臺灣基隆地方法院民事-KLDV,101,國,1,20140519,1

臺灣基隆地方法院民事判決 101年度國字第1號
原 告 林秀芬
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 張漢榮律師
被 告 基隆市政府
法定代理人 張通榮
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
參 加 人 亞鉅營造股份有限公司
法定代理人 林錦霞
訴訟代理人 劉曦光律師
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國103年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬貳仟陸佰壹拾貳元，及自民國一百零一年五月十日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣叁萬叁仟玖佰肆拾肆元，由被告負擔新臺幣伍仟捌佰捌拾貳元，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

被告如以新臺幣肆拾肆萬貳仟陸佰壹拾貳元預供擔保，免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。

原告主張被告應負國家賠償責任，被告拒絕賠償，有被告101年3月5 日拒絕賠償理由書在卷可按，爰依前開規定提起本訴，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。

原告起訴聲明就本金部分原請求被告應給付新台幣（下同）1,029,635元，嗣於101年8月14 日言詞辯論期日時變更訴之聲明為請求被告應給付2,560,148 元，核屬單純擴張應受判決事項之聲明，揆之前開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

(一)原告起訴主張：原告林秀芬於民國98年12月12 日凌晨2時許，騎乘車號000-000 號機車(下稱原告所有機車)，沿基隆市仁一路(下稱系爭道路)由市區往瑞芳方向行駛，行經系爭道路51號前，僅有路旁路燈照明，加以天雨，路面昏暗且視線不清，適有被告基隆市政府於外側車道進行路面人孔蓋施工(下稱人孔蓋工程)，被告雖有在人孔蓋工程施工現場前方以交通錐圍繞，卻未設置施工告示牌，亦未使用照明警示燈，致使原告視線不佳而無法辨識路況，及至發現前方有施工路障即交通錐已閃避不及，致原告人、車失控倒地，因而受有左側脛骨平台粉碎性骨折等傷害。

而系爭道路為市區道路，由被告管理維護，無論施工與否，均應善盡管理維護之責，原告因被告進行人孔蓋工程，對周遭警示不足而受有上開傷害，被告對於公有公共設施之管理確有欠缺，爰依國家賠償法第3條第1項之規定，請求被告負損害賠償責任。

(二)茲就原告請求之金額臚列說明於下：⒈醫療等費用：⑴原告因本件傷害，至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院(下稱長庚醫院)、財團法人基督復臨安息日會臺安醫院(下稱臺安醫院)治療、手術，嗣於衛生福利部基隆醫院(下稱基隆醫院)復健，支出醫療費用(含健保給付部分)277,516元。

⑵原告因本件傷害，需賴復健器材輔助，及自行為傷口之包紮、復原而購買輪椅、助行器、疤痕護理凝膠、免縫膠帶等物，支出10,374元。

⑶原告因本件傷害，行動不便，需搭乘計程車往返臺安醫院、基隆醫院治療、復健，以往返一趟分別為1,350元( 單趟675元)、500元(含看護費200元)計算，前後各往返13趟、58 趟，所花計程車車資(含看護費)為46,550元。

⑷看護費：原告因本件傷害，日常起居生活無法自理，住院21日期間，需專人24小時照顧，以全日看護工1日之看護費新臺幣(下同)2,000元計算，21日之看護費用為42,000元（計算式：21日×2,000元＝42,000元）。

⒉喪失勞動能力之損害：原告因本件傷害，自98年12月12日起，前後多次住院治療21日，且經醫囑宜休養3個月、3週及復健至少6 個月，有長庚醫院、臺安醫院、基隆醫院出具之診斷證明書可參，至少有10月又14天不能工作。

原告原在基隆市仁二路經營鹽水雞小吃，因未能工作而另僱工幫忙，月薪33,000元，增加薪資支出33,000元，是被告應給付原告因無法工作而喪失之工作收入之損害345,400元。

⒊減少勞動能力之損害：原告因本件傷害，經國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)鑑定結果，認定原告符合勞工保險失能項目12-35「一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能者」，其失能等級為十三等級，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，原告之勞動能力減損比例為23．07％。

原告係56年6月29日出生，於本件傷害之時，為42歲餘，依勞動基準法65歲應強制退休之規定，尚可工作22年餘( 嗣原告與被告、參加人合意均同意以22年計算之 )，以每月33,000元計算，依霍夫曼係數表計算，扣除中間利息，預為一次請求該期間之減損勞動能力之損害1,331,991元。

⒋精神慰撫金：原告因本件傷害，歷經多次手術，忍受肉體痛苦、不適及疤痕之醜陋外，復健之日亦遙遙無期，行動不便，且經醫師診斷終生不能復原，以上種種實令原告心理上痛苦不堪，爰請求被告給付精神慰撫金500,000元。

⒌以上合計共2,553,831元(惟原告誤載為2,563,831 元，本院依職權逕予更正)。

(三)併為聲明：⒈被告應給付原告2,553,831元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

其答辯意旨略以：

(一)原告無法證明其是否確實騎乘原告所有機車行經系爭道路因而受傷？況且被告係將人孔蓋工程發包而由參加人亞鉅營造股份有限公司承攬，參加人施作人孔蓋工程時，已在施工現場前後各放置3個重量各為2．5公斤之交通錐(總計6個)，並在前後3個交通錐上方各自以黃黑色相間之塑膠橫桿圈圍固定，復在施工現場前後之左、右交通錐上方設置警示燈，而衡以事發當時系爭道路路旁有路燈、田寮河旁之照明與鄰近商家之燈光，非屬昏暗、視線不清，加以原告所有機車又有車頭大燈照明，參加人設置之交通錐、警示燈等設施已屬相當顯著，已足以促使用路人之注意，勿進入人孔蓋工程施工現場，一般用路人亦不致因此而無法避開，是以，參加人在人孔蓋工程施工現場前後設置之上述警示設施，必不致發生與原告相同之損害結果，足認原告所生之損害係屬偶然之事實，原告所受傷害與系爭道路未設置警示設施既無相當因果關係，被告自不應負國家賠償責任。

(二)縱令被告應負國家賠償責任，惟原告之各項請求亦有過高之情形，茲分述如下：⒈醫療等費用：⑴原告因本件傷害，至醫院治療所支出之醫療費用，其中健保給付111,391元部分，因已由全民健康保險局(下稱健保局)支付，則此部分之醫療費用請求權當已移轉健保局，健保局得類推適用全民健康保險法第95條規定，代位行使原告之損害賠償請求權，如此不僅不致發生原告不當得利之情事，亦不致免除被告之責任，是以原告就由健保給付之醫療費用部分，對被告已無損害賠償請求權存在。

又原告因本件傷害，不住健保病床，而入住等級較高之差額病床，因此增加之病房差額部分49,710元，亦應予扣除等語。

⑵原告因本件傷害，除因左腳未拆除石膏不利於搭乘大眾運輸工具之期間，及該期間內往返住處與臺安醫院，依GOOGLE地圖計算里程數及計程車費率，單趟應以635元較為合理外，其餘回診及復健之往返，應以搭乘大眾運輸工具較為合理，而原告每趟往返臺安醫院、基隆醫院回診、復健之大眾運輸工具費用分別為120元、30 元，原告超過非必要搭乘大眾運輸工具之期間及金額之請求，即非必要。

且原告至基隆醫院復健，醫囑並未提及有看護隨行之必要，則原告每次至基隆醫院復健多增加支出之看護費200 元，亦非必要，應予扣除。

⒉喪失勞動能力之損害：原告因本件傷害，依長庚醫院、臺安醫院、基隆醫院出具之診斷證明書醫囑欄之記載，自98年12月12日起陸續接受手術、住院、休養、復健、拔釘，共計289 日不能工作，原告卻計算為10個月又14日，顯未將休養與復健日數重疊之部分扣除。

另原告原在基隆市仁二路經營鹽水雞小吃，於喪失勞動能力期間，以月薪33,000元，僱用王凱龍從事一般性的工作，有違常情，是否確有此部分之支出，實堪質疑。

⒊減少勞動能力之損害：原告因本件傷害，經臺大醫院鑑定結果，認為原告迄今下肢失能比例為6%，換算全身失能比例為2%，而非原告所稱之23．07％。

再依98年度勞工基本工資17,280元及原告尚可工作22年計算，依霍夫曼係數表計算，扣除中間利息，原告得預為一次請求該期間之減損勞動能力之損害僅為60,466元，亦非原告主張之1,331,991元。

⒋精神慰撫金：原告在本件傷害前，任職南山人壽保險股份有限公司，年薪約16萬餘元，有扣繳憑單可參，復依臺大醫院鑑定結果，認定僅全身失能2%，本件傷害對原告勞動能力並無重大影響，原告請求被告給付精神慰撫金500,000元，顯屬過高。

(三)被告在人孔蓋工程施工現場前方已設有交通錐、警示燈等警示設施，以警示來車，縱有疏失，原告於深夜且有雨之情況下騎車，本應注意車前狀況，竟疏未注意車前狀況，作隨時停車之準備，以致閃避不及而滑倒在地，就本件傷害之發生，亦屬與有過失，且過失比例遠大於被告，應自負九成之過失，被告據此主張過失相抵。

三、參加人為輔助被告，其抗辯意旨除與被告之抗辯相同者予以引用外，另補充：

(一)原告對於本件傷害發生經過之說詞前後不一，亦與證人林哲宇之說法有異，且原告於本件傷害發生將近兩年，始提起本件訴訟，則原告主張本件傷害發生之真實性，容有存疑。

況且被告已在人孔蓋工程施工現場前方已設有交通錐、警示燈等警示設施，提醒用路人注意，依一般正常的合理經驗，謹慎小心的汽機車駕駛人自可避開駕駛，被告就系爭道路人孔蓋工程施工現場之管理維護並無任何欠缺。

(二)再者，縱認被告應負賠償責任，惟原告喪失勞動能力日數應以住院及醫囑休養日數為限，而不包括復健期間，扣除復健期間，原告喪失勞動能力之日數應僅有132 日，且原告主張其因本件傷害，致其無法工作，而受有支付王凱龍薪資即345,400元之損害，惟原告支付王凱龍之薪資乃為換取原告無需至小吃攤付出勞力，仍可獲得經營利潤之結果，有相當之對價關係，自無受有損害之理。

四、兩造不爭執事項：

(一)被告為系爭道路之管理機關，於98年12月11日委由承包商即參加人承攬在系爭道路施作人孔蓋工程。

(二)人孔蓋工程施工完畢，因混凝土養護而暫時封閉，乃於施工現場前後各放置3個交通錐，並在前後3個交通錐上方各自以黃黑色相間之塑膠橫桿圈圍固定，復在施工現場前方(即車行方向)之左、右交通錐上方設置警示燈。

(但兩造就警示燈之爭執點為警示燈有無開啟？)

五、兩造爭執之事項：

(一)原告於98年12月12日凌晨2時許，在系爭道路，是否撞擊人孔蓋工程之施工現場而受有左側脛骨平台粉碎性骨折？

(二)倘是，被告就系爭道路即人孔蓋工程施工現場之警示標誌之設置或管理是否有欠缺？與原告之受傷間有無相當因果關係？

(三)倘是，原告所請求之各項金額是否有理由？

(四)本件傷害之發生，原告是否與有過失？如與有過失，被告得減輕之比例為多少？

六、本院之判斷：

(一)原告於上開時、地，是否撞擊人孔蓋工程之施工現場而受有左側脛骨平台粉碎開放性骨折？證人即目擊本件傷害事件發生始末之林哲宇於本院審理時結證稱：「(請描述當天目擊經過情形？)當日凌晨二點多，我跟朋友在ＰＵＢ店出來，那時下雨，剛好原告騎機車從我前方經過，為了閃躲前方的三角錐，往左偏移，結果人車倒地，我見狀就上前看她詢問她的狀況，而且因怕後方有來車，所以幫她擋車，並詢問她先生的電話，請她先生來現場。

我記得當天警示燈沒有開啟、沒有亮，原告往左偏移，所以沒有撞及三角錐及連桿。」

「(是否原告人車倒地後就馬上過來？)當時出來，我朋友有七、八人，當時有人認為不要去管這個事情，也有人認為應該去幫忙，如果不去幫忙可能會被後方的來車撞擊，所以我就跟其他二位認為應該幫忙的就上前。」

「(當時後方的來車可否看清楚？)當時天色很暗又下雨，視線不好，依我當時幫原告來擋車，來看後方的來車應該看不清楚。

我幫她擋車的時候，後面有一台機車，也是差一點撞上人孔蓋前方的三角錐，幸好我及時幫他攔阻。」

「(提示被證二的照片後問：三角錐跟你從ＰＵＢ出來的位置是否相同？)有一點差異，我只看到來車的方向只有壹個三角錐，側邊各壹個，擺設的位置就好像三角形。」

「(三角錐距離人孔蓋距離？)大概三步左右。」

「(後來原告如何離開現場？)我等她先生來之後就走了，後來原告怎麼就醫我就不清楚。」

「(原告為何有你聯絡的方式？)當時我用手機打她先生的電話。」

「(以你當時曾站在三角錐前方擋車的親身經驗來看，以當時的燈光大概在多少距離之前才可以發現前方有三角錐等路障？)要二、三公尺才看得清楚。

」等語，核證人林哲宇之證述至為具體明確，倘非親身經歷，自難杜撰出如此細膩之情節，且證人林哲宇與原告毫無親戚關係，純係與朋友從ＰＵＢ店出來，目睹上情，為免原告遭後車追撞，基於道德感使然所為之照護行為，以其道德勇氣自無可能任意偏袒一方之理，此外證人林哲宇經被告訴訟代理人反詰問，亦未能使本院產生證人林哲宇之證述，有何不合情理或互有矛盾等足以降低其可信性之情狀，復參諸原告提出長庚醫院於98年12月15日出具之診斷證明書，原告於98年12月12日當日迅即前往長庚醫院診療並住院，當時診斷之病情為左側脛骨平台骨折，核係原告騎乘原告所有機車為閃避前方路障，因而人車失控倒地所可能造成之傷勢，證人林哲宇之證述，自堪信實。

是原告係於上開時、地，為閃避撞擊人孔蓋工程之施工現場前方所設置之交通錐等警示設施，一時失去重心致人車倒地，而受有左側脛骨平台粉碎性骨折。

(二)被告就系爭道路之警示標誌之設置或管理是否有欠缺？與原告之受傷間有無相當因果關係？⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受有損害者，國家應負損害賠償責任，而此損害賠償之請求，以該公有公共設施之設置或管理機關為其賠償義務機關，國家賠償法第3條第1項及第9條第2項分別定有明文。

且國家賠償法第3條第1項所定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，只須公有之公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產損害，國家或其他公法人即應負賠償責任，至國家或其他公法人對該設置或管理之欠缺有無故意或過失，或於防止損害之發生已否善盡其注意義務，均非所問。

公有公共設施如有修繕之必要時，其未封閉道路，一面修繕，一面仍提供公眾使用，如未為必要之防護措施，致提供使用之部分欠缺通常應具備之安全性時，即有國家賠償法第3條之適用。

次按「有左列情形之一者，應設置警告標誌：……四、道路施工路段。

……六、臨時突發危險情況路段。」

道路交通標誌標線號誌設置規則第22條定有明文，又「道路因施工、養護或其他情況致交通受阻，應視需要設置各種標誌或拒馬、交通錐等，夜間應有反光或施工警告燈號，必要時並應使用號誌或派旗手管制交通。」

道路交通標誌標線號誌設置規則第145條第1項亦有規定。

系爭道路既因人孔蓋工程之施工而部分暫時封閉，不能提供用路人使用部分路段之道路，已發生公共設施欠缺通常應具備之安全性，被告身為管理機關自應依道路交通標誌標線號誌設置規則第22條第4款、第6款設置警告標誌，並依同條例第145條第1項規定設置各種標誌或拒馬、交通錐等，夜間應有反光或施工警告燈號，必要時並應使用號誌或派旗手管制交通，以提醒用路人注意前方道路封閉，始能謂其已盡管理之責。

⒉本件被告為系爭道路之管理機關，系爭道路施作人孔蓋工程完畢，因混凝土養護而暫時封閉，因而部分欠缺通常應具備之安全，被告身為管理機關本應於人孔蓋工程之封閉現場前方之相當距離處，設置足夠且必要之警示設施，夜間並應有反光或警告燈號供通行該道路之所有用路人得以及早發現並採取必要之措施，以避免造成公眾通行之危險。

惟依證人林哲宇之陳述，被告僅於系爭道路封閉現場之前方僅約三步之距離設置3個交通錐(呈三角形狀)，彼此間再以黃黑色相間之塑膠橫桿圈圍固定，雖在交通錐上方設置警示燈，但實際並未開啟，致原告騎乘原告所有機車行經系爭道路前方，無法充分辨識系爭道路人孔蓋工程施工現場前方正處封閉狀況，而需提前修正其騎乘之軌跡，或適時採取適當之迴避措施，因而重心失控致人車倒地而受傷，足徵被告在系爭道路人孔蓋工程施工現場前方僅三步之距離設置3個交通錐，再以黃黑色相間之橫桿予以圈圍固定，而未開啟足以達到警告功能之夜間警示燈，其所設置之警示功能及位置，尚不足以達到警告路過人車得注意因系爭道路人孔蓋工程施工現場所造成之危險性，是被告管理系爭道路仍有違反前開道路交通標誌標線號誌設置規則之欠缺。

又被告對於系爭道路管理之欠缺與原告受有本件傷害間具有不可想像其不存在之原因，且該原因對於結果之發生具有可歸責性，不因原告並未直接撞擊交通錐等警示設施而係閃避交通錐而失控倒地受傷而異，被告自應負國家賠償責任。

⒊被告雖辯稱：事發當時系爭道路施工現場前方之夜間警示燈已開啟，一切安全設施均屬正常，已經巡查人員巡查無誤等語，並舉證人即被告工務處土木工程科承辦人員王偉恩、人孔蓋工程承包商即參加人現場工地負責人張育榮為證，且提出現場照片、缺失改善巡查表等件為憑，然證人王偉恩、張育榮無論係於缺失改善巡查表所示之98年12月11日下午23時15分許或現場照片所示之98年12月12日凌晨零時18分許，曾至系爭道路施工現場巡查夜間警示燈已開啟，一切安全設施均屬正常，然此均係在本件傷害發生前之巡查，尚難據此推斷2小時後即本件傷害發生時之警示狀況仍一切正常，況且本院詢問證人王偉恩關於交通錐之設置與人孔蓋間之距離？據復以：應該20至50公分等語，或係證人林哲宇所證稱之有三步距離等語，以一般機車至少20公里以上之時速，一秒鐘之移動距離至少5公尺以上，比對在施工現場前方之20至50公分設置交通錐及警示燈，顯然用路人並無充分之時間與距離辨識此一施工封閉之危險性存在，而國家賠償法第3條第1項所規定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，不以故意或過失為責任要件，業如前述，是被告所提前揭巡查表、照片及證人王偉恩、張育榮之證述，固足信屬實，惟其所辯仍不影響本件國家賠償責任之成立，附此敘明。

⒋被告雖又辯稱：現場明亮且光源充足，係原告疏未減速慢行並注意車前狀況，始導致本件傷害等語，然被告對系爭道路之管理有所欠缺，被告自應負國家賠償責任，已如前述，至於原告有無過失，此乃被告得否以過失相抵相抗辯之事由，並不影響被告國家賠償責任之成立，被告此部分抗辯，亦不足採。

⒌綜上所述，被告於系爭道路封閉部分道路，卻未於前方之適當位置設置部分路段封閉之警示標誌，提早促使用路人注意道路封閉之狀況，又在光線不佳之系爭道路，於反光錐上方雖設置警示燈，但在夜間並未開啟，而不足以避免用路人撞擊路障，上開管理之欠缺確實已影響行車安全，堪認原告是因系爭道路之前方欠缺道路封閉之警示標誌，且反光錐上方之警示燈亦無作用，導致亦疏未注意車前狀況之原告騎乘原告所有機車行經系爭道路時，未能及時發覺前方封閉，及至發覺，為求閃避交通錐因而人車失控倒地受傷，則原告之傷害與被告之管理欠缺間，具有相當因果關係，原告依據國家賠償法第3條第1項請求被告賠償，洵屬有據。

(三)原告所請求之各項金額是否有理由？⒈按國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文，次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，國家賠償法第5條、民法第193條第1項、第195條第1項前段均有明文。

茲就原告請求被告賠償其受損害之金額，是否有理由，分述如下：⑴增加生活上需要等費用：①原告主張其因本件傷害，至長庚醫院、臺安醫院治療、手術，嗣於基隆醫院復健，支出醫療費用(含健保給付部分)277,516 元，並據提出各該醫院之醫療費用收據等件為證，被告及參加人對於原告提出之上開醫療費用收據並不爭執，惟均抗辯健保給付111,391元部分，及病房差額49,710元部分應予扣除等語。

然按全民健康保險法第1條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。

惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條（現已修正改列第95條)規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。

是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院89年度臺上字第805號判決意旨參照）。

又按強制汽車責任保險法第13條規定：「本法所稱汽車交通事故，指使用或管理汽車致乘客或車外第三人傷害或死亡之事故。」

本件傷害事件乃被告對於公共設施之管理有所欠缺，致原告閃避不及失控因而人車倒地受有傷害，既非肇因於汽車交通事故，健保給付部分既係因原告參加全民健康保險所免為支付之醫療費用，屬健康、傷害保險，而保險人並無代位原告向被告請求之權利，已如上述，是自無使被告因此免負損害賠償責任之理，揆諸上開說明，原告就該健保給付部分仍得請求被告賠償損害，被告及參加人辯稱其就原告健保給付部分111,391 元毋庸負賠償責任，應予扣除等語，於法不符，自不足採。

另病床差額部分，原告於98年12月18至28日、100年6月8日至13 日於臺安醫院住院期間，當時健保病房均尚有空床，且原告於2 次住院治療均無病床等級之需求，有臺安醫院103年4月15日醫發字第225號函1件可稽，又原告於98年12月12日至15日在長庚醫院住院期間，雖據長庚醫院於103年4月11日以長庚院基法字第063 號函復因該院病床數及病床別係隨時浮動之資料，故無法確認原告未住健保病床之原因是否因該院健保床位已滿，然原告就此復未能舉證證明在長庚醫院住院當時並無健保病床，或在醫療上有何須入住該差額病床之需求，是該病房費用差額49,710元，自非屬醫療之必要費用，不得請求，應予扣除，從而，原告就此部分醫療費用，請求被告應給付227,806元，應予准許，逾此範圍，不應准許。

②原告主張其因本件傷害，需賴復健器材輔助，及自行為傷口之包紮、復原而購買輪椅、助行器、疤痕護理凝膠、免縫膠帶等物，支出10,374元，並據提出維康醫療用品門市、大田大藥局、承泰藥局之收據等件為憑，復為被告及參加人所不爭，原告此部分之請求，均應准許。

③原告主張其因本件傷害，行動不便，需搭乘計程車往返臺安醫院、基隆醫院治療、復健，以往返一趟分別為1,350元(單趟675元)、500元(含58趟次之看護費200 元)計算，前後往返13趟、58趟，所花計程車車資為46,550元，並據提出復健紀錄表、司機林志順之證明書等件為證，被告對於原告提出之上開紀錄表、證明書並不爭執，惟抗辯原告除尚未拆除石膏不利搭乘大眾交通工具期間及該期間內往返住處與臺安醫院，依GOOGLE地圖計算里程數及計程車費率，應以單趟635 元較為合理外，其餘回診及復健期間均已無礙搭乘大眾交通工具，不應請求搭乘計程車，且復健時何需看護，200 元部分亦應剔除等語。

原告因本件傷害致左側脛骨平台粉碎性開放性骨折，行動不便，且於100年6月9日始施行骨釘拔除手術，有臺安醫院出具之100年6月13日診斷證明書可稽，本院參諸原告請求之交通費，係在98年12月28日至100年6月21日之間，係在骨釘拔除前或甫拔除後，此段期間實不宜搭乘大眾運輸工具，以免病情因急於上下車、車內擁擠或趕路( 大眾運輸工具有時距目的地有相當距離，而非停車處即係目的地)而橫生枝節，更遑論經臺大醫院鑑定結果，認原告迄今下肢失能比例為6%，換算全身失能比例為2%(此部分詳後述)，原告之身體於當時既尚未臻於完全健康狀況，自有權選擇便捷、安全之交通工具，而確有搭乘計程車之必要。

又被告對於往返原告住處與基隆醫院一趟之計程車資為300元並不爭執，惟抗辯往返原告住處與臺安醫院單趟之計程車資，依GOOGLE地圖計算里程數及計程車費率，應以635 元較為合理等語，然GOOGLE地圖選擇之路徑，未必即為計程車司機實際行駛之路線，且行車未必一路暢行無阻，難免遇紅燈或交通壅塞等情形，當然會增加部分車資，況635元與675元相差實屬有限，被告執著於地圖所設定之路線而忽略實際之行車路線與行車實況，而抗辯應以635 元較為合理，自無可採，原告主張往返原告住處與臺安醫院單趟之計程車資為675元，堪以採信；

至於原告另請求58趟次之看護費11,600元(一趟200元，實為司機等候原告而不能跑車之損失)部分，原告往返住處與醫院間，雖可自由選擇搭乘計程車，然並無必由同一計程車載送之理，本可搭乘不同之計程車往返之，然原告基於對計程車司機之信賴(原告與計程車司機有親屬關係)，而要求計程車司機在醫院等候，且此等候並無實際上之必要性(蓋抵達醫院已有無障礙設施與醫護人員，離開醫院亦有義工人員安排叫車)，原告因基於自身方便之權宜考量所額外支付此部分之看護費(等候費)，不應由被告負擔，應予扣除，從而，原告就此部分交通費用，請求被告應給付34,950元，應予准許，逾此範圍，不應准許。

④看護費用：原告主張其因本件傷害，日常起居生活無法自理，住院21日期間，需專人24小時照顧，以全日看護工1日之看護費2,000元計算，21日之看護費用為42,000 元，被告及參加人對此並不爭執，原告此部分之請求，應予准許。

⒉喪失勞動能力之損害：⑴原告主張其因本件傷害，自98年12月12日起陸續接受手術、住院、修養、復健、拔釘，共計10月又14日不能工作，又原於基隆市仁二路經營鹽水雞小吃，因未能工作而另僱用員工王凱龍幫忙，月薪33,000元，增加薪資支出33,000元，以10月又14日換算，因未能工作之損害為345,400 元等語，被告辯稱依臺安醫院出具之診斷證明書，原告不能工作之日數應以289天為合理，且原告喪失勞動能力期間，以月薪33,000元，僱用王凱龍從事一般性的工作，有違常情，是否確有此部分之支出，實堪質疑等語，參加人則辯稱依臺安醫院出具之診斷證明書，原告不能工作之日數應以132 天為合理，且原告支付王凱龍之薪資乃為換取原告無需至小吃攤付出勞力，仍可獲得經營利潤之結果，有相當之對價關係，自無受有損害之理等語。

⑵本件原告並未提出其每月之進貨成本與銷貨金額，本院無從據以計算或推算原告經營攤販生意之利潤或合理利潤，且本院觀諸原告95年至100 年之稅務電子閘門財產所得調件明細表，原告各該年申報之「林秀芬攤販」營利所得均各為41,040元，平均每月之營利所得僅3,420 元，明顯偏低，無從確實反應原告真實之營利所得，亦無從由原告綜合所得稅之申報資料為計算原告每月所得之依據，先予敘明。

⑶按勞動能力之喪失即為謀生能力之受害，因而對於將來之收益有減少之效果，自屬財產上之損害。

因此「所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」

「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。」

（最高法院分別著有61年台上字第1987號63年台上字第1394號判例參照）。

是以，喪失勞動能力之損害，應以受害人自身喪失勞動能力而無法取得原依其能力在通常情形下可能取得之收入之損害，至於受害人另僱他人服勞務所支出之工資，則屬另事，非可認為係喪失勞動能力之損害，原告主張以其另僱他人服勞務所支出之工資，作為計算其喪失勞動能力之損害之依據，自非可取。

⑷次按「商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得。」

（最高法院分別著有61年台上字第1987號、63年台上字第1394號判例參照）。

又夫妻共同經營擺攤販售食品，尚應扣除一方勞務支出之價值，始足以計算另一方單純勞務支出之價值。

本院觀諸卷附行政院主計總路處102年9月17日主普工字第0000000000號函及所附之97年攤販業營業概況調查營業收益統計表（下稱攤販收益統計表），原告經營鹽水雞之攤販係屬小吃類，平均每攤位每月利潤44,513元(含自營作業者及無酬家屬工作者投入人力)，則原告每月販售鹽水雞所得營業利潤應以44,513元計算，始屬有據，復衡諸證人王凱龍於本院審理時證稱其前後受僱於原告之滷味攤、鹽水雞攤，經營模式都是由王凱龍將食物切好交予客人，原告是負責招呼客人、收錢，其均稱呼原告的配偶為老闆，原告的配偶可以決定僱佣或調度員工、收取每日營業收入，偶而會到現場來幫忙，工作內容與其相同等語，且原告配偶有無其他本職，更不影響其兼營攤販事業，是以，鹽水雞小吃應係原告及其配偶共同經營，原告獲得上開利潤非其一人之力，且營業收入不等於勞動能力之所得，營業收入尚包含財產之運用、資本、機會及技術等要素，亦如前述，難以明確劃分原告及其配偶各自付出之比例，故原告因勞動能力損失所受損害應以上開利潤二分之一計算為宜，故原告因勞動能力減損，每月所受之損害為22,257元。

復對照卷附勞動部103年4月30日勞動統3字第0000000000號函附之99年7月我國餐飲服務員之月平均薪資，有關其他餐飲業之受雇人員，平均每月總薪資為20,682元，若將原告視同餐飲業受雇人員，其平均每月總薪資為20,682元，如此之結果與上開按行政院主計總處計算之攤販收益，差距有限，再參以鹽水雞小吃係在基隆市廟口，人潮不斷，是原告因本件傷害，喪失勞動能力之損害自應以攤販收益之22,257元為據，較諸以20,682元計算更貼近真實。

⑸至於原告喪失勞動能力之日數，本院觀諸長庚醫院98年12月15日診斷證明書醫囑欄項下載：「病患於98年12月12日住院，於98年12月15日出院，住院共4日，續門診追蹤治療。」

、臺安醫院99年1月28日診斷證明書醫囑欄項下載：「病患因上述疾病於98年12月18日住院，於98年12月20日接受開放性復位術及雙鋼板內固定手術。

於98年12月28日出院。

石膏固定及建議柺杖使用，宜休養3個月，不宜劇烈運動，99年1月3日及99年1月28日門診追縱治療，需要作復健為期約2 個月。」

及100年6月13日診斷證明書醫囑欄項下載：「病患因上述疾病於100年6月8日住院，100年6月9日施行骨釘拔除術，於100年6月13日出院續門診追縱，須休養3週。」

、基隆醫院99年3月2日診斷證明書醫囑欄項下載：「病人因於98年12月12日車禍意外導致上述疾病經手術後，於99年2月1日至本院復健門診治療，目前病人情況乃為左側膝部疼痛及關節活動障礙，不良於行，至少需6 個月的復健治療。」

等語，是原告係於98年12月12日住院，同月15日出院(住院共4日)、同月18日住院，同月28日出院(住院共11日)，醫囑宜休養3個月，惟99年1月3日、28日門診追蹤治療，醫囑需作復健2個月，99年3月2日醫囑至少需6個月之復健(休養含復健期間自98年12月29日起至99年9月1日，共計247 日，休養與復健期間有部分重疊不應重複計算)、100年6月8日住院、同月13日出院(住院共6日)，醫囑宜休養3週(休養期間自100年6月14日起至100年7月4日，共21日)，合計共289日，而原告係將休養期間與復健期間以累加之方式計算，而疏未扣除休養與復健期間重疊之部分，以致計算出之喪失勞動能力日數為10個月又14日，較被告多出10餘日，自應以扣除重疊日數之289 日為可採，是被告此部分之抗辯，自堪採信。

至於參加人雖稱喪失勞動能力日數應以住院及醫囑休養日數為限，而不包括復健期間，扣除復健期間，原告喪失勞動能力之日數應僅有132 日等語，然此尚不為被告所採，且原告純粹之復健期間(98年12月29日起3個月即98年12月29日起至99年3月28日，為醫囑之休養期間，因此純粹之復健期間應自99年3月29日起至99年9月1日止)，此距本件傷害約僅3個月至9個月，而原告係於100年6月8日住院拔除骨釘，於102年10月8日至臺大醫院鑑定，原告因本件傷害，原告迄今下肢失能比例為6%，換算全身失能比例為2%，並符合勞工保險失能項目12-35「一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能者」，其失能等級為十三等級等情(此部分詳後述)，換言之，原告在上開復健期間骨釘尚未拔除，且臺大醫院之鑑定距本件傷害發生後將近4 年，仍認定留有明顯之下肢運動障害，何能強求原告於3 年前接受復健後，不待休息或調養，即應於當日從事經營鹽水雞小吃，是參加人辯稱原告之復健期間不應計入原告喪失勞動能力之日數等語，即無可採。

⑹據此計算，原告喪失勞動能力之損害應為214,409元(計算式：22,257元÷30日×289日＝214,409元，以下元以下均4捨5入)，逾此範圍之金額，即無理由。

⒊減少勞動能力損害：⑴原告主張因本件傷害受有左側脛骨平台粉碎開放性骨折，係屬勞工保險殘廢給付標準表所示「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動障害者」，其失能等級為十三等級，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，原告之勞動能力減損比例為23．07％。

以原告係56年6月29 日出生，於本件傷害之時，為42歲餘，依勞動基準法65歲應強制退休之規定，尚可工作22年，以王凱龍代原告工作時之月薪33,000元計算，依霍夫曼係數表計算，扣除中間利息，預為一次請求該期間之減損勞動能力之損害1,331,991 元等語，被告及參加人對於原告尚可工作22年一節並不爭執，惟抗辯原告所受之上開傷害，有無治癒之望，又減損之勞動能力究為若干，尚待進一步鑑定，原告在上開疑點尚未釐清前，遽為此部分之請求，自非有據等語。

⑵因兩造對於原告所受之上開傷害有無治癒之望及依原告工作性質，實際減損之勞動能力究為若干有所爭執，本院乃依原告之聲請，函請臺大醫院鑑定「原告林秀芬於民國98年12月12日因騎乘機車失控滑倒，受有左側脛骨平台骨折之傷害，是否符合勞工保險殘廢給付標準表所示『一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動障害』之殘廢項目？又依原告係經營鹽水雞攤位之勞務性質，其減損勞動能力之程度為何？」經鑑定後復以「鑑定當日評估：膝關節前方按壓時感覺輕微疼痛，拉赫曼測試(Lachman's test)為第一級，右膝關節最大彎曲度為120度，左膝關節最大彎曲角度為90 度，屬輕度受限。

左大腿腿圍為43公分，右大腿腿圍為44公分，兩者差距1.0公分；

左小腿腿圍為36公分，右小腿腿違為36.5 公分，兩者差距為0.5 公分；

雙下肢長度無明顯差異。

雙下肢肌力均為5公分。

測試為綜合評估其身體檢查調整等級為第1度。

經調整結算後，林女士於98年12月12日因車禍致左側脛骨平台粉碎性骨折，目前之下肢失能比例為6%，換算全身失能比例為2%。

有關林女士之傷害是否符合勞工保險殘廢給付標準表乙案，林女士於102年1月13日X光顯示左膝活動度為0-90度。

根據文獻(參考資料2 )，左膝關節之正常活動範圍一般為130-150度，其中位數為140度。

若以此為標準，林女士之左膝關節活動減損為50度，已達『喪失生理運動範圍三分之一以上者』之運動失能標準，故符合勞工保險失能項目12-35『一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能者 』，其失能等級為十三等。」

等語，有臺大醫院103年2月26日校附醫秘字第0000000000函附之辦理司法機關委託鑑定案件意見表1件可稽，是依臺大醫院之鑑定，原告因本件傷害，迄今下肢失能比例為6%，換算全身失能比例為2%，則據此推估原告勞動能力減損比例為2％；

至於鑑定結果雖同時認定原告符合勞工保險失能項目12-35「一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能者」，其失能等級為十三等級，原告因此主張依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，原告之勞動能力減損比例為23．07％，然該比率表乃勞工保險為保障勞工之生活及避免因行業別及工作性質不同而造成舉證困難，乃在不區分各行業別及工作性質之情形下，僅就同一失能狀況所訂立之簡單、劃一之給付標準，而民法侵權行為之損害賠償，其目的乃在填補被害人所受之損害，而非使被害人因此獲得超過損害之利益，因此所謂各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表是否足為認定喪失勞動能力程度之根據，即有疑義，本院衡諸損害賠償之法理，自應就原告受傷前之身體健康狀態、工作性質及其具備如何專門技術、以及受傷後對工作操作能力有如何之影響，詳為斟酌，據以判斷原告減少勞動能力之情形，而不得單以公法上統一劃分之標準，作為賠償損害之依據，而臺大醫院之上開鑑定結果，即係以原告之工作性質及傷害情況等參數，以專業知識綜合研判各項數值製作而成，堪以採信。

⑶又原告事發前每月販售鹽水雞所得營業利潤為22,257元，因本件事故致全身失能比例為2%，已如前述，每年減少勞動能力之損害為5,342元(計算式：22,257元×12月×2%＝5,342元)，而原告減損工作能力之年數為22 年，亦如前述，則原告因減少勞動能力，而於現在得一次請求賠償之金額，依年別百分之5複式霍夫曼計算法（第1年不扣除中間利息）計算，為80,685元，原告此部分請求給付在80,685元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分應予駁回。

⒋慰撫金：按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，亦即金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。

本件原告因被告所應負之國家賠償責任，受有本件傷害，反覆住院開刀治療，出院後尚需持續回診、復健，且遺有部分終身障害之後遺症，影響行動與生活品質，無論肉體及精神上均受有痛苦，原告自得請求精神慰藉金。

本院斟酌原告所受之傷勢、身心所受折磨及審酌原告之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告請求之非財產上損害賠償即慰撫金500,000元，尚嫌過高，應予核減為275,000元，始屬公允，逾此數額之請求，則無理由。

⒌綜上，原告得請求885,224元(計算式：227,806元+10,374元+34,950元+42,000元+214,409元+80,685元+275,000元＝885,224元)。

(四)本件傷害之發生，原告是否與有過失？如與有過失，被告得減輕賠償責任比例為多少？⒈按「損害之發生或擴大．被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條第1項定有明文。

且該項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得依職權減輕或免除之，而法院對於賠償金額減至何程度，或完全免除，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之；

又所謂被害人與有過失，指被害人茍能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害發生之擴大，竟不注意者而言(最高法院85年台上字第1756號判例、54年台上字第2433號判例可資參照)。

⒉本院斟酌被告係系爭道路之管理維護機關，將系爭道路人孔蓋工程交由參加人承攬施作，卻疏未於人孔蓋工程施工現場前方之適當位置設置交通錐等警示設施並開啟夜間警示燈，提早促使用路人注意道路封閉之狀況，自有疏失。

惟「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，應依下列規定：二、行經設有彎道……，或因雨霧致視線不清或道路發生臨時障礙，均應減速慢行，作隨時停車之準備。

」道路交通安全規則第93條第1項第2款定有明文，原告於深夜、有雨，視線不佳之情形下，騎乘原告所有機車，未能注意車前狀況，並減速慢行，以便適時得以採取必要之安全措施，猶以相當於速限之時速40至50公里速度行駛( 此為證人林哲宇之陳述，其所陳述之時速未必精準，然證人有騎乘機車之經驗，依其陳述，可知原告於事發當時騎乘原告所有機車之速度應未有減速慢行之情形，仍保有相當之行車速度)，致其未能及時發現前方路障，及至發覺已反應不及而失控倒地受傷，亦有違失，暨雙方原因力強弱與過失之輕重等一切情狀，認兩造之過失程度難分軒輊，應認兩造應各負過失責任50％，是被告得減輕賠償責任50%。

依此比例計算之結果，原告得請求被告賠償442,612元（885,224元x0.5=442,612元）。

七、綜上，被告應給付原告442,612 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年5月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

超過上述金額之請求，則屬無據，應予駁回。

八、本判決主文第1項命被告給付部分，未逾50 萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依聲請酌定相當之擔保金額宣告免為假執行；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失依據，應併予駁回。

九、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本件判決結果並無影響，不再逐一論述。

十、訴訟費用33,944元(包括第一審裁判費26,344 元、證人旅費1,060元、鑑定費5,000元、鑑定當日門診費1,540元)，應由被告負擔5,882元，餘由原告負擔。

、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
書記官 俞妙樺