臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,94,訴,414,20050711,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 94年度訴字第414號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○ 男 24歲
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第450號），本院判決如下︰

主 文

丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。

被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪。

事實及理由

一、犯罪事實：丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第2 級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，與女友己○○共同基於販賣第2 級毒品安非他命之犯意聯絡（己○○違反毒品危害防制條例部分另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查中），於民國（下同）94年1 月19日上午，丁○○與己○○至友人洪朝遠位於基隆巿南榮路117 巷37弄16號租屋處房間內聊天，同日14時許，丁○○接獲陳瑞霞以0000000000行動電話門號撥打至其使用門號為0000000000行動電話，表示欲以新台幣（下同）2000元購買第2 級毒品安非他命，丁○○應允後，要求陳瑞霞至基隆巿南榮路117巷37弄16 號前取貨，並要其抵達後再打電話聯絡。

同日16時許，陳瑞霞搭乘友人洪汝俊駕駛之車牌號碼3M-646號營業小客車到達上開處所，再撥打丁○○之0000000000門號告知，丁○○再將安非他命1包（毛重0.863公克）交由女友己○○至門口交與陳瑞霞，己○○向陳瑞霞收取2000元完成交易時，為警當場查獲，在地上扣得陳瑞霞緊張而丟棄之上述1 包安非他命，在己○○身上扣得販毒所得2000元。

員警見己○○係由基隆巿南榮路117 巷37弄16號外出，認為該處所內顯有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，遂報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官同意而入內逕行搜索，在洪朝遠房間之床舖上扣得己○○所有之第1級毒品海洛因16包（共淨重13.07公克）、第2級毒品安非他命1包（毛重9.601公克）、夾鏈分裝袋2批、電子磅秤1台、注射針筒3支、吸食器1組、塑膠皮管1條、洪朝遠所有改造模型槍1 支及子彈14顆（洪朝遠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查中）。

另員警再持本院法官核發之搜索票至己○○與丁○○同居之基隆巿基金一路208巷138弄3號4樓搜索，扣得監視器鏡頭1具、夾鏈分裝袋1批。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文；

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。

本案證人陳瑞霞與洪汝俊於偵查中曾具結作證，渠等向檢察官之陳述並無不可信之情況，且為證明被告販賣第2 級毒品安非他命犯罪事實之必要證據（詳後述），揆諸前揭法條意旨，該2名證人於偵查中所為之陳述，自具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）證人陳瑞霞之證言：證人陳瑞霞於94年1 月19日16時許，因持有毒品安非他命，經警在基隆市○○路117 巷37弄16號附近查獲之事實，業據證人陳瑞霞於警詢及偵查中、證人即查獲本案之員警戊○○、丙○○、乙○○於本院94年6 月14日審理時證述在卷，互核相符，且查獲之結晶體1 包經送驗結果，成分為毒品甲基安非他命，毛重0.863 公克乙節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940005006號檢驗成績書1 件附卷可稽。

又證人陳瑞霞經警查獲後於警詢供出：毒品安非他命係於當天向被告購買（見94年度偵字第450 號偵查卷第22頁），證人陳瑞霞於警詢中就94年1 月19日當日之交易方式，並進而詳稱「我以0000000000與0000000000綽號「黑仔」（即被告）連絡，他會叫其女友拿毒品給我」、「今日14時57分先約時間，到達時16時06分又打1次」等語（見同上偵卷第22頁）；

於檢察官偵訊時時稱：「以我的行動電話0000000000，打給0000000000聯絡賣主，他的綽號叫黑仔，本名丁○○，我問他有沒有安非他命，他說有，我說要買2000元，要我到被查獲地點再聯絡他，後來到約定地點，有打電話給他，說我已經到了，．．後來己○○就過來，他將1 包安非他命拿給我，當時我坐副駕駛座，他站在駕駛座旁，將手伸過駕駛座將安非他命交給我，我就將安非他命放在口袋，並給他2 張1000元紙鈔，己○○拿到錢後就離開。

我們正要離開，看見便衣警察過來要臨檢，我就被抓了，當時我將毒品丟到地上。」

（見同上偵卷第75頁），復查門號0000000000與0000000000號行動電話，確實於94年1 月19日14時51分、16時有通聯之事實，此有遠傳電信公司函及所附雙向通聯紀錄可參（見偵查卷第133、134、143 頁），又經本院當庭自證人己○○所攜帶之皮包內查得扣案2 支手機，經確認ＤＢＴＥＬ廠牌手機門號為0000000000號，ＳＨＡＲＰ廠牌門號為0000000000號，其中0000000000門號之電話簿內有一代號「英俊的老公」聯絡電話為0000000000號，證人己○○並表示「英俊的老公」是指被告丁○○（見本院94年度聲羈字第9 號第22、23頁），證人己○○於警詢時稱：丁○○綽號「黑仔」，手機號碼0000000000號（見偵查卷第10頁），；

被告丁○○於本院訊問時亦坦承：94年1 月19日14時，陳瑞霞有打手機給伊（見本院94年5 月13日訊問筆錄、5 月27日準備程序筆錄），可見0000000000之行動電話為被告所使用無訛，是證人陳瑞霞所證交易毒品安非他命之聯絡情節，核與通聯記錄相符。

（二）證人洪汝俊之證言：證人洪汝俊於警詢時稱：看見陳瑞霞將手中2000元拿給己○○（見偵查卷第26頁）；

於偵查中稱：己○○從我車子左邊走過來到我座位旁，並將手伸到陳瑞霞所坐的副駕駛座，馬上向陳瑞霞拿2000元就走了（見偵查卷第73頁），核與證人陳瑞霞、己○○所言相符，確信證人陳瑞霞有交2000元給證人己○○。

（三）證人戊○○、丙○○、乙○○之證言：證人戊○○於本院94年6 月14日審理時稱：「當時我和同事丙○○、乙○○、魏明德共四人，發現一名女子從該處出來，該名女子匆忙走到停在該處對面的計程車旁，車上有一男一女沒有下車，女的坐在副駕駛座，住處出來的女子從褲子口袋拿出東西，用手握著，之後從駕駛座窗戶伸手進去，把東西交給副駕駛座的女子，後來該女子將手伸出車外，轉身要走，我們就上去查緝，請副駕駛座之女子下車，發現有毒品安非他命掉在她旁邊的地上，距離約一步。」

、證人丙○○於本院94年6 月14日審理時稱：「（訊以當時在己○○查到何物？）查到紙鈔1000元（後改稱2000元），是在她手上查到。」

、「因為計程車到後，隔沒幾秒，己○○出來，我沒有看到她手上有拿東西，我的角度看不到她手有無伸進車內，是戊○○、乙○○先著手盤查，我們之後才動手，我有問己○○壹仟元是什麼錢，他沒有回答，盤查過程中被告從屋內出來。」

、證人乙○○於本院94年6 月14日審理時稱：「在我們看到己○○握著手，伸手從駕駛座窗戶進入車內，因為伸的很進去，所以是伸到副駕駛座那裡，之後己○○手伸出車外，一樣是握著手，我就和同仁上去盤查，請陳瑞霞下車，陳瑞霞就配合下車，我們就在地上發現安非他命一包，在她未下車前，地上沒有安非他命，安非他命是夾鏈袋包裝，離她站的地方約一步的距離。」

，依據上開3 名現場查獲警員之證言，可知證人己○○手裡握著1 包安非他命自駕駛座窗口伸進副駕駛座處，與證人陳瑞霞交換2000元後，再自窗口將手伸出來。

（四）書證：法務部調查局鑑定通知書、管制藥品管理局檢驗藥品成績書、基隆市警察局第二分局94年1 月19日16點15分在基隆市○○路117向37弄16號之搜索扣押筆錄附卷可稽。

（五）物證：1000元紙鈔2張。

四、被告之辯解，本院不採之理由：

（一）被告矢口否認販賣安非他命，辯稱：陳瑞霞打手機是找己○○，二人電話內容伊不知情，說完電話己○○就出去，只說陳瑞霞要還2000元，伊並無販賣安非他命給陳瑞霞云云。

（二）被告雖為上述之辯解，然觀諸上述證人所言，並參以電話雙向通聯紀錄、及扣案之2000元，本院認其所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。

五、論罪科刑之理由：

（一）查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2 級毒品，被告販賣安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

（二）被告與己○○就販賣安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）再被告販賣之毒品數量非鉅，且所得不多，犯罪情節尚輕，因欠思慮致罹犯法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之本罪，情輕法重，其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，若處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所犯罪減輕其刑。

（四）爰審酌被告販賣安非他命，毒害社會非輕，並斟酌其販賣之次數及數量、與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）犯罪所得之沒收：被告販賣毒品安非他命1 包，得款2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

其餘扣案之海洛因16包、電子磅秤1台、注射針筒3支、安非他命毛重9.601公克、吸食器1組、塑膠夾鏈袋2 包、橡膠吸管1條、監視器鏡頭1組、夾鏈袋1批、行動電話2 支，均與本案犯罪事實無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、公訴意旨略以：被告丁○○於94年1 月19日，在基隆市○○路117巷37弄16號，基於營利販賣之意圖，而持有第1級毒品海洛因16包共淨重13.07 公克，因認涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪嫌，其所依據之證據為（一）扣得之第1級毒品海洛因16包、電子磅秤1台、注射針筒3支、吸食器1組、夾鏈袋2包及1批；

(二)法務部調查局鑑定通知書。

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年度台上字第807 號判例意旨參照）。

另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

（二）訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，經查：本件扣案之第1 級毒品海洛因16包，係在基隆市○○路117 巷37弄16號為警查獲，該處所是證人洪朝遠之租處，並由洪朝遠使用之事實，業據證人洪朝遠證述明確，並有基隆市警察局第二分局94年1 月19日16點15分搜索扣押筆錄附卷可稽，而前開海洛因是綽號「小馬」不詳姓名年籍資料之成年男子交給證人己○○保管乙節，復據證人己○○於警詢、偵查時及本院94年6 月20日訊問時證述屬實（見偵查卷第9、77、78頁、本院94年度聲羈字第9號第18、19頁），證人即查獲警員戊○○於本院審理時稱：「進入南榮路住處當時屋內只有洪朝遠一人，從洪朝遠出來的房間內發現槍彈及毒品，就是本案扣押物。」

、「都是在洪朝遠出來的房間內床舖上和槍彈、毒品一起扣到。

」、「（訊以洪朝遠當時有何表示？）他說東西都不是他的。」

、「己○○稱是她的。」

、「（訊以查獲本件扣案物的房間是何人使用？）洪朝遠。」

、「（訊以有無看到被告使用該房間？）沒有，但有發現己○○的證件與皮包在該房間。」

、「該處並未發現被告的東西，只有己○○的皮包和證件放在洪朝遠的房間床上。」

等語（見本院94年6 月15日審判筆錄），綜上，並無法證明扣案毒品海洛因為被告所有，更遑論能以此證明被告有何販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，又扣得第1級毒品海洛因16包合計淨重13.07 公克（參前揭法務部調查局鑑定通知書），數量不多，且公訴人亦未提出任何證據證明此16包海洛因係等量分裝（蓋販毒者一般而言會將欲販賣之海洛因等量秤重），而電子秤、分裝袋，其用途不一而足，且遍查全案卷證，並無任何被告有營利之意圖、如何販入、計劃如何出售毒品牟利之積極證據，自無從以前揭扣得之物品即遽指被告有意圖販賣而持有第1 級毒品之犯行。

此外，復查無積極證據足以認定被告有公訴人所指此部分犯行，其此部分犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。

七、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條。

本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 徐世禎
法 官 齊 潔
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
書記官 潘端典
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。