臺灣基隆地方法院民事-KLDV,100,抗,2,20110531,1

臺灣基隆地方法院民事裁定 100年度抗字第2號
抗 告 人 黃怡卿
杜雪蓮
杜良驥
杜哲宇
杜劍南
兼前列五人
共同代理人 杜劍秋
相 對 人 陳貴玉
上列當事人間支付命令聲明異議事件，抗告人對於民國99年11月30日本院基隆簡易庭99年度事聲字第64號裁定提起抗告，本院第二審合議庭裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：

(一)查本院91年度促字第5069號支付命令（下稱系爭支付命令）所依據之本票係抗告人杜劍南冒名杜文賜、抗告人黃怡卿所簽發，而杜劍南亦因偽造有價證券案件，經本院以92年度訴字第118號、台灣高等法院92年度上訴字第2160 號、最高法院93年度台上3096號判決有罪確定在案，故而杜劍南與杜文賜、黃怡卿間之利害關係對立，豈能代收。

又因杜劍南無自曝上開犯行之理，是杜文賜、黃怡卿根本不知有系爭支付命令裁定，如何提出異議？再者，本件送達之處所並非應受送達人杜文賜、黃怡卿之住居所、事務所或營業所，或雖送達於杜文賜、黃怡卿之住居所、事務所或營業所，但非由應受送達人本人或其同居人、受僱人實際收受送達者，其送達即不合法，而杜劍南並無將支付命令實際轉交應受送達人杜文賜、黃怡卿，且送達回證上杜劍南印文非真正，亦非其親自簽收，本件送達自不合法，即不生因送達後逾20日未異議而確定之問題。

再者，杜劍南代杜文賜、黃怡卿收受系爭支付命令，送達回證上均未有杜文賜、黃怡卿之簽名及印文，此部分原可重為送達，原承辦書記官未依卷附戶籍地址重新送達，逕認杜劍南有代杜文賜、黃怡卿收受文書之權限，實有違法。

(二)系爭支付令令送達之處所並非杜文賜、黃怡卿之住居所，杜文賜於91年間之戶籍地係基隆市中正區○○○街68號4 樓，抗告人杜劍南、黃怡卿於91年間之戶籍地則係基隆市○○區○○街177 巷30之2 號，且杜文賜等3 人就戶籍地主觀上均有久住之意思，客觀上並均有久住之事實，惟支付命令未就上開法定戶籍地為送達，竟恣意決定第三地而為送達，顯然違背民事訴訟法第136條、第137條之規定。

(三)又杜文賜與抗告人杜劍秋之住居所，於85年1 月19日起至95年12月30日止，乃在基隆市中正區○○○街68號4 樓，有戶籍謄本附於系爭支付命令案卷中可稽，原審未查明抗告人之住居所，卻以相對人陳貴玉所寄發之存證信函（寄送地址為基隆市○○街148 巷51號）回執聯上杜文賜之簽名，認定為杜文賜之實際住居所，惟回執聯上「杜文賜」之簽名乃屬偽造，原審未察，顯非合法。

(四)又杜文賜於91年4 月18日時已高齡82歲許，不識字亦未與杜劍南共同居住，且系爭支付命令係於91年4 月18日送達，卻以相對人陳貴玉90年11月27日所寄發存證信函上之地址即基隆市○○街148 巷51號作為送達址，而忽略杜文賜斯時之戶籍乃在「基隆市中正區○○○街68號4 樓」，及抗告人杜劍南、黃怡卿戶籍係於「基隆市○○街177 巷30之2 號」，其送達顯然不合法；

且系爭支付命令送達回證未據杜文賜、黃怡卿簽收，回證上所蓋用之「杜文賜」印章，亦非真正，原審未予審認，顯非適法；

復杜文賜於本院92年度訴字第118號刑事案件中亦證稱：其並未簽發本件本票，亦未授權他人簽發等語，而抗告人黃怡卿亦於92年度訴字第118 號刑事案件中證稱：伊係杜劍南之配偶，但於91年間已經離婚，其不知本票簽發之原因，亦未授權杜劍南或杜文賜代為簽發本票，也不知道法院有對其核發支付命令等語，益徵相對人執以聲請支付命令所據之本票，其上發票人杜文賜、黃怡卿之簽名及指印均係偽造，此債務根本不存在。

(五)另原審裁定謂抗告人聲請閱覽卷宗或提起債務人異議之訴時即知悉系爭支付命令而應提出異議等語，實係違背教示制度，並苛責當事人有超過法官之法律常識，創設20日異議期間之起算點，原審裁定於認定事實及證據取捨均有矛盾，並增加法律所無之限制於抗告人，實為逾越立法權之法官造法；

且支付命令案卷內所附杜文賜、黃怡卿之91年間戶籍謄本地址，乃相對人所提供，原審未說明何以未向戶籍址送達，卻向未關連之第三址送達，及以其他處所作為認定抗告人實際住居地之理由，誠有理由不備之違法。

(六)又原審裁定第5 頁第8 行所示：「，非」以下沒有字體，均空白，接著第9 行才承接上一行，可見裁判書正本製作之粗糙，系爭支付命令之承辦法官、書記官於91年5 月間係依據何種證據資料形式審查杜劍南、杜文賜、黃怡卿之住所地，而致系爭支付命令確定，並核發確定證明書，實有傳喚原承辦法官及書記官到庭證述查明之必要，亦可傳喚黃怡卿、杜劍南、陳貴玉到庭說明。

(七)綜上，相對人對本件全體異議人非但無本票債權存在，亦無自91年6 月10日至清償日止，按年息20％計算之利息債權存在。

是原審裁定就上揭事實有認定理由不備之違法，且未經詳查審認遽認系爭支付命令送達為合法，逕為不利抗告人之裁定，容有未洽，為此提起抗告，請求廢棄原裁定、系爭支付命令裁定暨該支付命令確定證明書云云。

二、按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。

故而，對應受送達人為送達，除其住所外，尚可向居所、事務所或營業所為之，不以應受送達人之住所地為限，且於未獲應受送達人者，亦得將文書送達與有辨別事理能力之同居人，不以應受送達人本人親收為必要。

次按，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，亦為民法第20條所明定，我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準（最高法院93年度台抗字第393 號、97年度台抗字第118 號裁定參照）。

據此可知，應受送達人之住所係依民法第20條第1項為斷，非專以戶籍登記者為據。

復按，債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；

債務人於支付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出異議者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第516條第1項、第518條亦分別定有明文。

三、經查，系爭支付命令係於91年4 月18日送達於「基隆市○○區○○街148 巷51號」，因未會晤抗告人黃怡卿及抗告人杜雪蓮、杜良驥、杜哲宇、杜劍秋之被繼承人杜文賜，故由抗告人杜劍南分別以其與黃怡卿、杜文賜係「夫妻」、「父子」之身分關係代收，並於送達證書上蓋章等情，業經本院調閱系爭支付命令案卷查明無訛，而杜劍南既以「夫妻」、「父子」身分代抗告人黃怡卿、杜文賜簽收系爭支付命令，揆諸前揭規定，於法即無不合。

本件抗告人雖主張系爭支付令令送達之處所，並非抗告人杜文賜、黃怡卿、杜劍南之戶籍址「基隆市中正區○○○街68號4 樓」、「基隆市○○街177巷30之2號」，惟系爭支付命令之送達，經審酌杜文賜、黃怡卿、杜劍南之戶籍地原均係登記「基隆市○○區○○街148 巷51號」，杜劍南、黃怡卿係於66年11月24日將戶籍變更登記為「基隆市○○區○○街177 巷30之2 號」，杜文賜係於83年12月13日將戶籍變更登記為「基隆市中正區○○○街68號4 樓」，有戶籍謄本附卷可稽（見本院91年度促字第5069號卷第21頁、第22頁），而相對人陳貴玉於90年間以上開「基隆市○○街148 巷51號」之址寄發存證信函予債務人杜劍南、杜文賜、黃怡卿時，係由「杜文賜」本人於90年11月27日親自簽名收受，有存證信函暨掛號郵件收件回執附本院91年度促字第5069號卷可憑，而杜文賜斯時所設戶籍乃係基隆市中正區○○○街68號4 樓」，然於90年11月27日卻仍得於上開「基隆市○○街」之址收受存證信函，復參以系爭支付命令亦係經抗告人杜劍南本人於上開「基隆市○○街」之址親自收受，並以同居人身分代杜文賜、黃怡卿收受，顯見杜文賜、杜劍南、黃怡卿於「基隆市○○街」之址，並無不能收受系爭支付命令之情，是以，揆諸前揭規定及說明，系爭支付命令已生合法送達之效力。

抗告人辯稱：系爭支付命令未經合法送達云云，並不足採。

再抗告人雖辯稱：系爭支付命令送達證書上「杜劍南」之印文係遭不詳姓名人士冒用，惟支付命令僅係以書面方式進行審理，形式上尚難審認印文是否遭他人偽造，抗告人對此如有爭議，應另循實體訴訟程序以確認該印文之真偽。

四、另訴外人杜文賜、抗告人黃怡卿雖未曾親自收受系爭支付命令，然抗告人黃怡卿曾於96年4 月4 日聲請閱覽系爭支付命令卷宗，並於同年4 月13日閱覽完畢，此有民事聲請閱卷狀及本院（電話傳真電子郵件）閱卷聲請書附本院91年度促字第5069號卷足憑，則黃怡卿於96年4 月13日閱覽系爭支付命令卷宗時，當已知悉系爭支付命令之內容；

另抗告人杜劍秋業於98年11月30日具狀對陳貴玉提起債務人異議之訴，並於同年12月8 日追加抗告人杜雪蓮、杜良驥、杜哲宇、黃怡卿為原告，且經本院受理在案，此有蓋有收文戳章之起訴狀、民事起訴之補充更正理由（一）狀附於98年度訴字第507 號民事案卷可稽，並經本院依職權調閱該案案卷核閱屬實，且抗告人杜劍秋於起訴狀載之事實及理由即為：杜劍南與陳貴玉有債務關係，於90年9 月15日未經原告之被繼承人杜文賜之同意，冒名簽發本票110 萬元，經以92年度訴字第118 號刑事判決確定在案，惟陳貴玉仍然持該本票申請支付命令等語，則抗告人至遲於提起債務人異議之訴時，即應已知悉系爭支付命令之內容，惟卻均遲至99年4 月26日始向本院聲明異議，故而，縱以抗告人黃怡卿及杜劍秋、杜雪蓮、杜良驥、杜哲宇實際知悉有系爭支付命令時起計算提出異議之期間，亦已逾上開條文所定20日之期間。

是以，揆諸前揭規定，其等所為之異議，亦非合法。

又抗告人主張杜文賜、黃怡卿於系爭本票上之簽名係為偽造，與相對人間之債務自始即不存在等情，惟抗告人對系爭支付命令所載之債權有所爭執，自應依民事訴訟法第516條規定於支付命令送達後20日內提起異議，使支付命令失其效力，而系爭支付命令既已合法送達，且抗告人於收受知悉系爭支付命令存在之日起20日內均未提出異議，則系爭支付命令即已確定，抗告人所執上開債務自始不存在等實體事由，亦應另循民事訴訟以資解決。

至原審裁定第5 頁第8 行：「，非」以下空白，於第9 行始承接上行文義，乃校對繕打之誤，與系爭支付命令是否合法送達，有無遲誤異議期間，誠屬二事，抗告人持此抗辯，洵屬無據，併予敘明。

五、綜上，抗告人以上開理由提起抗告，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林淑鳳
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 王毓嫻