臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,易,87,20080320,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度易字第87號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5480號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第302 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國94年7 月6日因縮刑期滿執行完畢；

詎其未知悔悟，與楊文童（另案偵辦）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月18日凌晨3 時許，一同前往夜間無人留守，位於基隆市○○區○○路177 巷45號之「慈雲寺」，自「慈雲寺」2 樓未上鎖之寺門進入該寺，由乙○○在該寺1 樓櫃檯未上鎖之抽屜內，取得剪刀1 把，並持該把客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有相當危險性之剪刀，撬開其餘3 個上鎖之抽屜後，在抽屜內竊得「慈雲寺」所有之現金新台幣（下同）8,600 元，及「慈雲寺」職員丙○○所有MOTOROLA牌V220型號、SAMSUNG 牌SGH-Z548型號之行動電話各1 支、行動電話充電器2 只及行動電話電池1 只，得手後，將上開剪刀遺留於寺內離去，乙○○及楊文童各分得現金4,300 元，而前開行動電話、充電器及電池則歸乙○○所有。

嗣經警依據「慈雲寺」內監視錄影畫面查獲乙○○及楊文童，並在乙○○位於基隆市○○區○○路28巷46號住處，查獲前開行動電話2 支、充電器2 只及電池1 只，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項按刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第2款定有明文。

又除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，96年3 月21日公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第284條之1 亦有明文。

本件被告乙○○係犯刑法第321條第1項第3項攜帶兇器之加重竊盜罪（詳後述），依上開規定得行獨任審判，核先敘明。

乙、實體事項

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本件證人楊文童、「慈雲寺」之職員丙○○於警詢中所為之陳述，雖為被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

貳、事實認定方面上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，復經證人楊文童、丙○○於警詢時證述明確，並有「慈雲寺」監視錄影畫面翻拍照片、被告住處照片、贓物照片及贓物認領保管單等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、法律適用方面

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決可資參照）。

本件被告為上揭竊盜犯行時，撬開上鎖抽屜所用之剪刀1 把，雖非被告所有自他處攜往「慈雲寺」之物，而係在「慈雲寺」1 樓櫃檯未上鎖之抽屜內取得，然該剪刀足以撬開金屬材質之抽屜鎖，堪認該剪刀客觀上確足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，依據前開所述，自屬刑法上所稱之兇器無誤，不因該剪刀是否由被告攜往「慈雲寺」而異，故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪。

二、被告與楊文童就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

三、被告所為前開竊盜犯行，竊得屬於「慈雲寺」所有之現金及丙○○所有之行動電話、充電器、電池等物，係以一行為同時侵害分屬「慈雲寺」及丙○○所有之財產法益，為同種想像競合犯，僅論以一罪。

四、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，再為本件竊盜犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、爰審酌被告正值壯年，不思循正當工作途徑獲取生活所需，竟圖以竊取他人財物之方式不勞而獲，且前已有竊盜前科，未知悔改仍為本件犯行，足見法治觀念已有偏差，然被告於警詢、偵查及本院審理中，均坦認犯行不諱，犯後態度尚屬良好，又竊得之行動電話、充電器及電池等物業已歸還丙○○等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、公訴意旨另指被告於前開時、地，竊得屬於「慈雲寺」廟產之剪刀1 把一節，訊據被告固坦承確曾持寺內剪刀，撬開上鎖之抽屜竊取金錢及行動電話等物，惟被告竊得前開金錢及行動電話等物後，並未將該把剪刀一同攜離，而將該把剪刀遺留在「慈雲寺」內，業經被告於本院審理時陳述明確，核與證人丙○○於警詢時之證述相合，堪認被告僅係以該剪刀作為犯罪之工具，並無據為己有之意，自難認被告就該把剪刀亦有竊盜之主觀犯意，此外，另無其他積極證據足以證明被告確有竊取該把剪刀之犯意，自難認檢察官所指被告有竊取該把剪刀之犯行一節為可採，本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
刑事第二庭法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書 記 官 彭筠凱
附錄論罪法條：
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。