臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,94,訴,117,20050714,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 94年度訴字第117號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 劉承斌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4676號），本院判決如下：

主 文

乙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含七只塑膠袋及八張標籤紙之重量，合計毛重壹佰貳拾貳點陸貳叁公克）均沒收銷燬之，又包裝上揭第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋七只均沒收之。

被訴轉讓第二級毒品部分無罪。

被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分不受理。

事 實

一、乙○○前因施用第1 級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6 月確定，於民國93年10月21日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所管制之第2 級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有之犯意，於93年12月26日下午5 時許，在基隆市○○路某處，向真實姓名不詳綽號「阿德」之男子，拿取不詳姓名之友人已洽妥價值新臺幣（下同）12萬元之第2 級毒品甲基安非他命4 包（含7 只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重122.623 公克），而非法持有第2 級毒品甲基安非他命。

嗣於同年月27日下午2 時許，為警持搜索票在基隆市○○區○○街28號4 樓查獲，並自乙○○隨身皮包內扣得上開第2 級毒品甲基安非他命4包（含7只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重122.623 公克），在乙○○隨身皮包內及沙發縫各扣得其所有之第1級毒品海洛因2包（計4包，合計淨重7. 86公克，合計純質淨重2.93公克），並在屋內客廳書桌內查獲電子磅秤1台、分裝袋1批、藥杓1支、封口機1台、第1 級毒品海洛因4包（合計淨重18.67公克，合計純質淨重2.85公克）、第2級毒品安非他命4包（含4只塑膠袋及8張標籤紙，合計毛重3.881 公克）、殘渣袋6只、注射針筒1盒，並在甲○○身上查得第2級毒品安非他命1包（毛重18.3公克）。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、有罪部分：一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠被告之供述：被告乙○○坦承為警在其隨身皮包內查獲之第2 級毒品甲基安非他命，係其持有者，然僅持有3 包，而非4 包，且係為施用而持有第2 級毒品甲基安非他命，並無販賣之意圖云云。

㈡基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（詳見臺灣基隆地方法院檢察署93年度警聲搜字第1469號卷第24頁至第30頁）：員警於扣押物品目錄表之備考欄內註明，所扣得之第2 級毒品甲基安非他命（雖目錄表載明安非他命，然送驗結果係甲基安非他命，詳後認定）4 包，及第1 級毒品海洛因2 包，均係在被告乙○○隨身皮包內扣得。

㈢行政院衛生署管制藥品管理局管字第0940003000號檢驗成績書1份（附於本院卷）：⒈員警自被告隨身皮包內扣得之白色結晶體4 包（含7 只塑膠袋及8張標籤紙之重量，合計毛重122.623公克），經送驗結果，含第2級毒品甲基安非他命。

⒉員警自搜索地點客廳書桌內扣得之白色結晶體4 包（含4 只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重3.881 公克），經送驗結果，含第2 級毒品甲基安非他命。

㈣法務部調查局93年下半年國內主要毒品買賣平均價格表 1份（附於本院卷）：安非他命小盤，93年下半年平均最低價為1公克2400元。

㈤本院94年度訴字第368 號審判筆錄2 份（附於本院卷）。

證人即執行搜索之員警魏明德證稱：當日在場自稱「甲○○」之人，經送驗指紋結果，發現其真實姓名應係「陳仁峰」。

㈥本院94年度重訴字第1號判決書1份（附於本院卷）。

二、認定犯罪事實之理由：㈠被告持有第2級毒品甲基安非他命之數量：被告於警詢及檢察官偵查中均供稱扣案及案外人甲○○身上所扣得之甲基安非他命，均係其所有，然於本院訊問、審理時卻供稱僅隨身皮包內扣得之甲基安非他命係其所有，在客廳書桌及甲○○身上扣得之甲基安非他命非其所有。

經查：⒈被告供稱員警執行搜索地點之基隆市○○街28號4 樓，係證人丙○○所承租等情，核與丙○○於本院94年6 月30日審理時結證稱：上開房屋係由其承租，租期至94年6 月，平日由其及女兒、女友即被告、友人「哲偉」等4 人共同居住，客廳書桌係由其與「哲偉」之友人共同使用等語，大致相符，足徵該屋平日並非僅被告1 人居住使用，而查丙○○因施用、轉讓第1 級毒品、第2 級毒品，及意圖販賣而持有第1 級毒品案件，經本院判處有期徒刑15年6 月（現上訴於臺灣高等法院），有本院94年度重訴字第1 號判決書在卷可參，故在丙○○所居住而非專供被告使用之處所，查得毒品及常見之供意圖販賣毒品所用之電子磅秤、分裝袋、藥杓及封口機等，合於常理，因此本院認員警在丙○○曾居住房屋客廳之非專供被告使用之處，所扣得之第2 級毒品甲基安非他命4 包（含4 只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重3.881 公克），並非被告所有或在其持有中。

⒉又被告於警詢及檢察官偵查中固供稱：員警自案外人甲○○身上扣得之第2 級毒品甲基安非他命1 包（毛重18.3 公克），亦係其所有，核與甲○○所陳相符，然被告於檢察官起訴送審時、本院準備程序及審理時，均否認上情。

查員警將執行搜索時在場自稱「甲○○」之人所留存之指紋，送內政部刑事警察局鑑驗結果，發現該人之真實姓名應為「陳仁峰」，有本院94年度訴字第368 號審判筆錄在卷可稽，顯見「陳仁峰」之人係為逃避查緝，始假冒「甲○○」之名義應訊，則其上開所指之情節，恐亦係避責之語，尚難採信。

是被告固於警詢及檢察官偵查中坦承持有此部分之甲基安非他命，然該包甲基安非他命既係自「陳仁峰」身上查得，在別無其他證據可佐下，本院認無從僅憑被告於警詢及偵查中之自白，認定其持有該包甲基安非他命。

⒊員警自被告隨身皮包內查得之第2 級毒品甲基安非他命，計4 包，有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑，被告並於扣押物品目錄表內簽名並按捺指，且自警詢迄檢察官起訴送審時，均未否認，嗣於本院準備程序及審理時，始空言爭執僅有3 包，核係卸責之詞，不足採信，本院因認被告係持有隨身皮包內之第2 級毒品甲基安非他命4 包（含7 只塑膠袋及8張標籤紙之重量，合計毛重122.623 公克）。

㈡被告自綽號「阿德」之男子處取得之第2 級毒品甲基安非他命數量：被告雖於警詢、檢察官偵查中及本院訊問時坦承，自綽號「阿德」之男子處係取得「4 兩」之第2 級毒品甲基安非他命，然嗣於本院準備程序及審理時供稱不知取得之重量。

本院依自他人取得毒品時，甚少當場秤重量之常情，及被告於本院訊問時供稱，取得之毒品即是放在隨身皮包內之語，認定被告自綽號「阿德」之男子處係取得為員警查獲時，自其隨身皮包內所扣得之第2 級毒品甲基安非他命4 包（含7 只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重122.623 公克）。

㈢被告並非因施用而持有扣案之第2 級毒品甲基安非他命 4包（含7 只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重122.623 公克）：被告雖一再辯稱係為施用而持有此部分之甲基安非他命，惟查：⒈觀諸被告自綽號「阿德」之男子同時取得第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之數量，海洛因部分依其所供僅毛重2 公克，而甲基安非他命卻高達毛重122.623 公克（含塑膠袋及標籤紙之重量），佐以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告係先施用海洛因，後才染上施用甲基安非他命，依理其所需之海洛因施用量應不少於甲基安非他命，被告既為施用而同時購入二種毒品，何以在數量上差距如此懸殊，再參以被告為警查獲時，在其隨身皮包或屋內，所扣得之海洛因數量並不多，益徵被告所辯係為施用而持有大量之甲基安非他命云云，顯不合理。

⒉本院審酌被告經檢察官聲請羈押後，於本院法官訊問時供稱：是別人跟人家買的，是別人要的等語（見本院93年度聲羈字第119 號），繼於檢察官起訴送審後，本院法官訊以是否代他人購入海洛因及甲基安非他命時，被告沈默不語，及被告所供每次甲基安非他命數量0.5 公克，1天施用2 次，所需毒品數量非鉅，且每月僅25000元之收入，與所取得之甲基安非他命市價，依卷附法務部調查局93年下半年國內主要毒品買賣平均價格表內所載之甲基安非他命1 公克平均最低價2400元計算，被告持有之甲基安非他命價格高達約29萬元，與被告之收入顯不相當，被告又無法交代金錢來源，並稱未支付該筆金錢等語，認定係他人向綽號「阿德」之男子購買甲基安非他命，而由被告前去拿取，而非為施用而持有甲基安非他命。

㈣綜上各節，本院認被告係為他人持有扣案之甲基安非他命4 包（含7 只塑膠袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重122.623 公克），其所辯係為施用而持有云云，核係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告非法持有第2 級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪。

㈡公訴意旨雖認被告係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2 級毒品罪嫌，然檢察官認被告涉犯意圖販賣而持有第2 級毒品罪嫌，無非係以被告持有之第2 級毒品甲基安非他命數量不少，購買毒品之價格非其微薄之收入所能支應，且與其所需施用毒品數量亦不相當，又在其住處搜得電子磅秤1 台、分裝袋1 批、藥杓1 支及封口機1 台等物，為其主要之論據。

惟查，被告持有數量頗多之甲基安非他命，固啟人疑竇，然有無販賣之意圖，須有積極之證據證明之，否則僅存疑而已，尚難以此逕認被告係出於販賣之意圖，而持有甲基安非他命。

再者，於被告住處搜得毒品以外之上揭扣案物，無法認定係被告所有或持有，亦如前述（詳見認定犯罪事實之理由欄㈠⒈所載），是亦無從資為被告有販賣意圖之佐證，此外，復查無積極證據足認被告有檢察官所指意圖販賣而持有第2 級毒品之罪嫌，因認檢察官之起訴法條尚有未洽，然其基本社會事實同一，本院依法變更起訴法條後予以審理。

㈢被告持有第2級毒品甲基安非他命毛重122.623公克（含7只 塑膠袋及8張標籤紙重之重量），扣除重量甚微之7 只塑膠 袋及8張標籤紙重量後，合計淨重顯已達行政院於93年1月7 日院台法字第0930080551 號令所公佈之「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」第2條第2項所訂「第二級毒品：淨重 十公克以上」之一定數量，應依毒品危害防制條例第11條 第4項規定加重其刑。

㈣又被告前曾受如犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加 重其刑。

㈤爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、非法持有毒品之數 量及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收： ㈠被告所持有扣案之第2級毒品甲基安非他命4包（含7只塑膠 袋及8 張標籤紙之重量，合計毛重122.623公克），依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，另毒 品之外包塑膠袋，係被告所有，用以防止毒品裸露、潮濕 ，便於攜帶，可與毒品分離，亦係供本案犯罪所用之物， 爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

㈡另在被告住處屋內客廳書桌內扣得之電子磅秤1台、分裝袋 1批、藥杓1支、封口機1台、第1級毒品海洛因4包（合計淨 重18.67公克，合計純質淨重2.85公克）、第 2級毒品安非 他命4包（合計毛重3. 881公克）、殘渣袋6 只、注射針筒 1盒，均與被告前揭犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明 。

貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○基於轉讓第2 級毒品之犯意，於93年12月26日晚間7 時30分許，在基隆市○○街28號 4樓，連續轉讓第2 級毒品予顏鴻文、潘裕華施用，因認其另涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2 級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2 級毒品罪嫌，係以證人顏鴻文、潘裕華於警詢及偵查中之證言，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有轉讓第 2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：係顏鴻文、潘裕華自行拿放在桌上之第2 級毒品甲基安非他命施用等語。

四、本院查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告不同意證人顏鴻文、潘裕華於警詢時所為之證言，作為證據，且本院查該2 名證人於警詢時所為之陳述，並不具有同法第159條之2 、第159條之3 之例外得作為證據之情形，爰認該2 名證人於警詢時所為之證言，無證據能力，合先敘明。

㈡證人顏鴻文、潘裕華於93年12月28日檢察官偵查中之證言如下：（均詳見偵卷第59頁）⒈顏鴻文證稱：93年12月27日下午4 、5 時許載徐誌鴻及潘裕華，前往基隆市○○街28號4 樓之被告住處，當天晚上約7 時30分許，見桌上置有吸食器，在其內含有第2 級毒品甲基安非他命，遂問案外人甲○○可不可以吸食，他說可以，即拿來施用，並有問毒品是何人所有，甲○○也沒有說，在警詢時說吸食器內的毒品是被告的，是因為那個地方是被告住的地方，而且在抵達該處時，只有看到被告及甲○○，而當時甲基安非他命已經放在吸食器裡面等語（見偵卷第59頁）。

⒉證人潘裕華證稱：93年12月27日，在被告南新街住處，是證人顏鴻文拿甲基安非他命給其施用等語（見同上偵卷第59頁）。

㈢觀諸證人顏鴻文、潘裕華之證言，均未證述被告轉讓甲基安非他命予渠等施用，顏鴻文所證施用之甲基安非他命來自被告，亦係出於其推測之詞，均無足資為不利被告之證據。

而在被告住處之桌上置有含甲基安非他命之吸食器，固易使人推測應係被告所有，然由當日警察搜索之結果觀之，案發當日在該處客廳內計有被告、甲○○、顏鴻文、潘裕華、許若清、徐誌鴻及梁結成等7 人，且渠等多有施用毒品，業據渠等陳明在卷，此有搜索扣押筆錄及93年12月28日之偵訊筆錄在卷可按，可見該處是眾多吸毒者聚集之處，置放在桌上之吸食器內所含之甲基安非他命，或係前往施用毒品者所有，是尚難僅憑該處係被告居住之處所，即推測該吸食器內之甲基安非他命為被告所有，而遽以認被告有轉讓第2 級毒品之行為。

㈣此外，復查無其他積極證據，足認被告有檢察官所指轉讓第2 級毒品之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

叁、不受理部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因，係毒品危害防制條例第2條所管制之第1 級毒品，竟基於意圖販賣而持有之犯意，於93年12月26日下午5 時許，在基隆市○○路某處，向綽號「阿德」之男子購入第1 級毒品海洛因（毛重2 公克），而持有第1 級毒品海洛因。

嗣為警持搜索票，在其基隆市○○區○○街28號4 樓住處查獲，並自被告隨身攜帶之皮包內及客廳沙發縫內，各扣得第1 級毒品海洛因2 包（共4 包，合計淨重7.86公克，合計純質淨重2.93），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1 級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1 級毒品罪嫌，係以被告持有扣案之第1 級毒品海洛因4 包（合計淨重7.86公克，合計純質淨重2.93）之事實，為其主要之依據。

訊據被告堅詞否認有販賣第1 級毒品海洛因之意圖，辯稱係為施用而持有上揭扣案之海洛因等語。

四、經查：㈠公訴人雖認被告有販賣第1 級毒品海洛因之意圖，然販賣之意圖應有積極之證據證明之，業如前述，僅憑被告持有淨重7.86公克之海洛因，實難以證明被告有販賣之意圖。

㈡被告前因施用第1 級毒品海洛因，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官裁定不起訴處分確定，仍不知悔改，復因施用第1 級毒品案件，經判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見被告確有施用第1 級毒品海洛因之犯行，而被告於本案中為警查獲持有之第1級毒品海洛因4包，合計淨重僅7.86 公克，數量甚微，所辯係為施用而持有第1級毒品海洛因等情，合於常情，堪予採信。

㈢又被告於為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡及安非他命類之陽性反應，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官認被告有施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命之犯行，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪嫌，而以該署94 年 度毒偵字第92號併辦意旨書，函請臺灣臺北地方法院併入該院94年訴字第83號案件中審理，有上開併辦意旨書影本在卷可憑，足見被告確有施用海洛因之行為，其為施用而持有第1 級毒品海洛因之低度行為，應為施用第 1級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官就被告持有第1 級毒品海洛因部分之行為，自施用第1 級毒品海洛因之行為中抽離，另行起訴，其起訴程序自有未洽，揆諸前揭規定，自應為不受理之判決。

肆、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主文而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收。

本件既認定自被告住處客廳書桌內扣得之第2 級毒品甲基安非他命，與被告所犯持有第2 級毒品甲基安非他命之犯行無涉，且被告被訴意圖販賣而持有第1 級毒品海洛因部分，本院復判決不受理，則扣案之第1 級毒品海洛因4 包（合計淨重7.86公克，合計純質淨重2.93克）、第2 級毒品甲基安非他命4 包（含4只塑膠袋及8張標籤紙之重量，合計毛重3.881 ），雖屬違禁物，然依上開說明，亦不得於本案併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 邱志平
法 官 蔡岱霖
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 丁文宏
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第2項、第4項：
持有第二級毒品者，處 2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。