臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,112,訴緝,20,20240308,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴緝字第20號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林亞樹



指定辯護人 劉嘉宏律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7464號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯附表一編號一、二所示之罪，各處附表一編號一、二所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑陸年。

沒收部分併執行之。

事 實

一、甲○○知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，詎㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國111年5月20日凌晨零時32分許，持其所有如附表二所示之手機以通訊軟體LINE與乙○○聯絡毒品交易事宜後，前往基隆市○○區○○路000號全家便利商店信一店（下稱全家信一店），於同日（20日）凌晨2時6分許，在店內將1公克甲基安非他命交付給乙○○，並向乙○○收取價金新臺幣（下同）2,300元而完成交易。

㈡甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於111年5月22日凌晨零時34分許，持其上開手機以LINE與乙○○聯絡毒品交易事宜後，前往全家信一店，於同日（22日）凌晨2時54分許，在店內將1公克甲基安非他命交付給乙○○，並向乙○○收取價金2,300元而完成交易。

二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項（證據能力）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：㈠證人乙○○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於準備程序及審理時表示爭執，認無證據能力（見本院訴緝卷第138頁、第189頁），且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人乙○○於警詢時之陳述，無證據能力。

㈡其餘以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告甲○○固坦承持用扣案手機以LINE與乙○○聯繫，再分別於事實欄所載時間、地點，交付甲基安非他命並收取價金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命給乙○○之犯行，辯稱：我是幫乙○○跟綽號阿仁拿毒品再轉交給乙○○，沒有賺乙○○的錢，並不是販賣毒品，承認有轉讓第二級毒品云云。

被告之辯護人為被告辯護稱：被告對起訴書記載之客觀事實不爭執，但被告主觀上並非意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，僅居中幫忙提供乙○○所需之毒品，並無從中獲利之情，不構成販賣第二級毒品罪，被告願意承認有償轉讓第二級毒品罪等語。

經查：㈠被告於111年5月20日凌晨零時32分許，持其所有如附表二所示之手機以LINE與乙○○聯絡後，前往全家信一店，於同日（20日）凌晨2時6分許，在店內將1公克甲基安非他命交付給乙○○，並向乙○○收取價金2,300元；

另外，又於111年5月22日凌晨零時34分許，持其上開手機以LINE與乙○○聯絡後，前往全家信一店，於同日（22日）凌晨2時54分許，在店內將1公克甲基安非他命交付給乙○○，並向乙○○收取價金2,300元之事實，為被告所是認，並據證人乙○○於檢察官偵訊及本院審理時證述明確，復有被告與乙○○之LINE通訊對話紀錄擷圖（見111年度偵字第7464號卷【下稱偵卷】第21至23頁）、全家信一店內之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第27至37頁）在卷可參，復有附表二所示之手機1支扣案可證，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪認屬實。

又甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，併此敘明。

㈡被告固以幫忙拿毒品，沒有營利意圖云云置辯，惟查：⒈毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。

再者聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。

基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。

又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之單獨販賣行為。

⒉查證人乙○○於檢察官偵訊時具結證述：111年5月20日凌晨2點左右，在全家便利商店內向被告買安非他命，當場交付現金2,300元，於111年5月22日又向被告買1公克安非他命，當場交付現金2,300元，這次有用LINE問被告說怎麼變少了，不是委託被告代購，如果毒品有問題，我會找被告負責，我自己找不到被告的藥頭等語（見偵卷第250至253頁）；

於本院審理時具結證述：透過朋友介紹跟被告買安非他命，卷附LINE通訊對話紀錄，是我向被告買安非他命的對話內容，被告有拿安非他命給我，我有交錢給被告，被告沒有告訴我跟誰拿毒品，不知道誰是阿仁等語明確（見本院訴緝卷第176至185頁）。

是依證人乙○○之證述可知，與購毒者乙○○聯絡之人為被告，乙○○係以被告為交易對象，向被告為購毒之意思表示，乙○○並不知悉毒品來源，且實際上係由被告直接將甲基安非他命交給乙○○，向乙○○收取購毒價金。

佐以，被告與乙○○透過LINE聯繫，於111年5月20日乙○○向被告詢價「你是多少」（凌晨0時32分），被告回以「2500」（凌晨0時40分），乙○○再向被告詢問「有包裝袋嗎?、含」（凌晨0時41分），被告回以「不含」（凌晨0時41分），乙○○與被告在全家信一店完成毒品交易後，乙○○再向被告表示「算便宜一點下次在跟你拿」（凌晨2時19分）、「下次在找你」（凌晨2時41分）、被告回「OK」（凌晨3時2分）；

另於111年5月22日凌晨2時54分，被告表示「到」，乙○○與被告在全家信一店完成毒品後，乙○○向被告表示「怎麼變少了」（凌晨3時8分）而質疑收取的毒品數量變少等情，有卷附被告與乙○○之LINE對話紀錄在卷可考（偵卷第21至23頁），倘若被告僅係單純幫忙乙○○向他人購買甲基安非他命，衡情乙○○理應與實際出賣毒品者議價、向實際出賣毒品者反應、抱怨，被告何以自行報價、何需擔負毒品數量短少之責，足認被告確係立於賣方地位，而非單純出於便利、助益施用毒品者之買方立場。

被告辯稱幫乙○○跟綽號阿仁之人拿毒品再轉交云云，要難採信。

⒊再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。

又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理；

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

被告辯稱我向上游拿毒品的錢是2,500元，我只有向乙○○收2,300元，因為當時我們在交往，我幫忙墊錢，乙○○也知情，沒有賺錢云云，然此為乙○○所否認，證人乙○○於本院審理時證稱：我向被告購買毒品時剛認識，被告沒有說過毒品成本拿2,500元，幫我墊200元，是我問被告可不可以下次算便宜一點等語（見本院訴緝卷第181至184頁），而被告所辯購毒的成本為2,500元，代墊200元乙節，經本院質之被告是否可以供出毒品上游，被告回覆沒辦法（見本院訴緝卷第192頁），並無事證以證實其言之真實性，反觀乙○○以LINE跟被告確認價格是否為「2300」時，被告僅回應「對」（見偵卷第21頁），對話中被告並未向乙○○表達自己有代墊價金，且觀諸兩人對話前後脈絡未見有特殊情誼或交情，準此，被告若無任何利潤可圖，顯無甘冒刑事訴追風險而為，是以，被告販賣甲基安非他命予購毒者乙○○，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，應可認定。

被告及辯護人辯稱被告無營利意圖云云，尚難採信。

㈢綜上所述，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，依前述證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信。

上開犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯附表一編號一至二所示之各罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

衡以同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告於本案所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本院斟酌被告販賣毒品之對象僅有證人乙○○1人，販賣次數2次，所販賣之毒品重量及所得尚低，可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，本院認依毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，與被告行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低刑度即有期徒刑10年，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品及持有毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，猶未能深切體認毒品對於健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，竟販賣第二級毒品予他人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會秩序有相當程度之危害，所為實不宜寬縱，衡酌被告飾詞否認之犯後態度難謂良好，考量被告販賣毒品之數量及金額尚微，其藉此所獲致之利益難與大盤賣家販毒規模相提並論，與毒梟者之犯罪情節有別，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、之前從事板模工作、離婚需扶養二名未成年子女之家庭狀況（見本院訴緝卷第192頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號一、二所示之刑。

衡以被告本件所犯之犯罪類型，法益侵害之加重效應不高，暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，就被告所犯各罪之整體非難評價應予減輕，並自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌被告之人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，定如主文所示之應執行之刑，以資懲儆。

㈤沒收部分⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查扣案附表二所示之手機（含行動電話門號SIM卡1枚），係被告所有供本案犯行聯繫販賣毒品事宜所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知宣告沒收之。

⒉查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○收取如附表三之價金乙節，業經本院認定如前，為避免被告因犯罪行為保有不法利益，且對上開犯罪所得宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯各次犯行下宣告沒收之，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊本件宣告多數沒收（詳附表一所示），爰依刑法第40條之２第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳照世、張詠涵提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 顏偲凡
法 官 鄭虹眞
附表一：犯罪事實及主文
編號 犯罪事實 主 文 一 事實欄一、㈠所載之犯罪事實 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表二所示之物，沒收之。
未扣案如附表三編號㈠所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 事實欄一、㈡所載之犯罪事實 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表二所示之物，沒收之。
未扣案如附表三編號㈡所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
物品名稱 備註 安卓手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚） 扣案，供本案販賣第二級毒品犯罪所用 附表三：
編號 犯罪所得（新臺幣） 備註 ㈠ 現金2,300元 未扣案、事實欄一、㈠之犯罪所得 ㈡ 現金2,300元 未扣案、事實欄一、㈡之犯罪所得 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
書記官 陳冠伶
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。