臺灣基隆地方法院民事-KLDV,102,訴,71,20130528,1

臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第71號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳淮舟
訴訟代理人 黃瓊瑤
吳健誌
被 告 陳瑞花
訴訟代理人 蔡銘書律師
被 告 徐珠英
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告徐珠英對被告陳瑞花所有坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地及其上建號三六三、三六四號之門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○○號二樓、三樓房屋，於民國八十七年三月九日以基隆市信義地政事務所基信字第003336號登記、擔保債權新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣參佰伍拾萬元之部分不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬捌仟零貳拾捌元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告徐珠英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。

本件原告否認被告徐珠英對於被告陳瑞花之消費借貸債權存在，既為構成本件分配表異議之重要內容，且兩造就此確已發生爭執，如不訴請確認，原告是否能更正分配表而受償之法律關係不明，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。

揆之首開說明，原告於提起分配表異議之訴一併提起本件確認之訴及以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。

三、次按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」

「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」

「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

…前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。

本院101年度司執字第5263號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），原告以臺灣板橋地方法院(現已改名為臺灣新北地方法院，以下仍沿用舊稱)89年12月4日板院通民執宿字第135634號債權憑證聲請拍賣被告陳瑞花所有坐落基隆市○○區○○段000地號土地及其上門牌號碼基隆市○○區○○街00巷00號2樓、3樓房屋(含增建部分，下稱系爭不動產)，嗣經拍定所得價金新台幣(下同)2,611,168元，於民國102年1月31日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年3月15日實行分配，惟原告於分配期日前之同年2月26日對被告之債權及分配金額聲明異議，惟未據被告表示任何意見，原告則於同年3月8日提起本件訴訟，並向本院民事執行處提出起訴之證明，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱明確，並有本院收文戳附於本件起訴狀足憑，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：緣訴外人安保有限公司(下稱安保公司)於86年8月11日向原告借款，邀同被告陳瑞花為連帶保證人(被告陳瑞花曾以其所有系爭不動產為原告設定第一順位最高限額抵押權)，並陸續向原告借款，詎安保公司自87年3月7日起未依約償還借款，迄今尚結欠原告本金3,714,668元、美金153,744.37元及相關利息、違約金。

詎被告陳瑞花明知其與被告徐珠英間實際並無消費借貸500萬元(下稱系爭500萬元借款)之借款授受行為，竟於前揭保證債務發生逾期之87年3月9日以擔保虛增之系爭500萬元借款債務為由，經基隆市信義地政事務所87年基信字第003336號設定登記債權額500萬元之第二順位抵押權(下稱系爭抵押權)予被告徐珠英，並於系爭執行事件中聲明參與分配。

嗣本院於系爭執行事件拍賣被告陳瑞花所有系爭不動產，嗣經拍定所得價金2,611,168元，被告徐珠英因以系爭500萬元借款債權參與分配，而在本院民事執行處製作之系爭分配表分別受有第九次序13,481元、第十一次序本金、利息1,698,609元之分配金額，使原告債權於超逾第一順位抵押權範圍之部分無法受償。

為此，除依法請求確認被告徐珠英對被告陳瑞花所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權不存在外，併依強制執行法第41條第1項前段之規定，提起本件分配表異議之訴。

並聲明：(一)確認被告徐珠英對被告陳瑞花所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權不存在。

(二)系爭分配表上第九、十一次序被告徐珠英應受分配之金額13,481元、1,698,609元應予剔除，不列入分配。

二、被告均聲明駁回原告之訴。被告陳瑞花、徐珠英(被告徐珠英雖未到場，但已提出書狀為答辯)之答辯意旨分別略以：

(一)被告徐珠英部分：被告徐珠英與被告陳瑞花自幼即為鄰居、好友，被告陳瑞花都有跟被告徐珠英的合會，長期信用良好，資金往來均正常。

被告陳瑞花於86年間稱須資金週轉，被告徐珠英遂將現金及會錢共150萬元借予被告陳瑞花，87年初又向被告徐珠英要求借款350萬元，因金額過大，但因被告陳瑞花所有之系爭不動產在當時之價值至少有600萬元，故以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保系爭500萬元借款。

據被告陳瑞花告稱，其借錢的目的，是因為其妹之安保公司要擴展營業，但後來被告陳瑞花也被其妹拖累，所以無法償還借款。

而被告徐珠英因為被告陳瑞花有以系爭不動產設定系爭抵押權，故直至系爭不動產遭拍賣，才要求以拍賣所得清償借款，殊不知只能分配到1,698,609元。

(二)被告陳瑞花部分：1.訴外人即被告陳瑞花之妹陳英於72年間成立安保公司，借用被告陳瑞花之名登記為安保公司之股東，嗣於81年間，陳英擴大業務成立珈斌企業有限公司，並借用被告陳瑞花之名登記為董事，二家公司之設立出資與業務經營，實際上均陳英所為，被告陳瑞花僅於二家公司向銀行貸款對保時，會以董事或股東身分擔任連帶保證人。

85、86年間，被告陳瑞花應陳英之要求陸續出借資金逾500萬元以因應公司營運週轉，其中包含向被告徐珠英借貸之款項。

87年1月底，由於公司有倒閉的危機，被告陳瑞花手頭雖已無資金，但基於與陳英之姊妹之情，且為確保自己之借款債權，遂仍向被告徐珠英借款。

被告陳瑞花與被告徐珠英自幼熟識而感情甚篤，被告徐珠英同意以被告陳瑞花所有之系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保而借款，由於被告陳瑞花於86年間已經陸續借貸合計150萬元，嗣於87年再借貸350萬元時，雙方乃於當時約定以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保系爭500萬元借款，並簽署借據，載明被告陳瑞花之借貸金額為500萬元，而後由被告徐珠英於87年3月16日、4月22日、6月3日分別匯款150萬元、150萬元、50萬元至被告陳瑞花之第一銀行基隆分行帳戶。

被告陳瑞花原先以為公司度過難關後，即可獲得還款，也可償還被告徐珠英，陳英亦曾於87年間交付多張遠期支票予被告陳瑞花，用以擔保上開借款或還款，然因陳英財務狀況未見好轉，遂要求被告陳瑞花不要兌現支票，之後便逃逸無蹤，對債務置之不理。

被告陳瑞花因此受累而背負高達2千餘萬元之保證債務，為保有賴以居住之系爭不動產免遭拍賣，被告陳瑞花仍努力償還系爭不動產之第一順位抵押權人即原告，直至屆齡退休始無力償還，而遭原告聲請拍賣系爭不動產，被告徐珠英既為第二順位抵押權人，亦因此參與分配而獲分配拍賣所得之1,698,609元。

2.被告陳瑞花於86、87年間陸續向被告徐珠英借貸500萬元，並於87年3月4日設定系爭抵押權予被告徐珠英，並簽署借據，而雙方之抵押權設定契約書載明債務清償日期為「八十九年三月三日清償」，可知於101年間被告徐珠英參與分配時，系爭抵押權所擔保之債權即系爭500萬元借款債權，其請求權時效15年尚未完成，更未逾越民法第880條所定實行抵押權之除斥期間，是以原告主張系爭抵押權之債權清償期及存續期間均早已屆期，顯不足採。

3.又對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，最高法院著有91年台上字1955號判決、94年台上字932號判決可資參照。

被告陳瑞花與被告徐珠英於設定系爭抵押權時，係合意借貸500萬元，即以先前已經交付之借款150萬元，以及預定需要再借貸之借款350萬元加總計算，而依此簽署借據交付被告徐珠英為憑，可見系爭抵押所擔保之系爭500萬元借款債權已經存在，並未違抵押權之從屬性。

4.原告主張被告陳瑞花與被告徐珠英間之系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權不存在，無非係主張被告陳瑞花與被告徐珠英2人間之消費借貸係通謀而為虛偽意思表示，依最高法院48年台上字第29號判例、100年台上字第415號判決意旨，應由原告負舉證之責，而原告未曾舉證，徒憑空言猜測，應駁回原告請求。

三、原告主張被告陳瑞花為安保公司於86年8月11日向原告借款之連帶保證人並曾以其所有系爭不動產供原告設定第一順位最高限額抵押權，嗣保安公司自87年3月7日起未依約償還借款，迄今尚結欠原告本金3,714,668元、美金153,744.37元、利息、違約金。

詎被告陳瑞花明知其與被告徐珠英間實際並無消費借貸500萬元之借款授受行為，竟於前揭保證債務發生逾期之87年3月9日以擔保虛增之系爭500萬元借款債務為由，設定登記系爭抵押權予被告徐珠英，被告徐珠英並於系爭執行事件中聲明參與分配，因系爭執行事件拍賣被告陳瑞花所有系爭不動產所得之價金為2,611,168元，而在本院民事執行處製作之系爭分配表分別受有第九次序13,481元、第十一次序本金、利息1,698,609元之分配金額，使原告債權於超逾第一順位抵押權範圍之部分無法受償等情，被告2人除否認系爭500萬元借款未具消費借貸契約所要求之要物性外，對於原告其餘主張並不爭執，且經本院依職權調借系爭執行事件卷宗核閱屬實，是本件之爭點為：系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權是否存在及其數額？茲析述如下：

(一)按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。

用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。

蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。

易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性(最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照)。

又一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性，惟此種從屬性理論上與實務上均已從寬解釋，認為抵押權既係擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問，易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時(即取得標的物之交換價值時)，抵押權須有擔保存在，準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性，學界對於普通抵押權之成立採緩和從屬性亦持肯定見解（見司法院前大法官謝在全80年2月初版民法物權論下冊第26至27頁、輔仁大學陳榮隆教授在司法智識庫對該最高法院判決之評析)。

本件系爭抵押權所擔保債權總金額為500萬元，有系爭不動產登記第二類謄本為證，又觀諸卷附之借據，其上記載借款為500萬元，及系爭抵押權設定契約書之「權利存續期限」、「聲請登記以外之約定事項」欄第2點分別記載「自民國八十七年三月四日起至八十九年三月三日止」及「雙方為前欠現在及未來所立具之一切債務包括在內，包括支票、本票、借據等」等語，系爭抵押權所擔保之債權己屬特定，揆諸前開說明，設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。

惟因抵押權之性質，仍係從屬於債權而存在，如其債權為借款，縱係約定在將來，亦應為金錢之交付，始生效力，自不待言。

(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例參照）。

而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院96年度台上字第1138號判決意旨參照)。

又稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，足見消費借貸契約為要物契約，本件被告2人抗辯系爭500萬元借款債權確係存在，即應由其等就有借貸之合意及貸與人有交付金錢之有利事實負舉證責任。

本件被告陳瑞花提出被告2人於87年3月4日訂定之土地建築改良物抵押權設定契約書、87年3月10日簽立之借據、被告陳瑞花第一銀行基隆分行00000000000號帳號存摺節本各1件，以證明被告徐珠英確曾貸予500萬元，本院觀諸上開存摺內容，被告徐珠英確曾分別匯款150萬元、150萬元及50萬元，合計350萬元予被告陳瑞花，且匯款時間分別為87年3月16日、同年4月22日及6月3日，該350萬元借款係在設立系爭抵押權之數月內所分別交付，足徵該350萬元借款債權確在系爭抵押權所欲擔保之特定債權範圍之內；

至於其餘150萬元借款債權，觀諸被告所提出之借據內容略載「茲向徐珠英借新台幣伍佰萬元整，到期無息清償(下略)。」

並未記載被告陳瑞花確已收受該500萬元，僅能證明被告2人間曾有欲成立消費借貸關係之意思表示，但並無從證明被告徐珠英確曾交付移轉其餘150萬元所有權予被告陳瑞花，而該當消費借貸契約之要物性，尚難單憑借據作為其餘150萬元借款債權要物性業已具備之證明，此外被告2人始終未能提出交付或匯款之證據，且衡諸一般交付大額消費借貸之借款，莫不以電匯方式為之，除因以電匯方式為之較為便捷、安全外，並因電匯方式有匯款單上之匯款人及受款人，可以明確知悉資金流向，利於證明，衡諸被告徐珠英後所出借被告陳瑞花之款項，其中不乏大額之借款，如前揭87年3月16日、同年4月22日及6月3日之350萬元，被告徐珠英均係以匯款方式為之，何以86年間之150萬元，卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及舉證之不便與風險而以現金交付被告陳瑞花？被告對於交付該150萬元之方式，為何與其彼此間往來習慣不符之原因，復未能舉證以實其說，疑義已生，無從輕信，被告既未能舉證證明其餘150萬元借款債權之存在，難認係屬系爭抵押權所欲擔保之債權範圍。

四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權，僅其中350萬元消費借貸之原因關係存在，原告據此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過350萬元之部分不存在部分，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。

又原告併依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，請求將被告徐珠英於系爭執行事件之系爭分配表第九、十一次序應受分配之金額13,481元、1,698,609元應予剔除，不列入分配，雖本院認定被告徐珠英對被告陳瑞花之借款債權僅有350萬元，然因原告所設定之第一順位抵押權，其擔保之本金最高限額僅有72萬元，逾越此數額之債權應列入普通債權分配，有系爭不動產第二類登記謄本、系爭分配表可參，無礙被告徐珠英就拍賣餘額以第二順位抵押權人之身分優先受償，因此系爭抵押權所擔保之債權由500萬元減為350萬元，僅係單純提高被告徐珠英應受分配之比率，至於受分配金額，並無任何變動，亦有本院設算之分配表在卷可佐，是原告此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

五、訴訟費用18,028元由原告負擔。

六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 俞妙樺