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臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度易字第718號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳福寧律師
上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5498號），本院判決如下：
主 文
甲○○輸入私菸，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○明知如附表一所示之商標名稱、圖樣分別係如附表一所示商標專用權人向我國經濟部中央標準局（現改稱為智慧財產局）申請註冊登記，且均經前開主管機關核准，而指定使用於如附表一所示之商品範圍，目前均仍在如附表一所示之商標專用期限內，應受我國商標法之保護，非經同意不得使用該等商標於同一商品，且不得輸入仿冒上開商標之私菸，竟意圖牟利，以進口傢俱為名向不知情之丙○○（原名李秀娟）借用士德億企業有限公司（下稱士德億公司）名義，於民國94年（起訴書誤載為96年）7 月16日委託民生船務代理有限公司以YEN MEN S305輪將載有仿冒上開商標之私菸貨櫃（櫃號：TGHU0000000）自 香港載運來臺，伺機報運進口轉售牟利。
嗣為財政部基隆關稅局稽查組於同日晚間11時許，在基隆港C17 號碼頭查驗上開貨櫃，發現內裝如附表一所示之仿冒私菸（起訴書附表漏載長壽黃硬盒菸14箱、大衛杜夫紅盒香菸6 箱），與艙單申報之貨品名稱不符，基隆關稅局復將扣案之香菸取樣送驗始發現上情。
二、案經日本商日本香煙產業股份有限公司告訴及法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，以及刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款、第2款定有明文。
又除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，96年3月21日總統公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第284條之1 亦有明文。
茲查本案被告甲○○係犯最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，依上開規定得行獨任審判，合先敘明。
二、證據能力(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。
查證人林惠娟、金國平、林美倫、楊靜芬於檢察官偵查中之結證，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
至證人丙○○、丁○○於本院之證述，因被告無正當理由未到庭，經檢察官、選任辯護人同意進行證人詰問程序，嗣被告到庭時亦表示對於上開證述之證據能力無意見，故證人丙○○、丁○○之證述應有證據能力。
(二)刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。
而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。
惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。
本件證人丙○○側錄其與被告電話交談經過之錄音，該錄音媒介係由通訊之一方所錄製，係丙○○為證明被告借用士德億公司名義進口貨物，亦即為保留被告犯罪行為之證據，目的並非不法，依前揭說明，自無證據排除原則之適用。
又上開錄音經燒錄製成光碟，先後經檢察官、本院以播放方式進行勘驗，通話內容與偵查卷附譯文相符，被告亦自承上開譯文係其與丙○○之通話內容，復經本院於審判期日提示譯文供檢察官、被告、辯護人辨認、表示意見並為辯論，程序自屬適法。
至被告雖以上開燒錄光碟並非原始錄音媒介，質疑有剪接之嫌，然經本院當庭勘驗錄音內容，計有六通電話，每通電話之對話連續，甚且有雙方因搶話造成聲音重疊之現象，亦無不明中斷或遭剪接之情形，故被告上開質疑並無根據，應認卷附錄音光碟具有證據能力。
三、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱其從未向丙○○借用士德億公司名義進口貨物，本件輸入私菸與其毫無關係云云。
惟查：(一)有關士德億公司之登記負責人原為楊靜芬，其後變更為林美倫，支票部分由丁○○負責，借牌部分由丙○○處理，會計則由林惠娟掌理之事實，業經證人丙○○、丁○○、楊靜芬、林美倫、林惠娟證述在卷，並有卷附有限公司變更登記表可參。
又士德億公司於94年7 月16日委託民生船務代理有限公司以YEN MEN S305輪將載有如附表一所示私菸之貨櫃（櫃號：TGHU0000000）自 香港載運來臺，嗣為財政部基隆關稅局稽查組開櫃查獲之事實，有卷附基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、艙單、到貨通知書、查獲現場照片11張可稽；
另如附表一所示香菸，均係未經許可產製之私菸，且未經同意使用附表一所示商標權人之商標乙節，亦有卷附商標註冊證、延展註冊資料、臺灣菸酒股份有限公司94年8 月8 日台菸酒菸字第0940016426號函暨鑑定照片、新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司94年8 月17日94營字第116 號函、傑太日煙國際股份有限公司94年8月2 日JＺ○○○○○○○○○4號函暨鑑定照片可佐。
(二)被告雖辯稱其從未向士德億公司借牌進口上開私菸貨櫃，惟此業經證人丙○○於本院指證明確，且自偵查卷附通話譯文以觀，被告與丙○○通話時自承向士德億公司借牌，承諾會負起責任，也會幫忙寫說明書給海關，並表示這件事才賺幾仟元，自己也不希望發生事情等語（第5498號偵查卷第53頁參照），則若被告從未借用士德億公司名義進口扣案私菸，何需在電話中坦承借牌，且表明願意負起責任？足見被告上開辯解，應無可採。
(三)又依證人丙○○之證述，被告於案發當時居住在基隆長庚醫院對面之「橘郡」社區，所使用之電話號碼係0000000000、00000000、00000000等，被告並要丙○○告知船務公司上開電話號碼，以便船務公司與被告聯繫。
而依證人即民生船務代理有限公司職員金國平於偵查中之證述，接到本件到貨通知書後，先與士德億公司林小姐聯絡，對方提供聯絡人「余先生」之電話，一般來說這就是實際從事進口業務之人，便將對方提供之聯絡電話「余Ｚ 0000000000」、「T:00000000、F:00000000」手寫紀錄在到貨通知書上（第5498號偵查卷第17頁參照）；
又被告自承其曾使用本院卷附格式之名片（證人丙○○庭呈），該名片登載之行動電話即有「0000000000」，依偵查卷附臺灣大哥大資料查詢報表顯示，上開行動電話之申辦人即為被告本人（第5498號偵查卷第34頁參照）；
另「00000000」之租用戶為連慶豪，帳單地址為基隆市○○路185 號之2 （2 樓），此有偵查卷附中華電信資料查詢表可稽（第5498號偵查卷第35頁參照），被告亦於本院供承上開地址即為「橘郡」社區，當時曾以其妻名義承租該處居住，並與友人連嘉豪共同使用「00000000」這支電話，以上足見被告於案發前後確有使用「0000000000」、「00000000」等電話，故證人丙○○證稱本件係被告以士德億公司名義借牌進口，應屬有據。
況若本件私菸貨櫃之實際貨主並非被告，士德億公司或真正貨主何需提供其本身無從支配使用之電話予船務公司？又何需告知船務公司與被告聯繫繳交運費與報關事宜？益見被告始為本件輸入私菸貨櫃之實際行為人。
(四)綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪科刑(一)刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行（下稱新法；
修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
本案之新舊法比較詳如附表二所示。
(二)核被告所為，係犯菸酒管理法第46條第4項輸入私菸、商標法第82條輸入仿冒商標商品等罪。
被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以輸入私菸罪。
(三)本院審酌被告因貪圖利得，竟輸入私菸，法治觀念容有偏差，示範效應不容小覷，併其輸入之私菸數量非少、犯後未見悔意之態度，惟素行尚稱良好等一切情狀，認檢察官求處最高法定刑，容嫌過高，而量處如主文所示之刑。
(四)按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；
無期徒刑減為有期徒刑20年；
有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。
依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。
依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條定有明文。
本案被告於94年7 月間犯輸入私菸罪，經本院宣告有期徒刑1 年4 月，合於前揭減刑條件，應減為有期徒刑8 月。
(五)扣案之仿冒私菸，均經銷毀而不復存在，此有本院卷附財政部基隆關稅局97年1 月9 日基普稽字第0971001065號函可佐，故無於本案宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，菸酒管理法第46條第4項，商標法第82條，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第二庭法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。
）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 盧鏡合
附錄論罪法條：
菸酒管理法第46條
產製私菸、私酒者，處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰。
但查獲物查獲時現值超過新臺幣100 萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。
產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。
前項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。
輸入私菸、私酒者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
附表一
┌─┬───────┬────┬────┬────┬────┬─────┐
│編│商品名稱或圖樣│商標專用│商標註冊│商標專用│商標使用│扣案物品 │
│號│ │權人 │證號 │期限 │範圍 │ │
├─┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│１│ │臺灣菸酒│0000000 │民國101 │菸、菸草│長壽黃硬盒│
│ │ │股份有限│ │年10月31│、香煙、│菸14箱（每│
│ │ │公司 │ │日 │雪茄、煙│箱50條）。│
│ │ │ │ │ │斗、濾嘴│ │
│ │ │ │ │ │、煙灰缸│ │
│ │ │ │ │ │、打火機│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
│ ├───────┤ ├────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │499935 │民國101 │菸、菸草│長壽白軟包│
│ │ │ │ │年10月31│。 │淡菸50箱（│
│ │ │ │ │日 │ │每箱50條）│
│ │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ ├───────┤ ├────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │0000000 │101年4月│菸、菸草│長壽尊爵（│
│ │ │ │ │15日 │、香煙、│GENTLE）硬│
│ │ │ │ │ │雪茄、煙│盒低淡菸83│
│ │ │ │ │ │斗、濾嘴│箱（每箱50│
│ │ │ │ │ │、煙灰缸│條）。 │
│ │ │ │ │ │、打火機│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│２│ │瑞士商大│255036 │民國104 │菸、菸草│「DAVIDOFF│
│ │ │衛朵夫公│ │年3月15 │、生煙、│ SUPREME」│
│ │ │司 │ │日 │雪茄、小│香煙111 箱│
│ │ │ │ │ │雪茄、香│、6箱、「 │
│ │ │ │ │ │煙、菸絲│DAVIDO FF │
│ │ │ │ │ │、嚼煙、│LIGHTS 」 │
│ │ │ │ │ │鼻煙。 │香煙89箱（│
│ │ │ │ │ │ │每箱均為55│
│ │ │ │ │ │ │條）。 │
├─┼───────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│３│ │日本香煙│675731 │民國105 │煙草、雪│「MILD SEV│
│ │ │產業股份│ │年6月30 │茄、嚼煙│EN」香煙19│
│ │ │有限公司│ │日 │、濾嘴香│6箱、「MIL│
│ │ │ │ │ │煙、香煙│D SEVEN LI│
│ │ │ │ │ │、煙、煙│GHT」香煙 │
│ │ │ │ │ │絲。 │150箱（每 │
│ │ │ │ │ │ │箱均為60條│
│ │ │ │ │ │ │）。 │
│ ├───────┤ ├────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │329978 │民國105 │煙、煙草│「峰 MI-NE│
│ │ │ │ │年6月30 │、煙絲、│」香煙132 │
│ │ │ │ │日 │捲煙、雪│箱(每箱60 │
│ │ │ │ │ │茄煙、嚼│條）。 │
│ │ │ │ │ │煙、濾嘴│ │
│ │ │ │ │ │香煙。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───────┴────┴────┴────┴────┴─────┘
附表二
┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐
│編號│ 新法規定 │ 舊法規定 │ 比較結果 │ 理由及根據 │
├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤
│ 一 │商標法第82條 │商標法第82條 │行為時商標法│1.新法第33條第5款 │
│ │明知為前條商品而販賣、│明知為前條商品而販賣、│第82條（條文│ 規定罰金刑為新臺│
│ │意圖販賣而陳列、輸出或│意圖販賣而陳列、輸出或│本身未作修正│ 幣1,000 元以上，│
│ │輸入者，處1 年以下有期│輸入者，處1 年以下有期│） │ 以百元計算之，新│
│ │徒刑、拘役或科或併科新│徒刑、拘役或科或併科新│ │ 法施行後，應依新│
│ │臺幣50,000元以下罰金。│臺幣50,000元以下罰金。│ │ 法第2條 第1 項之│
│ │ │ │ │ 規定，適用最有利│
│ │第33條第5 款 │第33條第5 款 │舊法第33條第│ 於行為人之法律。│
│ │罰金：新臺幣1,000 元以│罰金：1元以上。 │5款 │2.商標法第82條之條│
│ │上，以百元計算之。 │ │ │ 文本身未作修正，│
│ │ │ │ │ 但罰金最低數額則│
│ │ │現行法規所定貨幣單位折│現行法規所定│ 以舊法對被告較為│
│ │ │算新臺幣條例第2條 │貨幣單位折算│ 有利，亦即新法並│
│ │ │現行法規所定金額之貨幣│新臺幣條例第│ 無較有利於被告之│
│ │ │單位為圓、銀元或元者，│2 條 │ 情形，依刑法第2 │
│ │ │以新臺幣元之三倍折算之│ │ 條第1 項之規定，│
│ │ │。 │ │ 應適用行為時之舊│
│ │ │ │ │ 法。 │
│ │ │ │ │3.最高法院95年度第│
│ │ │ │ │ 八次刑事庭會議決│
│ │ │ │ │ 議㈠⒈參照。 │
├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤
│ 二 │第55條 │第55條前段 │無須比較 │1.新法第55條但書係│
│ │一行為而觸犯數罪名者，│一行為而觸犯數罪名，…│ │ 想像競合犯科刑之│
│ │從一重處斷。但不得科以│…從一重處斷。 │ │ 限制，為法理之明│
│ │較輕罪名所定最輕本刑 │ │ │ 文化，非屬法律之│
│ │以下之刑。 │ │ │ 變更，無須為新舊│
│ │ │ │ │ 法之比較適用。 │
│ │ │ │ │2.最高法院95年度第│
│ │ │ │ │ 八次刑事庭會議決│
│ │ │ │ │ 議㈡參照。 │
└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘
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