臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,272,20210930,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第272號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳紹麟



指定辯護人 鄭光評律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3702號、110年度偵字第3703號），本院判決如下：

主 文

吳紹麟犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年捌月。

應執行有期徒刑參年。

扣於另案之行動電話壹具（含門號「○○○○○○○○○○」SIM卡壹枚）沒收；

未據扣案之犯罪所得財物新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳紹麟前因明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以所持用門號「0000-000000」行動電話作為聯絡工具分別為下列犯行：

(一)廖榮華於民國109年11月14日上午9時12分許，以所持用「0000-000000」號電話撥打吳紹麟所持用「0000-000000」號行動電話聯繫後，吳紹麟乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於同日上午10時許，在廖榮華位在新北市○○區○○○○路○○○○0巷0號3樓之住處，吳紹麟將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予廖榮華、林献堂，並向渠2人收取價金新臺幣（下同）1800元，而獲有700元之利益。

(二)廖榮華於109年11月27日下午1時24分許，以所持用「0000-000000」號電話撥打吳紹麟所持用之「0000-000000」號行動電話聯繫後，吳紹麟乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日下午1時36分通話後未久，在廖榮華位在新北市○○區○○○○路○○○○0巷0號3樓之住處，由吳紹麟將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予廖榮華，並向廖榮華收取1800元，而獲有700元之利益。

二、緣基隆市警察局前獲合理情資疑廖榮華涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發109年度聲監續字第2552號通訊監察書，就廖榮華所持用「0000-000000」行動電話進行側錄監聽，查悉廖榮華疑涉向吳紹麟購買第二級毒品相關通話，始悉上情。

三、案經基隆市警察局移送基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

被告吳紹麟及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執證據能力（本院卷第73頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。

即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發109年度聲監續字第2552號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（110年度偵字第3702號卷第133-135頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人就通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

三、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，其所為販賣甲基安非他命之犯行，核與證人廖榮華、林献堂於警詢、偵查中所證交易甲基安非他命之主要情節相符（110年度偵字第3702號卷第43-45頁、第86頁、第111-115頁、第222-223頁、第228-229頁）；

此外，並有本院所核發109年度聲監續字第2552號通訊監察書暨附表、相關通訊監察譯文在卷可稽（110年度偵字第3702號卷第96-97頁、第133-135頁），足認被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

次按，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家廖榮華、林献堂，均非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價而交付毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告亦供稱：伊賣甲基安非他命給廖榮華等人，每公克大概賺700元等語（本院卷第73頁），足認被告有藉此以獲得利益無訛，從而，被告就事實欄一、(一)(二)所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

三、綜上所述，本案事證已明，被告所為事實欄一、(一)(二)所示販賣甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故核被告就事實欄一、(一)(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命，並進而販賣予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就事實欄一、(一)所示之販賣第二級毒品犯行，雖係以一行為同時販賣甲基安非他命予廖榮華、林献堂2人，然其結果僅侵害單一之國民健康、社會安全之社會法益，屬實質上一罪，應論予1次販賣第二級毒品罪。

三、被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

四、刑之加重、減輕：

(一)被告前因施用第二級毒品、傷害等案件，分別經臺灣士林地方法院以107年度聲字第1135號裁定應執行有期徒刑11月確定、本院以107年度聲字第607號裁定應執行有期徒刑5月確定，入監接續執行，於108年5月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，認所犯販賣第二級毒品犯行，與其構成累犯之施用第二級毒品罪，侵害之社會法益及罪質相近，被告因上開前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，然於本案卻故意再犯與前科案件罪質相近之罪，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，且本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，從而認本案除法定本刑為「無期徒刑」部分，依法不得加重以外，均有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

(二)按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告就就事實欄一、(一)(二)所示之販賣第二級毒品，於偵查及本院歷次審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減。

(三)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告之辯護人主張被告已經供出毒品上游「李○霖」，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑云云，經本院函詢基隆市警察局有無因被告之供述，而查獲「李○霖」，經基隆市警察局函覆略以：有關被告吳紹麟供出毒品來源李○霖一節，本局刑事警察大隊（偵二隊），於110年8月9日派員至法務部○○○○○○○○借訊李嫌，經詢據李嫌否認販賣毒品情事等語，有該局110年8月10日基警刑大偵二字第1100006062號函可稽（本院卷第45頁），而觀之基隆市警察局110年8月11日刑事案件移送書（本院卷第53-57頁）所載，李○霖所涉於109年9月11日販賣甲基安非他命之犯罪事實，雖經移送臺灣基隆地方檢察署偵辦，惟移送之犯罪證據，僅有證人即本案被告吳紹麟之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表，而李○霖則係否認有販毒之事，然而，購毒者因己之販毒案件為獲減刑恩典，而供出上游，與毒品上游間，具有利害關係，縱購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者單方之陳述，仍應有其他補強證據，未能以購毒者之單一證述作為認定販毒事實之依據；

從而，本案被告雖屢次供稱：伊販賣予廖榮華、林献堂之甲基安非他命來源係購自李○霖等語，惟此僅有被告之指訴，自無從僅憑被告唯一指訴，即依此推斷被告所為本案2次販賣之毒品甲基安非他命係購自李○霖，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑，辯護人主張被告已供出毒品上游且查獲，應予減刑云云，容有誤會。

(四)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。

第以，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。

是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

查被告販賣第二級毒品之次數僅2次，且對象僅有2人，又販賣之數量及獲利非鉅，所為係小額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。

是本院參酌以上各情，依被告販賣第二級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱就就事實欄一、(一)(二)所示之販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其科以最低法定刑，均猶嫌過重，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。

五、本院審酌被告明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；

兼考量被告販賣之次數、數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，兼衡酌被告始終坦承犯行之犯後態度、自述國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、未婚、與叔叔同住，領有殘障津貼補助（110年度偵字第3702號卷第13頁；

本院卷第159頁）等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。

六、沒收：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定，且上開條文之立法理由以：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，明確採取「總額原則」，故不問犯罪支出數額多寡，均應全額沒收犯罪行為人所分得之數，不予扣除其犯罪支出。

查被告如事實欄一、(一)(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，合計獲有3600元，雖未據扣案，然依前開說明，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣於另案（本院110年度訴字第100號）之行動電話（含門號「0000-000000」SIM卡1枚）1具，為被告所持用，用以聯繫事實欄一、(一)(二)所示販賣甲基安非他命犯行之所用，此據被告敘明在卷，且有通訊監察譯文可佐，上開行動電話雖於被告另案所犯販毒案件之判決中經判處沒收（參本院卷第103-111頁刑事判決），惟該案判決尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，從而，上開行動電話尚屬存在而未滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 洪儀君
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。