臺灣基隆地方法院民事-KLDV,102,簡上,9,20130527,1

臺灣基隆地方法院民事判決 102年度簡上字第9號
上 訴 人 詹雅晴
被 上 訴人 鵬程建設股份有限公司
法定代理人 于家福
訴訟代理人 繆璁律師
複 代理人 王紀東
上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國101年112月21日本院基隆簡易庭101年度基簡字第375號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於102年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文第一項中關於「原告之訴駁回」應更正為「原告之訴及假執行之聲請均駁回」。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國100年7月25日簽訂購屋證明單（下稱系爭購屋證明單），由上訴人向被上訴人買受坐落基隆市○○區○○段0000地號土地及門牌號碼基隆市○○區○○街000號6樓房屋（下稱系爭不動產），約定總價金為新臺幣（下同） 565萬元，其中包含定金10萬元、簽約用印15萬元、稅單核發15萬元及向銀行貸款 525萬元，上訴人當場給付定金10萬元，兩造並於系爭購屋證明單上備註欄記載「若核貸金額不足，訂簽無息退還」。

嗣兩造於同年8月2日簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人並給付被上訴人簽約用印費用15萬元，復於系爭購屋證明單上記載「若核貸年限未能30年，已交25萬元訂簽無息退還」，意指上訴人若無從辦理購買系爭不動產所需貸款金額，被上訴人即應無息退還定金及簽約費用合計25萬元。

訴外人第一商業銀行股份有限公司瑞芳分行（下稱第一銀行瑞芳分行）於同年9月9日審核上訴人之授信條件，核准長期擔保放款金額為 525萬元，期間為30年，且要求以訴外人即上訴人配偶丁偉哲為一般保證人，惟因丁偉哲拒絕擔任上開借款之一般保證人，故第一銀行瑞芳分行未能完成對保程序，上訴人即無從向該銀行借得款項。

上訴人既無法向第一銀行瑞芳分行借得購買系爭不動產所需款項，依前開購屋證明單之約定，被上訴人即應返還25萬元，惟經上訴人催告被上訴人返還，被上訴人竟置之不理。

㈡依貸款實務，貸款金額至多僅為買賣價金之7成至8成，然依系爭購屋證明單之約定，系爭不動產之總價金為 565萬元，則銀行至多僅能貸款452萬元【計算式：565萬元×80%＝452萬元】，根本無法借得系爭購屋證明單所約定之 525萬元。

被上訴人為銷售房地產，乃以超貸方式另與上訴人簽訂系爭買賣契約，提高買賣價金為715萬元（其中房屋為544萬元、基地為171萬元），擬以715萬元之約7成額度即525萬元向第一銀行瑞芳分行借款，故系爭買賣契約就價金之意思表示既為向銀行借款而由兩造通謀所為，依民法第87條之規定，系爭買賣契約即應屬無效，被上訴人自不得依據無效之系爭買賣契約中關於懲罰性違約金條款，沒收已支付之定金25萬元。

況依系爭購屋證明單所約定之價金數額依上揭貸款實務，本無法向銀行借得 525萬元，亦合於系爭購屋證明單上所載「若核貸金額不足，訂簽無息退還」之要件，被上訴人仍應返還定金及簽約金共25萬元。

㈢又本件貸款依銀行法之規定本無須覓得保證人，銀行卻要求上訴人應提供連帶保證人始准予貸款，此係因不可歸責於上訴人之事由致無法向第一銀行瑞芳分行借得款項，致上訴人未能於期限內履約，被上訴人遂依系爭買賣契約第10條之約定逕自解除契約，並沒收上訴人已繳納之25萬元為懲罰性違約金，然被上訴人因上訴人未能履約所受損害之金額，當遠低於25萬元，爰依民法第252條規定，請求酌減違約金。

㈣被上訴人未依約返還定金及簽約費用合計25萬元，且違約金25萬元亦有過高之情事，為此依契約（即上開購屋證明單）之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人25萬元，及自 100年11月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。

二、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其陳述與原審判決記載相同部分予以引用，並補充略以：㈠上訴人得以系爭購屋證明單請求被上訴人返還定金及簽約金：上訴人雖先後簽立系爭購屋證明單與系爭買賣契約，惟後者係被上訴人提供虛偽之買賣價款 715萬元，如依系爭購屋證明單所約定買賣總價 565萬元，第一銀行瑞芳分行依規定最多僅能貸款約452萬元，根本無法核貸565萬元，上訴人當可符合系爭購屋證明單其上「若核貸金額不足，訂簽無息退還」之退款要件。

㈡系爭買賣契約應屬無效：上訴人簽訂系爭購屋證明單與給付「訂金」10萬元與「簽約用印」15萬元時，尚不知系爭房屋與土地持分之賣方分別為被上訴人與訴外人吳寶田，自難僅憑系爭購屋證明單即認兩造買賣契約已成立生效。

又依系爭購屋證明單約定之總價565萬元，無法貸款至525萬元，被上訴人為銷售房地產，乃通謀虛偽意思表示而為系爭買賣契約，並以超貸方式向銀行貸款，依民法第87條規定，系爭買賣契約應屬無效，被上訴人自不得依系爭契約之懲罰性違約金條款主張沒收系爭定金。

㈢違約金數額過高：被上訴人單方面所提出損失之計算，不足採信，且被上訴人之銷售案不只本建案及系爭不動產，系爭不動產嗣後已另行售出，被上訴人未有損失，況上訴人收入微薄，而未能於期限內履約，實係因不可歸責於己之事由，本件違約金25萬元，實屬過高。

三、被上訴人聲明駁回上訴，其陳述與原審判決記載部分相同予以引用，並補充略以：㈠系爭買賣契約第3條第1項約定，系爭買賣契約成立之同時，買受人即上訴人已交付第 1期價金（包含定金）25萬元，而依系爭買賣契約第4條第5項約定，銀行貸款事宜倘因買受人即上訴人延誤、拒辦、或條件不合而無法獲准，及核貸金額不足支付價金尾款或不貸款時，買受人即應自出賣人即被上訴人通知送達日起 5日內以現金補足差額，否則即視為違約，應依系爭買賣契約第10條第1項關於解約、違約及處罰等特約條款處理。

再依系爭買賣契約第10條第1項約定，買受人如違反前開第4條第5項之約定，出賣人得解除契約，並得沒收買受人已繳納之買賣價金即25萬元作為懲罰性違約金。

上訴人為購買系爭不動產而向第一銀行瑞芳分行申請房屋貸款，經第一銀行瑞芳分行准予核貸，並訂定授信條件為借款金額 525萬元、借款期間30年，且需另以其配偶即訴外人丁偉哲為保證人，上訴人係因丁偉哲拒絕擔任該借款之保證人而未能完全滿足貸款條件，致第一銀行瑞芳分行未能撥貸，顯與系爭購屋證明單所約定銀行核貸之金額不足 525萬元及核貸年限未滿30年之定金及簽約金返還要件不符。

之後經被上訴人催告上訴人履約，則上訴人有違反系爭買賣契約第4條第5項之情形，被上訴人自得依系爭買賣契約第10條第1項之約定解除契約並沒收25萬元作為懲罰性違約金。

㈡違約金之數額業經兩造於系爭買賣契約中明確約定，類此約款為不動產買賣之慣例，被上訴人因上訴人未能履約受有93萬元（媒體廣告費 147,300元、代銷服務費98,200元、利息損失175,307元、合理利潤損失830,000元、本件訴訟費用100,000 元）之損失，遠超過上訴人請求返還之25萬元，且代銷與利息費用，不會因房屋出售而恢復，系爭不動產迄今亦尚未售出，上訴人之請求顯無理由。

四、查上訴人於100年7月25日與被上訴人簽訂系爭購屋證明單，約定以總價 565萬元買受系爭不動產，其中包含定金10萬元、簽約用印15萬元、稅單核發15萬元及向銀行貸款 525萬元，並約定於 100年8月1日簽訂買賣契約，及倘銀行核貸之金額不足 525萬元及核貸之年限未滿30年，被上訴人即應將已向上訴人收取之定金及簽約金無息返還上訴人；

之後上訴人於同年8月2日與被上訴人、訴外人吳寶田簽訂系爭買賣契約，上訴人已給付定金10萬元及簽約金15萬元等事實，有系爭購屋證明單、【鵬程彩虹花園廣場台北FunHouse】房屋買賣契約書及土地買賣契約書影本可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、上訴人主張其因訴外人丁偉哲拒絕擔任保證人而未能向第一銀行瑞芳分行貸款，依系爭購屋證明單之約定，被上訴人應返還定金及簽約金25萬元，且系爭買賣契約為兩造通謀虛偽意思表示所為，被上訴人不得依無效之系爭買賣契約沒收上訴人所交付之25萬元，並請求酌減違約金等情，則為被上訴人所否認，並以上開內容抗辯，因此本件應審究：上訴人是否得請求返還定金、簽約金共25萬元？被上訴人沒收之違約金金額是否過高？分別論述如下：㈠查系爭購屋證明單約定「若核貸金額不足，訂簽無息退還」、「若核貸年限未能30年，已交25萬元訂簽無息退還」、「買方應於約定之簽約日…簽訂正式契約手續，逾期者視同違約，賣方不另催告，本證明單自然作廢…」，又系爭買賣契約第10條第1項約定「甲方（即上訴人）如違反第3條第5項、第4條第2、3、4、5項、第5條第5項及第12條第1、2項者，乙方（即被上訴人）得解除契約，並得沒收甲方已繳納之買賣價款作為懲罰性違約金，…。」

，第4條第5項約定「銀行貸款事宜倘因甲方延誤、拒辦、或條件不合而無法獲准，及核貸金額不足支付尾款或不貸款時，甲方即應自乙方通知送達日起五日內立即以現金補足差額予乙方，否則即視為違約，應依第10條第1項關於解約、違約及處罰等特約條款處理。」

，有系爭購屋證明單及系爭買賣契約影本各 1件附卷可稽。

又上訴人為購買系爭不動產於 100年8月5日向第一銀行瑞芳分行申請置產投資貸款，資金用途為購買房屋、申請金額為 525萬元、貸款期限為30年、保證人為丁偉哲，此有第一商業銀行瑞芳分行102年3月14日一瑞芳字第0020號函所附上訴人填寫之貸款申請書可稽，第一銀行瑞芳分行核准之貸款條件則為貸款金額 525萬元、貸款期間30年、由丁偉哲擔任一般保證人，有第一銀行瑞芳分行 100年9月9日出具之上訴人授信條件可參，並為兩造所不爭執，第一銀行瑞芳復以該函覆稱：「經查詹雅晴君來行辦理申請購置不動產貸款核准金額與其申貸金額相符，本分行核准之資金用途係配合詹君購買房屋款所需；

有關買賣契約係銀行鑑價時確認時價之參佐文件…」，足認第一銀行瑞芳分行核准之貸款條件與上訴人申請貸款之內容相符，且與系爭購屋證明單所載銀行貸款 525萬元、核貸年限30年一致，即與系爭購屋證明單所約定退還定金、簽約金之要件不符。

上訴人主張因訴外人丁偉哲不願擔任保證人，致上訴人無法向第一銀行瑞芳分行貸款 525萬元，符合系爭購屋證明單所約定退還定金、簽約金之要件云云，顯不足採。

㈡上訴人另主張系爭買賣契約所約定之買賣價金係兩造通謀虛偽意思表示並以超貸方式向銀行貸款，系爭買賣契約應屬無效，被上訴人自不得依據無效之系爭買賣契約沒收上訴人給付之25萬元云云。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文。

惟應由主張通謀虛偽意思表示者，負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

上訴人主張系爭買賣契約係屬通謀意思表示云云，揆諸上開說明，應由上訴人就此事實負舉證之責。

查系爭買賣契約所載之買賣總價 715萬元固高於系爭購屋證明單所載買賣價金為565萬元之數額，然兩造均不否認上訴人以565萬元購買系爭不動產，兩造間就買賣之標的物即系爭不動產、買賣總價金565萬元及付款方式（即定金10萬元、簽約用印15萬元、稅單核發15萬元、銀行貸款525萬元）等買賣契約必要之點，意思表示一致，依民法第153條、第345條規定，買賣契約已成立，上訴人並已給付被上訴人定金10萬元及簽約金15萬元，且於 100年8月5日填寫貸款申請書向第一銀行瑞芳分行申請置產投資貸款，倘系爭不動產買賣為通謀虛偽之行為，上訴人何必向銀行申請貸款以給付系爭不動產之買賣價金？系爭不動產之買賣為真正，堪予認定。

至於系爭買賣契約記載之總價與兩造約定之價金不符，此係買賣雙方自我利益之考量，而為如系爭買賣契約之約定，不能以此推論未有效成立買賣，上訴人空言主張系爭買賣契約係通謀意思表示云云，並未舉證以實其說，洵不足採。

㈢又上訴人配偶丁偉哲因拒絕擔任上訴人向第一銀行瑞芳分行貸款之保證人，致第一銀行瑞芳分行未核准貸款，被上訴人已於100年8月23日催告上訴人履約，並預告倘未履約將依系爭買賣契約第10條第1項約定解除契約並沒收上訴人已繳納之25萬元作為懲罰金違約金，之後於100年10月7日解除系爭買賣契約並沒收上訴人已繳納之25萬元作為懲罰金違約金等情，有被上訴人所提五股中興路郵局第265、315號存證信函足憑。

上訴人既有違反系爭買賣契約第4條第5項之情形，被上訴人自得依系爭買賣契約第10條第1項約定，沒收上訴人已繳納之25萬元。

雖上訴人主張被上訴人沒收上訴人已繳之25萬元以為懲罰性之違約金，實屬過高，被上訴人未證明確受有25萬元之損害，且另行將系爭不動產轉賣他人，被上訴人尚無損失，故所沒收之違約金應予酌減等等。

按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第 807號判例意旨參照）。

查系爭不動產迄今仍登記為被上訴人所有，有被上訴人所提建物登記第二類謄本為證，上訴人主張被上訴人將系爭不動產轉賣他人，並無損失云云，自屬無據。

又上訴人未依約付款數額為稅單核發15萬元、銀行貸款525萬元，共計540萬元，上訴人如能依約付清價款，被上訴人即可清償其向台灣土地銀行南港分行之建築融資貸款，減少利息之支出，而系爭買賣契約第4條第1項約定：「甲方應於簽約後，於收到乙方通知日起 5日內完成銀行對保手續，倘若因甲方延誤或拒辦造成乙方權益受損，即視為違約，依違約規定處理。」

，被上訴人於100年8月23日以存證信函催告上訴人履約，已如前述，上訴人未於 5日內完成銀行對保手續，則被上訴人所受支出利息之損失，自該時起至本件言詞辯論終結止，依被上訴人與台灣土地銀行南港分行之貸款利率年息2.255%計算，將近1年9個月期間約為213,098 元（5,400,000元×2.255%÷12×21＝213,098元，元以下四捨五入），加計被上訴人委託他人代銷系爭不動產須繳付底價2%之銷售服務費用98,200元（系爭不動產底價4,910,000元×2%＝ 98,200元），有被上訴人所提銷售承攬契約、銷售明細表可憑（見原審卷第24至31頁），尚不論被上訴人因銷售系爭不動產通常預期可得之淨利，被上訴人所受損害已超過25萬元，被上訴人將上訴人繳納之25萬元沒收充作違約金，並未過高，自無從予以核減，上訴人請求酌減違約金，難認有據。

六、綜上所述，上訴人依買賣契約之法律關係請求被上訴人返還25萬元及自 100年11月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、末按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。

所謂顯然錯誤係指錯誤之判斷已客觀化而言，故如下級審有顯然之錯誤，且其錯誤並不影響判決結果時，得由上級審依職權於判決中予以註明〔參見最高法院73年民事庭庭長會議決定㈡、同年度第八次民事庭會議決定㈠〕。

查上訴人聲請供擔保為假執行，原判決於事實及理由欄第 7點駁回上訴人假執行之聲請，未於主文未第1項一併諭知，係顯然之錯誤，爰更正如主文第3項所示。

八、本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 張婷妮
法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
書記官 修丕龍