臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,112,訴,247,20240307,3

臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第247號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 余三兆




指定辯護人 潘允祥律師（義務辯護律師）
被 告 余星旺



指定辯護人 李基益律師（義務辯護律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6034號、112年度偵字第1280、1929、1937、1939號），本院判決如下：

主 文

余三兆犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑貳年陸月。

應執行有期徒刑肆年。

余星旺犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年拾月。

應執行有期徒刑參年陸月。

未扣案余三兆所有之犯罪工具行動電話壹支、犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案余星旺所有之犯罪工具行動電話壹支、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、余三兆、余星旺均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：㈠余三兆於民國000年0月00日下午2時39分、4時13分、4時35、6時16分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余三兆於同日下午6時16分許，至基隆市○○區○○街000號萊爾富便利商店外，以新臺幣（下同）1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.4公克），游筱瑩並當場交付價金予余三兆。

㈡余三兆於000年0月00日下午4時18分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余三兆於同日下午4時18分許，至基隆市○○區○○街00巷00號游筱瑩居處，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.4公克），游筱瑩並當場交付價金予余三兆。

㈢余三兆於111年7月7日晚上10時27分、11時26分、42分、45分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余三兆於同日晚上11時45分許許，至基隆市○○區○○街00巷00號游筱瑩居處，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.4公克），游筱瑩並當場交付價金予余三兆。

㈣余三兆於000年0月00日下午5時35分、6時19分、42分、晚上7時12分、35分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余三兆於同日晚上7時35分許，至基隆市○○區○○街00巷00號游筱瑩居處，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.4公克），游筱瑩並當場交付價金予余三兆。

㈤余星旺於000年0月00日下午3時21分、58分、4時18分、5時5分、9分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余星旺於同日下午5時9分許，至基隆市○○區○○街000號全家便利商店外，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.3公克），游筱瑩並當場交付價金予余星旺。

㈥余星旺於000年0月0日下午3時13分、56分、4時3分許，以其所持用之行動電話與游筱瑩持用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Messenger談妥交易甲基安非他命之事宜後，余星旺於同日下午4時3分許，至基隆市○○區○○街000號全家便利商店外，以1000元之價格向游筱瑩販賣甲基安非他命1包（重量0.3公克），游筱瑩並當場交付價金予余星旺。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本判決以下所引用被告余三兆、余星旺以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告二人及其等辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。

再本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告二人及其等辯護人均未表示排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。

二、事實認定： ㈠上開犯罪事實，業據被告余三兆、余星旺於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱，核與證人即同案被告游筱瑩於警詢、偵查中之證述大致相符，並有被告余三兆、余星旺與同案被告游筱瑩之Messenger對話紀錄在卷可稽，復有扣案被告游筱瑩所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告余三兆、余星旺上開任意性自白應確與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

經查，被告余三兆、余星旺於本件行為時均係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，被告二人在此一風險下，若非有利可圖，實無特地耗費時間、精力僥倖逃脫檢警查緝取得甲基安非他命後，再甘冒重典而平白交付價格非低之甲基安非他命予被告游筱瑩之理，是本件縱未能明確認定被告二人因販賣甲基安非他命所賺取之具體價差或量差等獲利情形，揆諸前開判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定，堪信被告二人均係基於營利意圖而為本件販賣甲基安非他命犯行無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告余三兆、余星旺犯行均堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告余三兆、余星旺所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告余三兆、余星旺持有第二級毒品之低度行為，均應為高度之販賣毒品行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告余三兆就犯罪事實欄一㈠至㈣所為，被告余星旺就犯罪事實欄一㈤、㈥所為，犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。

㈢累犯裁量部分：1.被告余三兆前曾因公共危險案件，經本院以109年度交訴字第2號判決判處有期徒刑5月確定，於110年12月11日執行完畢；

被告余星旺前因施用毒品案件，經本院以109年度基簡字第174號判決判處有期徒刑5月確定，於110年3月8日執行完畢，有被告二人臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告二人於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯。

2.參酌被告余三兆、余星旺所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認其具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。

㈣被告余三兆、余星旺於偵查及審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯之罪均減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第二級毒品罪責部分，為無期徒刑、10年以上有期徒刑之罪，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法。

本件被告游筱瑩、張智凱販賣甲基安非他命之數量非鉅，次數、對象、販賣數量、所得價金均甚微，其等所為之犯罪情節尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，本院認被告余三兆、余星旺經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃就被告余三兆、余星旺上開犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑，再與前開偵審自白部分遞減輕之。

㈥被告余三兆辯護人雖以其於警詢中已供出毒品上游陳睿傑請求減輕其刑，惟經本院函詢基隆市警察局第三分局，該局回覆以：「本案業於112年6月16日至法務部○○○○○○○○借訊人犯陳睿傑，供稱並無販毒予余三兆之情事」，有該局113年1月19日基警三分偵字第1130300887號函附陳睿傑調查筆錄在卷可稽，是以警方尚未因被告余三兆之供述而查獲其上游，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之餘地，併此敘明。

㈦爰審酌被告余三兆、余星旺均明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為上開販賣第二級毒品犯行，對於社會治安及他人健康有相當影響，實為不該，另斟酌被告二人均坦承犯行，尚有悔悟之意，被告余三兆另因販賣第二級毒品經本院判決有罪（112年度訴字第136號判決判處有期徒刑2年8月、112年度訴字第22、155號判決判處應執行有期徒刑5年10月、112年度訴字第120、122號判決判處有期徒刑2年8月共5罪、3年2月、2年6月共3罪、3年），參以被告余三兆於本院審理中稱學歷高中肄業，曾從事粗工，日薪約1800元，月收入約3萬多元，離婚無子女，經濟狀況勉持；

被告余星旺於本院審理中稱學歷高中肄業，曾從事粗工（打石工人），月收入約4至5萬元，家中只有父母要扶養，未婚無子女，家中經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

並考量其等犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告二人施以矯正之必要性，分別定應執行刑如主文所示。

四、沒收：㈠被告余三兆為本案販賣毒品犯行而獲有共計4000元之犯罪所得、被告張智凱獲有共計2000元之犯罪所得，上開犯罪所得均未扣案，均爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈡被告余三兆、余星旺於本院審理程序時均稱本件與被告游筱瑩聯絡所使用之行動電話，業於另案為警扣押，惟均無法陳述係因何案件為警扣押，尚無證據足以證明該行動電話業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈢本件於被告余三兆處扣案之行動電話3支及SIM卡1張，被告余三兆稱均未做為本件販賣毒品聯繫所用；

其餘扣案之甲基安非他命2包及毒品咖啡包3包，則為其自己施用，與本件販賣毒品無關。

經查被告余三兆施用第二級毒品犯行，業經本院以112年度基簡字第1016號判決判處有期徒刑4月，扣案第二級毒品甲基安非他命2包宣告沒收銷燬，有上開判決書在卷可稽，是扣案甲基安非他命既已為另案宣告沒收銷燬，即不於本件重覆宣告沒收銷燬。

至其餘扣案物，卷內復查無其他事證足以證明與本件販賣毒品有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 石蕙慈
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
書記官 張景欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。