臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,96,訴,784,20080312,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣基隆方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
6號
選任辯護人 陳傳中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1088號），本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。

扣案之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重貳佰零伍點肆玖公克）、包裝扣案第三級毒品愷他命之包裝袋伍只（總重伍點柒貳公克）、磅秤壹台及分裝袋壹批（含肆個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含壹佰個小夾鍊袋），均沒收之。

事 實

一、丙○○明知愷他命 (ketamine) 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於95年12月19日下午2 時許，在新竹縣竹北市○○路與中華路路口，以新臺幣（下同）150,000 元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿當」之成年男子，販入含第三級毒品愷他命之粉末5 包（驗餘總淨重205.49公克，包裝袋總重5.72公克），該綽號「阿當」之男子並贈予丙○○磅秤1 台及分裝袋1 批（含4 個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含100個小夾鍊袋），以供丙○○販賣第三級毒品愷他命之用。

丙○○販入上開第三級毒品愷他命後，除供己施用外，並伺機出售予不特定之人牟利，而持續持有之。

嗣因警方偵辦吳峰賢等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於95年12月19日中午12時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往吳峰賢幫眾平日聚集之新竹縣竹北市○○路「濃來買」檳榔攤執行搜索，適丙○○於當日下午約4 時許，騎乘NZ8-477 號機車抵達上開檳榔攤，此時在檳榔攤內執行搜索之員警見丙○○騎乘機車到來，認其可能係吳峰賢所屬幫眾，乃先不動聲色，而丙○○因不知檳榔攤內已有員警在內搜索，乃先將機車停放在檳榔攤門口，並將置於該機車腳踏板上之手提袋1 只攜入檳榔攤內，斯時在檳榔攤內執行搜索之員警見丙○○神色有異，乃上前盤查，並於徵得丙○○同意後，自丙○○攜入之手提袋內扣得其上開販入之第三級毒品愷他命，及因綽號「阿當」男子所贈而屬丙○○所有之預備供販賣第三級毒品愷他命所用之磅秤1 台及分裝袋1 批（含4 個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含100 個小夾鍊袋），與其所有而與販賣第三級毒品愷他命無關之行動電話2 支（行動電話序號分別為：000000000000000 、000000000000000）、SIM卡4 張及現金32,000元（手提袋1 只未據扣案）。

二、案經臺中縣政府警察局豐原分局報由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、內政部警政署刑事警察局員警於95年12月19日下午4時40分許，持臺灣臺中地方法院核發之95年度聲搜字第4679號搜索票在新竹縣竹北市○○路濃來買檳榔攤執行搜索時，適被告丙○○騎乘機車前來，執行搜索員警於被告進入檳榔攤後，見被告神色有異，因而向前盤查，並經徵得被告同意後，在被告所攜之紅色手提袋內扣得第三級毒品愷他命5包（驗餘總淨重205.49公克，包裝袋總重5.72公克）、磅秤1台、分裝袋1批（共4袋，每袋均含100個小夾鍊袋）等情，業據被告坦承在卷，並據證人即執行搜索之內政部警政署刑事警察局第六隊第三組偵查正丁○○結證屬實（見本院卷第48-49頁、171-175頁），且有搜索票、搜索扣押筆錄2份及扣押物品目錄表各1份（見警卷第12-17頁）、「濃來買」檳榔攤、「＋8電動王」照片、「濃來買」檳榔攤現場圖（見本院卷第98-99頁）在卷可憑。

至證人即員警執行搜索時同在現場之乙○○於本院審理時所證員警扣得被告持有第三級毒品愷他命、磅秤及分裝袋之情形（見本院卷第54-58頁），不僅與證人丁○○所證情形不同，亦與被告在警詢及偵訊時所供不符，而難以採信，且審酌證人乙○○證述之內容並無足以動搖員警係在被告同意下執行搜索扣押上開物證之事實，因認本件扣案之第三級毒品愷他命、磅秤及分裝袋等物，應係員警合法執行搜索扣押所得之物，得為本案之物證，而有證據能力。

二、本案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中縣警察局豐原分局九十五年度委託鑑驗尿液真實姓名對照表（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第9 頁）、證人丁○○提出之「濃來買」檳榔攤、「＋8 電動王」照片、「濃來買」檳榔攤現場圖（見本院卷第98-99 頁）等雖係被告以外之人於審判外之陳述，然係承辦本案之員警為偵辦本案，職務上製作之紀錄文書，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。

三、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第28頁），雖亦係被告以外之人於審判外之陳述，然係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦有證據能力。

四、內政部警政署刑事警察局96年2 月12日刑鑑字第09600014878 號鑑定書（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第7 頁）、同署局96年12月12日刑鑑字第0960177674號鑑定書（見本院卷第30頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告（見警卷第9-10頁）等，分為報告機關、檢察機關及本院囑託機關鑑定後，由各該鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條規定該等鑑定書具有證據能力，而得為本案判斷之依據。

五、被告、辯護人及檢察官對於卷附行政院衛生署管制藥品管理局95年7 月12日管檢字第0950007388號函（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第5 頁），於本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該書面作成之情況，並無不適之情形，認上開文書，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

六、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。

查內政部警政署刑事警察局對「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」所進行通訊監察之監聽錄音及譯文，係由有權機關即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之95年中檢惠忠聲監（續）字第684號、第72 2號、第1092號、第1226號、第1353號、第1466號、第1486 號通訊監察書予以監聽（見本院卷第80-91頁），合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪、㈡必要性、㈢相當性、㈣法定期間及㈤書面令狀等法定要件，屬合法監聽，是本件通訊監察之內容，應有證據能力。

又本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關就其中與本案相關之內容製作如下列所示譯文，並經本院於97年2月27日製作監聽內容勘驗筆錄附卷。

而檢察官、被告及辯護人對下列所示監聽譯文所載譯文內容之真實性均無爭執，又上開監聽譯文中被告以外之人所為之陳述內容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟於審理期日就上開譯文提示並告以要旨，迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人就上開譯文內容之證據能力均未聲明異議，則前開監聽譯文自均有證據能力。

㈠95年11月30日19時18分，被告使用之「0000000000」號行動電話門號與綽號太子之男子使用之「0000000000」號行動電話門號間之通訊監察譯文（見本院卷第75頁）。

㈡95年12月12日19時25分，被告使用之「0000000000」號行動電話門號與綽號太子之男子使用之「0000000000」號行動電話門號間之通訊監察譯文（見本院卷第76頁）。

㈢95年12月19日15時25分，被告使用之「0000000000」號行動電話門號與吳峰賢使用之「0000000000」號行動電話門號間之通訊監察譯文（見本院卷第78頁）。

㈣95年12月20日22時26分，被告使用之「0000000000」號行動電話門號與吳峰賢妻子使用之「0000000000」號行動電話門號間通訊監察譯文（見本院卷第78頁）。

貳、實體事項：

一、訊據被告丙○○坦承持有扣案之第三級毒品愷他命5 包、磅秤及分裝袋等物之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：販入扣案之第三級愷他命係為供己施用，而扣案之磅秤及分裝袋則係為分裝毒品以利攜帶外出施用云云。

經查：㈠關於被告係於95年12月19日下午2 時許，在新竹縣竹北市○○路與中華路口，以150,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿當」之成年男子販入扣案之第三級毒品愷他命5包，綽號「阿當」之成年男子並贈與其扣案之磅秤1 台及分裝袋1 批，嗣內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心因偵查案外人吳峰賢涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該中心所屬員警於95年12月19日中午約12時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至往新竹縣竹北市○○路濃來買檳榔攤執行搜索，被告於當日下午約4 時許，騎乘NZ8-477 號機車抵達上開檳榔攤，並將該機車腳踏板上之手提袋1 只攜入檳榔攤內，經在檳榔攤內執行搜索之警員徵得被告同意後，自被告攜入之手提袋內扣得白色粉末5 包（驗餘總淨重205.49公克，包裝袋總重5.72公克）、磅秤1 台、分裝袋1 批（共4 袋，每袋均含100 個小夾鍊袋）、行動電話2 支（行動電話序號分別為：000000000000000 、000000000000000）、SIM卡4 張及現金32,000元 ，嗣經警將扣案之白色粉末5包送鑑驗結果，內均含有第三級毒品愷他命成分等情，業據被告坦承在卷，且有臺灣臺中地方法院核發之95年度聲搜字第4679號搜索票1份、刑事警察局搜索扣押筆錄2份（搜索案外人吳峰賢部分係有搜索票之搜索，搜索被告部分係以經被告同意為由執行搜索扣押）、搜索扣押目錄表1 份（指搜索扣押被告經查獲可得為證物部分）（以上見警卷第12-17 頁）、「濃來買」檳榔攤照片1 張、「＋8電動王」照片1張、「濃來買」檳榔攤現場圖1份（見本院卷第98-99頁）、上開扣案之第三級毒品愷他命、磅秤及分裝袋等物品、內政部警政署刑事警察局96年2月12日刑鑑字第09600014878號鑑定書（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第7 頁）、同署局96年12月12日刑鑑字第0960177674號鑑定書（見本院卷第30頁）等可憑，是此部分之事實即洵堪認定。

㈡被告雖辯稱係為己施用而販入扣案之第三級毒品愷他命，並無營利之意圖云云。

惟查，被告是否具有營利之意圖藏於其內心，難期被告自白供出，惟不難從被告先後之供述、扣案證物具體客觀情狀、被告工作及資力情形，與本案查獲原因等情節認定被告應係出於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品愷他命：⒈被告於本案為警查獲後所採集之尿液經送驗後，結果呈愷他命之陽性反應，有臺中縣警察局豐原分局95年度委託鑑驗尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告各1 紙存卷可參（見警卷第9-10頁），據此雖可證明被告確有施用第三級毒品愷他命之事實，然依據美國食品藥物管理局藥物評估及研究中心之建議藥品最大治療劑量之資料庫顯示，愷他命於人體一天施用之最大治療劑量為體重每公斤2 毫克，惟其愷他命於人體可承受之施用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局95年7 月12日管檢字第0950007388號函（見臺灣基隆地方法院96年度偵字第1088號卷第第5 頁）。

而查被告於95年12月20日警詢時供稱：無施用毒品之習慣，在為警查獲前2 個星期前某天，連續施用愷他命2 次而已（見警卷第7 頁）；

於同日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時供稱：只有2 個星期前施用過1 次愷他命，吸食不到1 公克，尚未成癮，且除該次外，未曾施用過愷他命（見臺中地方法院檢察署96年度偵字第1501號卷第7 頁）；

於96年6 月8 日臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊時供稱：一次大約施用0.5 至1 公克之愷他命（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第14頁）；

於同年8月8 日同上地檢署檢察官偵訊時供稱：體重大約100 公斤（見同前偵卷第26頁），據此足見被告尚未施用愷他命成癮，且其所供施用愷他命之數量，亦核與前揭行政院衛生署管制藥品管理局函內所示美國食品藥物管理局藥物評估及研究中心資料所顯示之人體一天施用愷他命之最大治療劑量相符，是被告上開所供施用愷他命之情形，即堪以採信。

再據此推論，被告既未施用愷他命成癮，且間隔約2星期始施用一次愷他命，而一次施用量亦約僅0.5 至1 公克間，而其竟1 次販入扣案驗餘總淨重高達205.49公克之愷他命，遠遠超過其每次施用所需之數量，實難令人相信其販入扣案之愷他命係僅為供己施用，而無營利之意圖。

⒉復觀諸前引行政院衛生署管制藥品管理局95年7 月12日管檢字第0950007388號函釋內容所載，依據British Pharmacopoeia 2002 Volume2之記載，愷他命應於緊密及避光之容器儲存，一般原料、半製品、成品之儲存場所之溫度、濕度調節設備，應足以維持攝氏19至27對，相對濕度40至60百分率之適當範圍，以防止成品品質之降低，然藥品的品質仍需視其純度、雜質種類、水份含量暨儲存狀況等因素而定，且被告供稱其係於為警查獲之95年12月19日當天下午約2 時許，在新竹縣竹北市○○路與中華路口，向綽號「阿當」之成年男子販入扣案之第三級毒品愷他命，且其於取得扣案之第三級毒品愷他命後，係先行攜回承租之新竹縣竹北市○○○街29號4 樓住處置放，於睡覺後再騎乘機車攜帶上開扣案之第三級毒品愷他命，於同日下午約4 時許抵達濃來買檳榔攤等情節（見警卷第7 頁、本院卷第180-181頁），是被告倘果係為己施用之目的而販入扣案之愷他命，自應將之置於上開承租之住處妥為保管始為妥適，亦較為安全，而無將所販入全部之愷他命隨身攜帶，致販入之第三級毒品愷他命有敗壞之虞，或係有遭警臨檢查獲之風險，詎其竟反於此，不僅隨身攜帶扣案大量之第三級毒品愷他命，復同時將販賣毒品者所需之器具即電子磅秤及高達400個之分裝袋攜帶在身，其舉措實有悖常理，且與單純施用毒品者之外觀表徵行為亦大為不同，亦無足使人信其販入扣案之第三級毒品愷他命時，主觀上並無營利之意圖。

⒊又查被告計遭強制停止使用信用卡達6 張之多，最近一次停卡日期係於94年12月21日，強制停卡原因係消費款未繳，有財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表1 份存卷可參（見臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號卷第28頁），而被告亦不否認欠有大量卡債（見本院卷第182 頁），可見被告經濟狀況並不充裕，而其竟可一次販入高達150,00元之第三級毒品愷他命，實與本院因審理相關施用毒品案件所知悉之經濟窘迫之施用毒品者，通常1 次僅有資力購賣數公克之愷他命之情形有別，就此情節而言，實亦無從信其販入扣案之第三級毒品愷他命時，主觀上並無營利之意圖。

至被告雖辯稱於積欠卡債後，曾從事檳榔攤、福利社、及夜市擺攤賣衣服之工作等，賺取購買扣案第三級毒品愷他命所需之資金云云，然此查無證據可佐，應係被告臨訟編撰之詞，無足採信。

⒋再查，本件係因內政部警政署刑事警察局偵辦案外人吳峰賢集團涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而對案外人吳峰賢使用之「0000000000」行動電話門號、吳峰賢妻使用之「0000000000」行動電話門號、綽號「太子」之男子所使用之「0000000000」行動電話門號實施通訊監察，在員警實施通訊監察期間，發現吳峰賢集團有組織幫派及販賣第三級毒品愷他命之情形，被告所使用之「0000000000」、「0000000000」行動電話門號雖非員警通訊監察之對象，然被告曾使用上開行動電話門號與通訊監察對象之吳峰賢及其幫眾聯繫，渠等通訊內容多涉及販賣第三級毒品愷他命之情形，本案即係因員警依據通訊監察內容，於95年12月19日中許約12時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往新竹縣竹北市○○路「濃來買」檳榔攤，欲搜索吳峰賢及其幫眾違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件之事證，結果搜索得防彈衣及子彈1 顆等物，之後被告騎乘黑色機車來到，並直接將機車停放在檳榔攤正門口，此時在屋外埋伏的員警即以電話通知在檳榔攤內執行搜索之警員丁○○，丁○○亦同時看見被告到來，因被告不知檳榔攤內發生何事，就從機車的腳踏板上提1紙袋，習慣的走進檳榔攤，一進門即將手提袋放在檳榔攤左手邊的辦公鐵桌上，丁○○等執行搜索員警乃向被告表明係警察身分及正在執行搜索，要盤查被告之身分，被告即神色緊張，向丁○○等表示係前來購買檳榔，員警既在執行搜索，其即欲離開，結果丁○○立即詢問被告紙袋係何人所有，被告竟推稱非其所有，丁○○因見該紙袋並未封口，且自外即可看見袋內有類似行動電話配件盒的東西及以透明包裝袋裝置之白色粉末包，而被告復一再否認自外攜入該紙袋，而丁○○又正在查緝吳峰賢販賣毒品之情事，因認所見白色粉末應係第二級毒品安非他命或第三級毒品愷他命，因之乃徵得被告同意，搜索該紙袋，之後被告即當場坦承該紙袋內之白色粉末係於如起訴書所載之時、地，以150,000 元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿當」之成年男子販入而持有，後來丁○○經由通訊監察內容得知，被告係接獲吳峰賢以電話通知，有黨羽遭員警逮捕，要被告將家中「東西」撤掉，所以被告才會帶著扣案之第三級毒品愷他命至「濃來買」檳榔攤，而為丁○○等查獲等情，業據證人丁○○即本案執行搜索之內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心偵六隊偵查正於本院97年1月23日審判期日結證明確（見本院卷第48-53頁），且有證人丁○○提出之臺灣臺中地方法院檢察署95年中檢惠忠聲監續字第684號、第722號、第1092號、第1226號、第1353號、第1466號、1486號通訊監察書及通訊監察書電話附表影本各1份在卷可憑（見本院卷第80-91頁）。

且互核證人丁○○所提出下列被告與吳峰賢及吳峰賢妻子間之通訊監查譯文，可見被告確係因吳峰賢於95年12月19日下午3時25 分許通知有「志偉」之人為警逮捕，要被告撤掉家中置放之「東西」，被告始於當日下午約4 時許，騎乘機車攜帶販入之第三級毒品愷他命前往「濃來買」檳榔攤，而為警查獲。

據此，綜觀上開證人丁○○所證本案於通訊監查期間得悉吳峰賢集團有販賣第三級毒品愷他命之情事，而被告復係因吳峰賢之通知，始自家中將所販入之第三級毒品愷他命攜至「濃來買」檳榔攤，且其為警查獲後，吳峰賢妻又忙於為其交保事宜，足徵被告與吳峰賢集團之關係匪淺，其出於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品愷他命之事實，灼然甚明。

①吳峰賢以所使用之「0000000000」行動電話門號與被告使用之「0000000000」號行動電話門號於95年12月19日下午3 時25分許通訊監察譯文：吳峰賢：你家你東西撤掉。

被 告：啥。

吳峰賢：志偉被抓走了，你家裡不要放東西。

被 告：喔喔，好好好。

②吳峰賢妻所使用之「0000000000」行動電話門號與被告使用之「0000000000」行動電話門號於95年12月20日晚間10時26分通訊監察譯文吳 妻：喂，你誰？被 告：出事情，我剛交保而已。

吳 妻：誌全？被 告：對阿。

吳 妻：阿宏明咧？被 告：在這裡。

吳 妻：阿志偉咧？被 告：我們不要說名字不要說名字。

吳 妻：喔，好拉好好好。

被 告：你們越早離開越好。

吳 妻：我們來到這邊問你就說沒有你這個人阿。

被 告：誰？吳 妻：地檢署這邊阿。

被 告：你們怎麼跑來這邊拉？吳 妻：恩。

被 告：阿你老公咧？吳 妻：回去在講拉。

被 告：喔你們怎麼跑來這邊．．．吳 妻：阿找不到你老婆來幫你交保，不然誰要幫你交 保。

被 告：喔喔喔．．．，你們快閃快閃。

吳 妻：好拉好拉。

⒌至證人乙○○固於本院審理時證稱：本案查獲日並未約被告至「濃來買」檳榔攤，不知被告到檳榔攤之目的，平常被告即常至檳榔攤等語（見本院卷第56頁）。

惟如前認定，被告既係於當日至「濃來買」檳榔攤前販入扣案之第三級毒品愷他命，證人乙○○並未參與該次被告販入毒品之過程，被告復未聯繫證人乙○○欲至檳榔攤，則證人乙○○自無從知悉被告有販入扣案第三級毒品愷他命之事實及販入之原因，從而，證人乙○○上開證言，自亦無從資為有利被告之證據。

⒍綜上各節，本件被告販入之第三級毒品愷他命淨重達205.49公克，顯超過其個人短期之施用量；

且其隨身攜帶上開販入之所有毒品及販賣毒品常見之磅秤與高達400個之夾鍊袋，顯悖於常情；

而被告經濟狀況不佳，卻可一次販入150,000 元之第三級毒品愷他命，亦與一般施用毒品者因經濟困窘，平時1 次僅能購買微量毒品之情形有別；

再者，被告與有販賣第三級毒品情事之案外人吳峰賢關係密切，且於吳峰賢通知將家中「東西」撤掉後，即隨自家中將販入之第三級毒品愷他命攜往「濃來買」檳榔攤，凡此足證被告應係基於營利之意圖販入扣案之第三級毒品愷他命，所辯基於施用目的而販入扣案之第三級毒品愷他命云云，無非係飾卸之詞，不足採信。

㈢綜上證據及推論，本案事證明確，被告意圖營利而販入扣案之第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立（最高法院67年臺上字第2500號判例意旨參照）。

次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而如前認定，被告既係基於營利之目的而販入扣案之第三級毒品愷他命，則核其所為，自係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告為販賣而持有扣案第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告意圖營利而販入之毒品之淨重高達205.49公克，而施用毒品具有成癮性，被告販賣毒品之後將造成毒品之流通，且使施用毒品者因而染上毒癮，其所為對於社會治安影響甚鉅，犯罪所生危害重大，而被告於犯後復否認係基於營利之目的販入扣案之第三級毒品愷他命，又其年輕力壯，不思以正途取財，竟販賣第三級毒品牟利，惡性非輕，並斟酌其生活狀況與智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收之諭知：㈠又按，「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定【供犯罪所用或因犯罪所得之物】，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供【販賣第三級毒品所用之物】；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬【供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物】，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」（最高法院96年台上字第4083號、第3914號，95年台上字第5252號判決意旨參照）。

扣案之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重205.49公克），為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，係被告意圖營利販入而持有之毒品，依上開判決意旨，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，惟因屬法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1 參照），仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

㈡再按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。

故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨足供參照。

本案用以包裝上開扣案愷他命之包裝袋5 只，以及未據扣案之手提袋1 只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，為被告所有供販賣毒品所用之物，應依上開條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢再扣案之電子磅秤及分裝袋1 批（含4 個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含100 個小夾鍊袋），均屬被告所有，業據被告供明在卷，且顯係被告用以分裝毒品之用，核其性質屬被告所有預備供販賣第三級毒品愷他命之用，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

㈣至扣案之行動電話2 支（行動電話序號分別為：000000000000000 、000000000000000）、SIM卡4 張及現金32,000元，查無積極證據證明與被告上開犯行有關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 許瀞心
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
書記官 鄧順生
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬以下罰金。