臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,訴,266,20080327,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度訴字第266號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第267 號），因被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○、乙○○在私人山坡地內未經同意擅自墾植及占用，致生水土流失，未遂，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均緩刑貳年。

事 實

一、甲○○與乙○○均明知基隆市○○區○○段草濫小段57之2及64地號土地，屬於丁○○所有之私人土地，且均為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3項所稱之山坡地，不得擅自占用，竟基於意圖為自己不法利益及違法占用山坡地之犯意，未經丁○○之同意或授權，於民國94年7 、8 月間，甲○○在如附圖57之2 地號標示P 所示之土地上，搭建倉庫1 間及種植植物，面積達323 平方公尺，另乙○○則於如附圖64地號標示M 、N 、O 所示之土地上，以鐵皮搭建之廁所及種植植物，面積達303 平方公尺，分別擅自墾植及占用該等山坡地，幸未致水土流失之結果，嗣經丁○○於96年間擬使用上開土地時，發覺前開未經同意擅自墾植及占用之情形，遂提起刑事告訴，甲○○及乙○○經通知後，已於97年3 月間，將前開土地上搭建之建築物及墾植之植物清除完畢。

二、案經丁○○告訴及基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項被告甲○○與乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其等於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、事實認定部分上開事實，業據被告甲○○、乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人即前開土地所有人丁○○於警詢時證述在卷，並有現場照片、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及所附相關位置圖、現場照片、基隆市安樂地政事務所96年7 月13日基安地所二字第0960006316號函檢附之土地複丈成果圖、基隆市安樂地政事務所96年9 月21日基安地所一字第0960008575號函檢附之土地登記謄本在卷供參，足認被告甲○○及乙○○確未經土地所有人丁○○之同意，擅自在丁○○所有基隆市○○區○○段草濫小段57之2 及64地號土地，搭建上開建築物及種植植物；

又基隆市○○區○○段草濫小段57之2 及64地號土地均為行政院86年7 月31日台86農30824 號函核定，並經臺灣省政府以86年10月8 日86府農水字第168867號公告之山坡地，此有基隆市政府96年9 月26日基府海工貳字第0960107695號函及檢附臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽，足認被告甲○○及乙○○之自白與事實相符，事證明確，被告甲○○及乙○○之犯行均堪認定。

二、論罪科刑部分

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；

又按就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

復以，刑法於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7 月1 日起施行，亦即被告行為後，法律業經修正，若涉及法律之變更，即應就修正前、後之規定，為新舊法之比較適用。

經查，被告行為後，水土保持法第32條第1項之規定雖未經修正，然該項定有罰金刑，而刑法第33條第5款關於罰金刑最低金額之規定，修正前該款規定：「罰金：1 元以上。

」依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」

將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀元10元，再以1 比3 之比例折算後，即為新台幣30元；

而依據修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」

罰金刑之最低金額為新台幣1,000 元，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法之規定對於被告較為有利，依據前揭刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法予以論罪科刑。

（二）次按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；

該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決可資參照）。

本件基隆市○○區○○段草濫小段57之2 及64地號土地，均為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，已如前述，被告甲○○及乙○○未經許可，在該等土地上搭建建築物及種植植物，而擅自墾植及占用上開土地，惟依據前開檢察署檢察官於96年7 月10日至現場勘驗拍攝之照片觀之，被告甲○○及乙○○搭建前開建築物之地點均屬平地，與其等種植植物之地點現場周圍均有雜草，並無土石滑動之情形，另無其他證據可證明被告甲○○及乙○○在前開土地上搭建建築物及種植植物之行為已有致生水土流失之情形，從而，被告甲○○及乙○○雖已著手於水土保持法第32條第1項所定構成要件之行為，惟尚未達致生水土流失之具體實害結果，參酌上開說明，被告等人之行為僅該當水土保持法第32條第1項前段、第4項之未遂罪。

（三）基隆市○○區○○段草濫小段57之2 及64地號土地，為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，且屬於私有土地，已如前述，被告甲○○及乙○○未經許可，在上開土地搭建建築物及種植植物，擅自墾植及占用該等土地，未致水土流失之結果，核被告甲○○及乙○○所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地內擅自墾植及占用罪、水土保持法第32條第1項、第4項之在私人山坡地內未經同意擅自墾植及占用，致生水土流失未遂罪及刑法第320條第2項之竊佔罪。

（四）另按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1 月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號判決可資參照）。

本案被告甲○○及乙○○所犯水土保持法第32條第1項前段、第4項之在私人山坡地內未經同意擅自墾植及占用，致生水土流失未遂罪，為山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地內擅自墾植及占用罪及刑法第320條第2項之竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應優先適用水土保持法之規定，至於檢察官指被告甲○○及乙○○所為犯行，係違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定處罰等情，即有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

（五）刑法關於未遂犯之規定，修正前刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」

第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」

修正後第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」

因僅有法條項次之變動，法條文字及內容均未修正，亦即未涉及實質內容之變更，難認法律已變更，故無比較適用新舊法之必要（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。

本件被告甲○○及乙○○雖未經同意，擅自在前開土地上種植植物及搭建建築物，而著手於墾植及占用山坡地之行為，然該等行為並未致生水土流失，其等犯罪尚屬未遂，爰依現行刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

（六）爰審酌被告甲○○及乙○○未經土地所有之同意，擅自在私人所有之山坡地上為墾植及占用之行為，所為非屬可取，然其等經通知後，已將上開建築物及植物清除完畢，且於偵查及本院審理時均坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（七）另按刑法第41條第1項關於易科罰金之折算標準亦經修正，修正前該項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

依95 年5月17日刪除，並自同年7 月1 日起施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1 百倍折算1 日；

法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」

將易科罰金之折算標準提高100 倍後，易科罰金之折算標準係以銀元100元以上300 元以下折算1 日，經以1 比3 之比例折算後，即以新台幣300 元以上900 元以下折算1 日；

而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」

亦即易科罰金之折算標準係以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，因屬科刑規範事項之變更，自有比較新舊法之問題，經新舊法比較之結果，舊法規定之折算標準對於被告亦無不利，自應依前開刑法第2條第1項前段之規定，適用被告甲○○及乙○○行為時之法律，而依修正前刑法第41條第1項前段之規定，分別諭知易科罰金之折算標準。

（八）再按犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減
刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或
金額2 分之1 ；復以，依該減刑條例應減刑之罪，未經判
決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時
諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款及第7條分別定有明文。次按減刑後之
易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之（法
院辦理96年減刑案件應行注意事項第16項可資參照）。
本件被告甲○○、乙○○所為上開犯行，犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於減刑要件，復無該減刑條例所定不予減刑之事項，均應依上開減刑條例第2條第1項第3款之
規定減刑，並分別依據原定標準，諭知易科罰金之折算標
準。
（九）再者，刑法第74條關於緩刑之規定業經修正，而犯罪在新法施行前者，新法施行後，緩刑之宣告應適用新法之規定
，毋庸再為新舊法之比較適用（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○及乙○○係於新法施
行前犯罪，且前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮致罹典章，經此教訓，
當知所警惕，且於偵查及本院審理時，均坦承犯行，又已
將搭建之建築物及種植之植物清理完畢，犯後態度良好，
被告並已獲得告訴人之原諒，此有告訴人書立之刑事聲請
狀附卷供參，是認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依
上開規定，均宣告緩刑2 年，以啟自新。
（十）被告甲○○及乙○○於前開土地上設置之地上物均已拆除，業經被告供述在卷，復有告訴人書立之刑事聲請狀在卷
供參，故毋庸宣告沒收，檢察官請求宣告沒收，即有未妥
，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第1項前段、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
刑事第二庭法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書 記 官 彭筠凱
附錄所犯法條：
水土保持法第32條第1項前段、第4項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。