臺灣基隆地方法院民事-KLDV,102,簡上,45,20140512,1

臺灣基隆地方法院民事判決 102年度簡上字第45號
上 訴 人 昶榮營造有限公司
法定代理人 黃義吉
訴訟代理人 吳文君律師
複 代理人 陳雅萍律師
被 上訴人 董珍生
訴訟代理人 葉慶人律師
複 代理人 諶亦蕙
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年7月11日本院基隆簡易庭102年度基簡字第485號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於103年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決主文第一項所命給付，利息減縮自民國一百零二年五月七日起算。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，並準用民事訴訟法第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定，同法第436條之1第1項、第3項定有明文。

次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但同法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。

再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255條第1項第3款亦有明定。

被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）40萬元，及自民國101年9月24日起至清償日止，按週年5%計算之利息，嗣於本院變更聲明為請求上訴人給付40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，先予敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人前於民國101年4月17日向被上訴人承攬位於基隆市○○區○○段 000地號土地之新建工程（下稱系爭工程），並與被上訴人簽立「基隆市○○區○○路00巷00號工程合約書」（下稱系爭合約），約定工程總價金新臺幣（下同）4,572,000元（原判決誤載為280萬元），實做實算，並上訴人應於簽訂合約 7日內申報開工，取得開工許可後7日內正式開工，全部工程期限於開工之日起140個工作天完成，若遇不可抗力之因素或重大變更設計，致無法全面施工，須延長日期時，上訴人得以向被上訴人核定延期日數，另約定任何單方不履行合約需賠償40萬元。

被上訴人旋支付10萬元作為定金，系爭工程則於101年5月初申報開工，上訴人於施作 3個月後，於101年8月11日向被上訴人請款170,010元，詎料被上訴人給付上訴人7萬元後，上訴人竟無預警停工，更於101年8月21日工程會議中，明確表達拒絕施工之意，經被上訴人於同年 9月24日函催上訴人依約履行，上訴人均置之不理。

被上訴人不得已乃於 101年11月28日向基隆市政府申請更換承造人，為此依系爭合約第13條第2項約定，請求上訴人給付違約金40萬元，及自101年9月24日起至清償日止，按週年5%計算之利息。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人40萬元，及自101年9月24日起至清償日止，按週年5%計算之利息。

上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回；

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、上訴人上訴理由略以：㈠系爭合約業經上訴人於101年8月21日解除：⒈系爭工程於101年7月20日已完成結構體基礎部分RC澆築工程之1/3後（工期進行已約3個月），因上訴人於 101年8月8日向被上訴人請領代墊工程款（代墊臨時工人之工錢），被上訴人於101年8月10日僅給付其中一部分，經上訴人當場催告被上訴人給付其餘款項，被上訴人予以拒絕，上訴人行使同時履行抗辯權才停工，被上訴人稱上訴人無預警停工，顯有誤導之嫌。

⒉又關於定作人給付承攬報酬之時期，民法第490條並非強制規定，基於契約自由原則，當事人若以契約約定分期給付工程款，承攬人於約定各期工程進度完成後，定作人即有依約定查核後給付工程款之義務，且兩者間具有對價關係，倘定作人未依約支付前期之報酬，承攬人得主張同時履行抗辯權，拒絕後期之施工。

查系爭合約第3條約定：「付款方法：⒈依實際工程施工進度計價，由乙方（即上訴人）向甲方（即被上訴人）申請經甲方查核後領工程款。

（詳附件請款明細表）」，上訴人依約配合被上訴人雇工及機器至工地，並依被上訴人之指揮施作，且為被上訴人墊付工錢及料錢，於現場放樣及RC基礎工程之第 1階段工程完成後，即依上開約定，於101年8月8日提出請款明細，向被上訴人請求自101年4月17日起至101年7月31日止之工、料錢代墊款共計170,010元，詎被上訴人查核無異議後，僅給付其中 7萬元予上訴人，屢經上訴人催告，被上訴人均拒絕給付，因被上訴人遲延給付，上訴人自得主張同時履行抗辯權，暫時停止雇工及機具進入工地現場施作後期之工程。

嗣兩造於101年8月21日至被上訴人之事務處，就被上訴人經催告後仍遲延給付工程代墊款及上訴人停工等爭議進行協調，現場尚有卓卿泉建築師在場，上訴人再次催告被上訴人依約使上訴人進入工地施作，並給付101年8月8日請款明細中遲延給付之100,010元，被上訴人亦拒絕給付，上訴人遂當場表示依民法第254條解除系爭合約，此有101年8月21日勘驗暨討論紀錄及卓卿泉建築師事務所101年卓建字第000000000號函足憑，並經證人卓卿泉於本院 102年12月26日準備程序期日證述屬實。

系爭合約既經上訴人於101年8月21日合法解除，上訴人自行停工，即於法有據，且已無履行契約之義務，自無被上訴人於原審所指不履行之違約情事，被上訴人主張依系爭合約第13條第2項約定，上訴人應賠償40萬元違約金，實屬無據。

⒊被上訴人確於兩造簽約時給付上訴人10萬元，然系爭合約並未記載該10萬元係做為「定金」，而於工程實務上，定作人、承攬人之一方為確保契約履行之目的，由契約當事人之一方交付他方金錢，作為履約保證金之用，所在多有，因此被上訴人簽約時所交付之10萬元係履約保證金，保證範圍係為狹義契約之履行，而不涵蓋承攬人請求支領代墊工、料錢時，作為抵扣預付款之用，核與民法第249條規定之定金有間，且依被上訴人於原審102年6月27日言詞辯論期日之陳述，亦以該10萬元之性質為「準備金」，而非「定金」，該準備金既為工程款之一部分，其性質並非定金，自不得主張扣抵上訴人向被上訴人請領業為被上訴人代墊之工、料錢款項。

㈡上訴人於101年5月起施作系爭工程，至 101年8月8日請款之日止，已因履行系爭工程共支出170,010元，其中100,010元被上訴人尚未給付上訴人，上訴人亦有已施作尚未向被上訴人請領之款項，原審未衡量上訴人已為一部履行，而未比照被上訴人所受利益減少違約金金額，且以非兩造合意之請款單所載工程總價款 280萬元作為衡酌違約金高低之基準，即屬有誤，請求予以酌減違約金。

㈢系爭工程約定整地工程分為2期，第1期應由被上訴人完成整地後，再交由上訴人完成開挖地基後回填之第 2期整地工程，換言之，上訴人應負責之第 2期整地工程乃被上訴人整地後交由上訴人挖除基礎土地，待基礎RC澆築養護完成後再回填夯實整地，此由系爭合約所附單價分析表，上訴人之整地工程僅列33,600元之費用，工作日數僅有 2天即明，倘整地工程第一部分非由被上訴人負責，上訴人如何於 2個工作日間以33,600元預算完成全部整地工作？且於「壹、二、工作項目：基礎開挖回填及廢土清運」中，清運項目亦由被上訴人負責，且未於預算書中編列費用，可見系爭合約中確有一部分應由被上訴人施作，被上訴人所辯整地工程依契約約定全應由上訴人施作，並非實情。

又上訴人於 101年8月8日所請求之第1~16項，均為代被上訴人墊付應由被上訴人施作工程之雇工、雇機具施工價格，被上訴人於簽約時給付予上訴人之10萬元簽約金應作為日後本件工程款之一部，而不得由被上訴人主張抵付上訴人為其墊付非屬兩造間承攬契約內容約定應由上訴人施作工程外之費用。

五、被上訴人陳述略以：㈠系爭合約未經上訴人合法解除：⒈兩造簽約後，被上訴人旋即支付定金10萬元，上訴人開始施工，並於 101年8月11日向被上訴人請款170,010元，因被上訴人前已支付上訴人10萬元，故再給付上訴人 7萬元，誠屬適法，何有上訴人所稱被上訴人拒依約定給付上訴人代墊工程款之情事？另依最高法院50年台上字第2705號判例意旨，承攬人負有將完成之承攬工作物交付定作人之義務，且須於「完成」並「交付」承攬工作方得向定作人請求給付承攬報酬，故承攬人不得以定作人未給付報酬為由，主張民法第264條同時履行抗辯權而拒絕交付完成工作物。

被上訴人既已將工程款全數給付給上訴人，上訴人自不得行使同時履行抗辯權而逕自停工，並應舉證證明已向被上訴人行使同時履行抗辯權（參最高法院50年台上字第1550號判例意旨）。

⒉解除契約須有解除權人依一定要件行使，並非得由一方任意表示即生解約之效果，上訴人未曾向被上訴人催告給付工程款，縱使被上訴人有給付遲延情形，上訴人亦未經法定程序取得解除權。

又101年8月21日勘驗暨討論紀錄明確記載：「乙方提出解約建議，甲方提出希望乙方繼續施作。」

，故上訴人所提僅是解約建議，而非行使解除權，卓卿泉建築師事務所101年卓建字第000000000號函亦載明：「…，並請儘速依工程合約進行本工程施作。」

，益徵並無解約之情事，上訴人主張已於101年8月21日解除系爭合約云云，洵屬無稽。

㈡依上訴人所提系爭工程詳細價目表所示，系爭工程總價為4,572,000元，被上訴人請求40萬元違約金，僅占總價 8.7%，並無過高情形，上訴人主張違約金過高，應予酌減云云，不足採信。

㈢上訴人101年8月8日請款明細，其中第1~4項即為系爭合約單價分析表壹、四工作項目：主體結構工程中之模板組立（含放樣、實作實算）；

第5~16項即為單價分析表壹、一、整地與壹、二基礎開挖」等工作項目；

第 17~19項即為單價分析表壹、四、主結構體的工作項目，故上訴人所施作的工程均在系爭合約範圍內。

六、被上訴人主張兩造於101年4月17日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬系爭工程，被上訴人並於簽約後匯款10萬元予上訴人，嗣上訴人於101年8月11日提出請款明細向被上訴人請款170,010元，被上訴人於 101年8月10日以現金給付上訴人10萬元，上訴人卻於101年8月21日停工等事實，有系爭合約、請款明細等件影本在卷足憑，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。

七、被上訴人主張上訴人拒絕施工，依系爭合約第13條第2項約定，應給付違約金40萬元等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，因此本件應審究的是：㈠上訴人行使同時履行抗辯權，是否正當？㈡系爭合約是否經上訴人於101年8月21日合法解除？㈢被上訴人請求上訴人給付違約金40萬元，有無理由？㈣上訴人請求酌減違約金，有無理由？經查：㈠上訴人得否主張同時履行抗辯部分：⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。

民法第505條定有明文。

是承攬契約固採報酬後付原則，但非屬強制規定，基於私法自治原則，當事人如有特別約定，則從其約定，故當事人亦得另行約定按工作進度分期給付報酬。

查系爭合約第3條付款方法約定：「⒈依實際工程施工進度計價，由乙方向甲方申請經甲方查核後領工程款。

（詳附件請款明細表）。

…」，故於上訴人完成一定之部分工作，被上訴人即須給付該部分之報酬。

上訴人雖舉最高法院50年台上字第2705號判例稱承攬人即上訴人不得主張同時履行抗辯權，而拒絕交付工作物或暫停工作等語，惟該判例之涉訟內容，並無當事人約定分期給付報酬之情形，核與本件事實有所不同，應無逕行援引適用之餘地。

⒉另按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條有明定。

查上訴人進場施作後，於101年8月8日提出請款明細予被上訴人，請款金額合計170,010元，被上訴人於101年8月10日給付7萬元予上訴人，加上簽約時所給付之10萬元，被上訴人已給付上訴人工程款17萬元，僅有10元未給付，上訴人主張同時履行抗辯權而停工，顯然對被上訴人不公平，上訴人以被上訴人遲延給付工程款為由，主張同時履行抗辯權云云，並無足採。

上訴人雖抗辯被上訴人於簽約時給付上訴人之10萬元，其性質為履約保證金，自不得於上訴人請領代墊款時，予以抵付云云。

然兩造未於系爭合約約定被上訴人應提出履約保證金，上訴人復未舉證以實其說，已難採信，且上訴人於本院 102年11月21日準備程序期日陳稱：「（問：為何被上訴人簽約時給付十萬元？）算簽約金性質，表示被上訴人確實要將該工程交給上訴人施做，上訴人就可以找工人準備開工。」

等語，足認被上訴人係為確保契約之履行始交付上訴人10萬元，核其性質應屬定金，兩造復無其他約定，依民法第249條第1項規定，應作為給付之一部，自得於上訴人請領之工程款中抵付。

⒊又按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方債務雖因同一雙務契約而生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（參見最高法院59年台上字第850號判例要旨）。

上訴人主張101年8月8日請款明細第1至16 項均非其依系爭合約應施作之範圍，而係為被上訴人代墊之工、料錢等情如果屬實，請款明細第 1至16項即非屬上訴人承攬系爭工程之報酬，既非被上訴人依系爭合約所負之給付報酬義務，與上訴人應為之工作並非立於互為對待給付之關係，依前開說明，並不能發生同時履行抗辯，上訴人主張被上訴人有先給付代墊款之義務，其停工為有理由云云，洵不足取。

㈡上訴人是否合法解除系爭合約部分：⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；

又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。

民法第229條第2項前段及第254條分別定有明文。

換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除其契約，非謂一方遲延給付，他方即得逕行解除契約。

⒉上訴人主張：其於101年8月10日已要求被上訴人給付101年8月 8日請款明細其餘未付款項，被上訴人予以拒絕，嗣經上訴人多次口頭催告，被上訴人有給付遲延情事，系爭合約已經其於101年8月21日協調會時解除云云。

兩造就報酬付款時期並未約定，則被上訴人所負給付各期報酬之義務，為不定期債務，應於經上訴人催告而未為給付，始自催告時起負遲延責任，於遲延給付後，再經上訴人定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，上訴人始得解除契約。

上訴人於101年8月8日向被上訴人請款170,010元，被上訴人固有10元未給付上訴人，已如前述，上訴人即使於101年8月10日及同年月21日催告上訴人履行，被上訴人逾期不履行，亦僅能令其負遲延責任而已，被上訴人否認上訴人有定期催告，上訴人復未舉證其有定相當期限催告被上訴人履行，即於101年8月21日協調會以被上訴人給付遲延解除系爭合約，自不生解約之效力。

㈢被上訴人得否請求上訴人給付違約金40萬元部分：⒈上訴人於101年8月21日停工，並以被上訴人遲延給付報酬解除系爭契約，故未完成系爭工程之事實，為上訴人所是認，上訴人雖主張其係行使同時履行抗辯權而停工，但上訴人行使同時履行抗辯權，於法不合，已如前述，上訴人復未提出向被上訴人行使同時履行抗辯權之具體證明，其未進場施工，自已構成債務不履行。

⒉按違約金乃指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付而言，違約金如無從依當事人之意思認定其約定之性質者，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，即以違約金之支付，為賠償損害之方法。

系爭合約第13條第2項約定：「任何單方不履行合約需賠償40萬元。」

，無從依當事人之意思認定係屬懲罰性違約金之約定，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。

被上訴人主張上訴人拒絕繼續施工，有債務不履行情事，上訴人依上述約定應給付違約金40萬元，為有理由。

㈣違約金是否酌減部分：⒈按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」

，最高法院49年台上第 807號判例意旨可資參照。

又違約金之約定，係當事人依契約自由原則，盱衡履約之意願、能力及違約之損害程度，以自由意識及平等地位所為，於債務不履行時，債權人毋須證明其因此所受損害額多寡，即得依約請求債務人支付，故債務人如認約定之違約金過高而請求法院減至相當之數額，應就約定違約金過高之有利於己事實負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號、92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨可資參照）。

⒉上訴人主張系爭合約第13條第2項約定之違約金過高，請求酌減，依前揭說明，上訴人自應舉證證明因其違約致被上訴人實際受損之情形，以為違約金酌減之標準。

惟上訴人僅主張其因履行系爭合約共支出170,010元，被上訴人尚有100,010元未給付上訴人，原審未衡量上訴人已為一部履行，比照被上訴人所受利益減少違約金數額等語，並未舉證證明約定之違約金過高，自不足以依其主張酌減違約金，且上訴人於101年8月8日請款170,010元，被上訴人僅有10元未給付，詳如前述，被上訴人就上訴人已履行部分，既已支付相當對價，即無從予以減少違約金，況上訴人未履行債務，致系爭工程無法如期完工，尚須辦理更換承造人程序等，本院認被上訴人請求40萬元違約金，並無過高而應予酌減之必要。

八、綜上所述，被上訴人因上訴人不履行系爭合約，依系爭合約第13條第2項約定，請求違約金40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即 102年5月7日起至清償日止，按週年5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

原審就前述金額判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 徐世禎
法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
書記官 修丕龍