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臺灣基隆地方法院刑事裁定 99年度聲字第267號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（九十九年度執聲字第一九四號）本院裁定如下：
主 文
甲○○所犯如本裁定理由欄二之㈠之①②③⑤⑦（即聲請書附表編號1.至5.）所列之罪，應執行有期徒刑貳年。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如下述，其中本裁定理由欄二之㈠之①②③⑤⑦計五罪（即聲請書附表編號1.至5.，下稱①罪、②罪，餘類推）暨④⑥⑧至㉚計二十五罪（即聲請書附表編號6.至24），應分別依刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定聲請裁定等語。
二、按依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
此所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院六十八年第六次刑事庭總會決議參照）。
本件檢察官所聲請就④⑥⑧至㉚計二十五罪定其應執行刑部分，其中最先判決確定之⑨⑮㉚三罪，經本院九十七年度訴字第一九六七號判決後，受刑人雖曾提起上訴，惟嗣經臺灣高等法院九十八年度上訴字第一六○九號認上訴不合法律上程式，而依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，判決駁回上訴確定，是該三罪最後審理事實諭知罪刑之法院仍為本院。
從而，本件檢察官聲請定應執行刑之罪，最後審理事實諭知罪刑之法院均為本院，本院自有管轄權，合先敘明。
三、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。
而數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。
倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院七十二年台非字第四七號判例、八十年度台非字第二五六號裁判可資參照）。
經查：㈠受刑人前於九十六年十一月十四日經執行毒品危害防制條例及贓物案件之應執行刑有期徒刑十月完畢後，因犯有下列各罪，經法院分別判處有期徒刑確定在案，有下列判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，爰依行為時間先後排序如下：①施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一○一三號判處有期徒刑八月確定；
行為時間：九十七年三月十一日；
確定日期：九十七年九月十五日（即聲請書附表編號1.）。
②施用第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一○一三號判處有期徒刑四月確定；
行為時間：九十七年三月十一日；
確定日期：九十七年九月十五日（即聲請書附表編號2.）。
③施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一二七二號判處有期徒刑七月確定；
行為時間：九十七年六月十一日；
確定日期：九十七年九月十九日（即聲請書附表編號3.）。
④販賣第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑十五年八月確定；
行為時間：九十七年六月下旬某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號12）。
⑤施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一二七二號判處有期徒刑七月確定；
行為時間：九十七年七月三日；
確定日期：九十七年九月十九日（即聲請書附表編號4.）。
⑥販賣第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑十五年八月確定；
行為時間：九十七年七月初某；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號13）。
⑦施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一二七二號判處有期徒刑七月確定；
行為時間：九十七年七月十一日；
確定日期：九十七年九月十九日（即聲請書附表編號5.）。
⑧販賣第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑十五年六月確定；
行為時間：九十七年七月二十六日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號9.）。
⑨施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一二七二號判處有期徒刑九月，經臺灣高等法院九十八年度上訴字第一六○九號上訴駁回確定；
行為時間：九十七年八月二十四日；
確定日期：九十八年四月三十日（即聲請書附表編號6.）。
⑩販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年八月二十六日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號14）。
⑪販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年八月二十六日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號18）。
⑫販賣第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑十五年六月確定；
行為時間：九十七年八月二十七日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號10）。
⑬轉讓禁藥罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑六月確定；
行為時間：九十七年八月二十七日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號22）。
⑭販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年九月二日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號15）。
⑮施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一二七二號判處有期徒刑十月，經臺灣高等法院九十八年度上訴字第一六○九號上訴駁回確定；
行為時間：九十七年九月十一日；
確定日期：九十八年四月三十日（即聲請書附表編號7.）。
⑯販賣第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑十五年六月確定；
行為時間：九十七年九月中旬至月底間之某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號11）。
⑰轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年九月中旬至十月中旬間之某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號23之1）。
⑱轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年九月中旬至十月中旬間之某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號23之2）。
⑲轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年九月中旬至十月中旬間之某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號23之3）。
⑳轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年九月中旬至十月中旬間之某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號23之4）。
㉑轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年九月中旬至十月中旬間之某日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號23之5）。
㉒販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年十月三日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號19）。
㉓販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年十月七日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號16）。
㉔販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年十月十七日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號17）。
㉕轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年十月十七日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號24之1.）。
㉖轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年十月十八日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號24之2.）。
㉗轉讓第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑一年一月確定；
行為時間：九十七年十月十九日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號24之3.）。
㉘販賣第二級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑七年四月確定；
行為時間：九十七年十月二十日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號20）。
㉙販賣第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一八八九號判處有期徒刑十五年確定；
行為時間：九十七年十月二十日；
確定日期：九十八年七月十三日（即聲請書附表編號21）。
㉚施用第一級毒品罪：本院九十七年度訴字第一二七二號判處有期徒刑十月，經臺灣高等法院九十八年度上訴字第一六○九號上訴駁回確定；
行為時間：九十七年十月二十日；
確定日期：九十八年四月三十日（即聲請書附表編號8.）。
㈡揆諸前揭說明，理論上言，①至⑮計十五罪，因其犯罪時間均在最先確定之①②罪判決確定前，即應合併定應執行刑；
至⑯至㉚計十五罪，因犯罪時間已在①②罪判決確定日之後，自不得與①至⑮計五罪併合處罰而定應執行刑；
惟因⑯至㉚計十五罪，其犯罪時間亦均在最先確定之㉚罪判決確定前，理論上仍應合併定應執行刑。
本件聲請人就①②③⑤⑦計五罪聲請定應執行刑部分，既係在同一可併合處罰之數罪範圍內，此五罪亦未曾經法院定其應執行刑，則此部分聲請核無不合，爰依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑如主文第一項所示。
㈢至聲請人就④⑥⑧至㉚計二十五罪定應執行刑之聲請，因其中④⑥⑧至⑮計十罪不得與其餘⑯至㉚計十五罪部分併合處罰，此部分定應執行刑之聲請，自於法未合。
㈣又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）；
而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。
本件④⑥及⑧至㉚計二十五罪，其中④⑥⑧至⑮計十罪部分，雖不得與其餘⑯至㉚計十五罪部分併合處罰，然是否得就其中④⑥及⑧至⑮計十罪部分，及就其中⑯至㉚計十五罪部分，分別定其應執行刑，亦非無疑義。
因查④⑥及⑧至⑮計十罪部分，及⑯至㉚計十五罪部分，如依前揭說明分別定其應執行刑，固可在未踰越刑法第五十一條第五款所定外部性界限內予以裁量；
然因④⑥⑧⑩⑪⑫⑬⑭⑯⑰⑱⑲⑳㉑㉒㉓㉔㉕㉖㉗㉘㉙計二十二罪，前經本院以九十七年度訴字第一八八九號一併宣判，同時諭知該二十二罪應執行有期徒刑十六年六月確定，其中：④⑥二罪各處有期徒刑十五年八月，⑧⑫二罪各處有期徒刑十五年六月，⑩⑪⑭三罪各處有期徒刑七年四月，⑬罪處有期徒刑六月，則④⑥及⑧至⑮計十罪部分定應執行刑之外部性界限最低度應為有期徒刑十五年八月；
另一方面，⑯罪經處有期徒刑十五年六月，㉙罪經處有期徒刑十五年，㉒㉓㉔㉘四罪各處有期徒刑七年四月，⑰⑱⑲⑳㉑㉕㉖㉗八罪則各處有期徒刑一年一月，則⑯至㉚計十五罪部分定應執行刑之外部性界限最低度應為十五年六月。
亦即，根據前揭有關刑法第五十條規定之說明及定應執行刑方式，將使本院九十七年度訴字第一八八九號所判之二十二罪，割裂為二應定執行刑；
且因⑯至㉚計十五罪係在④⑥及⑧至⑮計十罪之裁判確定後（即①②罪判決確定後）所犯，有關⑯至㉚計十五罪所定應執行刑，與④⑥及⑧至⑮計十罪所定應執行刑，應合併執行，不受刑法第五十一條之限制（司法院大法官釋字第九十八號、第二○二號解釋參照），則④⑥⑧至㉚計二十五罪分別定應執行刑後，其應合併執行之有期徒刑將高達三十一年二月（十五年八月加計十五年六月），踰越本院九十七年度訴字第一八八九號就④⑥⑧⑩⑪⑫⑬⑭⑯⑰⑱⑲⑳㉑㉒㉓㉔㉕㉖㉗㉘㉙計二十二罪所定應執行有期徒刑十六年六月之內部性界限，而對受刑人不利甚明。
換言之，有關聲請人就④⑥及⑧至㉚計二十五罪部分定應執行刑之聲請，非踰越內部性界限（如上述）即踰越外部性界限（若遵守本院九十七年度訴字第一八八九號就④⑥⑧⑩⑪⑫⑬⑭⑯⑰⑱⑲⑳㉑㉒㉓㉔㉕㉖㉗㉘㉙計二十二罪所定應執行有期徒刑十六年六月之內部性界限，則④⑥⑧至㉚計二十五罪分別定應執行刑時，將無法遵守應執行有期徒刑十五年八月以上及應執行有期徒刑十五年六月以上之外部性界限最低度），此部分聲請即於有未合，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第二百二十條，刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第三庭法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 王靜敏
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