臺灣基隆地方法院民事-KLDV,104,訴,184,20170526,1

臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第184號
原 告 呂寓騰
訴訟代理人 廖于清律師
複 代理人 邱信璋
被 告 陳為明
訴訟代理人 陳緯慶律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106 年5 月 2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參萬壹仟玖佰貳拾元，及自民國一百零四年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告新臺幣肆佰柒拾玖元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告如以新臺幣參萬貳仟參佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告為基隆市○○區○○段○○段000 ○號、同段73地號及74地號之一樓建物暨騎樓所有權人（門牌號碼基隆市○○路00號，下稱系爭建物），被告係基隆夜市流動攤販，於系爭建物前擺攤販售「奶油螃蟹」小吃，開業逾35年，生意鼎盛，消費民眾絡繹不絕。

被告未經區分所有建物區分所有權人會議之同意，擅自於系爭建物一樓外牆設置拱形廣告招牌「奶油螃蟹老兵請上二樓」（含鐵架）及遮雨棚，於系爭建物二樓外牆柱面設置「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」、「老㊣店老兵」二面廣告招牌，嚴重侵害原告及其他共有人管理及使用收益之權能。

原告前已起訴請求被告拆除系爭廣告招牌，經鈞院102 年度訴字第93號判決原告勝訴，判決主文為「被告應將設置於基隆市○○路00號建物外牆之遮雨棚整組（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、外牆之『正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放』、『老㊣店老兵』招牌拆除，並將外牆占用部分回復原狀，返還全體共有人。」

被告不服提起上訴，復經臺灣高等法院103 年度上易字第401 號判決上訴駁回確定。

㈡上述大樓共計五層樓，原告為一樓所有權人，應有部分五分之一，被告無權占用系爭大樓外牆，私自懸掛系爭遮雨棚及招牌逾20年，已達廣告宣傳目的，曝光效益驚人。

參考基隆市之市場行情，原告原認為遮雨棚整組（鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）每月租金新臺幣（下同）15,000元，「老㊣店老兵」招牌每月租金 7,500元，「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」招牌每月租金亦7,500元，合計每月租金30,000元。

原告嗣後改認為依一般行情流動攤販之租金為每月40,000元，該場所佔據之面積為7.12㎡（19.5×3.65＝7.1175），系爭招牌之能見面積為7.44㎡（3.1×2.4＝7.44），系爭雨遮面積為3.3㎡，總計10.74㎡，故系爭招牌及雨遮每月租金應為60,337元（40000÷7.12×10.74＝60337.07），原告應得主張724,044元（60337×12÷5×5＝724044），惟仍維持原起訴狀所載之聲明。

㈢除遮雨棚及廣告招牌外，被告利用原告之系爭建物一樓店面出租空檔期間，未經原告同意，擅於一樓騎樓擺放桌椅，供消費民眾入座用餐，原告曾多次向被告清楚告知未收取租金不得任意擺放，並曾向夜市攤販管理委員會陳情，主任委員楊漢松表明無法管理被告行為，原告曾向被告表示願意出租一樓騎樓供被告營業使用，被告拒絕原告提議，繼續趁出租空檔擺放桌椅，侵害原告之管理及使用收益權能。

系爭建物一樓曾於100 年4 月26日至同年7 月18日出租作歡樂城商店，100 年11月1 日至101 年6 月17日出租作4D動感店， 101年6 月18日至101 年11月19日出租作粉圓店，於102 年5 月起出租作格子趣商店，故出租空檔期間為：100 年4 月26日至同年7 月18日（共2 個月22天）、100 年11月1 日至 101年6 月17日（共7 個月16天）、101 年11月20日至102 年 5月（共5 個月），共15個月8 天。

系爭建物一樓騎樓為原告單獨所有，被告未經原告同意，於上述出租空檔期間每日擺放桌椅供消費民眾用餐，原告自得依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，且依土地法第97條第1項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」，系爭騎樓位於著名之基隆夜市內，不論平日假日，國內外觀光客人潮眾多，用餐民眾絡繹不絕，商機無限，應以基地租金最高限額10％計算租金。

系爭騎樓面積為16.47㎡，以申報地價278,364元／㎡計算，被告每月獲有不當得利金額為38,206元（278364×16.47×10%÷12＝38206），所獲不當得利金額共計 583,278元（38206×15＋38206÷30×8＝583278）。

㈣格子趣懸掛之招牌係在原告名下不動產之樑柱上，被告係將遮雨棚及招牌懸掛於整棟房屋外牆，未經區分所有權人同意，無權占用共有人共有牆面，且原告並未同意承租戶於系爭一樓店面設置廣告招牌，租賃契約內並無關於廣告招牌設置之約定，格子趣招牌已於鈞院104 年度基簡字第818 號事件拆除。

被告雖陳稱已拆除遮雨棚及招牌，惟原告查看結果，被告僅粗略將招牌拔除，牆面上仍留有鑽孔痕跡、小釘子及雜亂電纜線未處理，安全堪慮，被告店面燒烤爐經年累月致生之油垢亦未清洗，故被告並未完成回復原狀義務。

被告明知原告已拒絕被告使用騎樓，仍屢次趁一樓店面出租空檔時在騎樓擺放桌椅營業，原告所提照片顯示桌上擺放之餐點係以錫箔紙包裹後再用黃色盤子裝盤，故照片中之人皆為被告所營攤販之用餐客人。

又流動攤商與一般店面之利益實不得相比，被告因巨型廣告招牌及遮雨棚違法占用外牆，多年來阻擋一樓店鋪經營門面，使一樓黯淡無光，屢遭承租客中途解約，被告所獲得營業收益早已遠高於一般店面。

懸掛招牌首重經濟效益，招牌面積愈大，廣告宣傳效用愈廣，且影響左右排店家之招牌懸掛，故以招牌面積計算租金至為合理（參臺灣臺北地方法院100 年度訴字第4383號判決）。

被告搭建之遮雨棚，係專為提供自家攤位營業所用，被告因此無論晴雨皆得擺攤營業，雨遮下方別無其他店家擺攤，營業收益數額可觀。

故於鑑定時應考量地段特殊性及實際經濟價值。

㈤並聲明：1.被告應給付原告36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

2.被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除基隆市○○路00號建物外牆之3.被告應給付原告 583,278元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

4.訴訟費用由被告負擔。

5.原告願供擔保，請准假執行之宣告。

二、被告則抗辯：㈠有關原告起訴主張被告應將設置於基隆市○○路00號建物外牆之遮雨棚整組（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」、「老㊣店老兵」二面招牌拆除，並將外牆占用部分回復原狀，返還全體共有人一事，被告遵照法院判決主文，已於104 年8 月19日自動履行完畢，有照片為證。

原告質疑牆上遺留電纜線、釘子未處理，惟諸多電纜線係臺電公司及第四臺公司設置，被告無權拆除，原告以往出租房屋予他人作營業使用，營業者有在牆面釘招牌，租賃終止營業結束後將招牌拆除，致牆壁留有釘子，此非被告所為，被告無處理義務。

又被告否認有於系爭建物一樓店面出租空檔期間無權占用騎樓之情事，原告應負舉證責任，且相鄰攤位有很多，究係何人使用，請原告負舉證責任。

被告擺放於夜市供來客用餐之桌椅為圓形桌，並非原告所提照片中之方型桌。

㈡廣告租金，除須以同一縣市、同一地區、同一建築物作比較之基準外，尚須考慮廣告設置於夜市中究係為達到招商目的抑或係僅為標示使用，其價錢自有不同，更須以同棟建築物之效益為基準考量，方符公平原則，故應審酌系爭建物一樓之商店租金，而廣告招牌之租金係包括在商店租金收益內。

被告認為須以系爭建物一樓商店含騎樓之租金作基準，分析廣告物占用面積與商店含騎樓面積之百分比，乘上租金收益（例如：一樓商店與騎樓租金為45,000元，面積為25坪即約75.625平方公尺，廣告物占大樓面積為1 平方公尺，則租金為45000×1÷75.625＝595 ），立面招牌應以實際占有外牆之面積計算，不應以招牌面積計算，且招牌及遮雨棚均應以投影至牆面之面積計算，不應以投影至地面之面積計算。

又依鈞院公證處所留存一樓建物租賃契約，第七條載明本房屋係供營業使用，第九條載明「乙方如擬在租賃契約房屋上為裝設及加工者，應事先徵得甲方同意，並應由乙方自行負擔費用暨自負管理維護之責，且不可損害房屋結構及影響其安全。

於交還租賃房屋時，乙方應負責回復原狀。」

可知被告租賃房屋之目的係在讓承租人得供營業使用，而承租人改裝設施使用（設置廣告招牌）須經原告同意，故提供設置廣告招牌為出租人之附隨義務，此由原告之一樓租賃契約約定可查出端倪。

依基隆地區在建築物之正面或樑柱設置廣告招牌之習慣，通常是無法出租（如同原告就一樓出租予格子趣，格子趣在一樓樑柱正下方設置廣告招牌），實無出租之行情，原告既表示其租賃契約未包含廣告招牌，且亦不曾對承租人收取廣告招牌租金，顯然原告認為設置廣告招牌不需收取租金，故被告應無相當於租金之不當得利可言。

原告既不提出其與格子趣間之租賃契約，而公證處所留存一樓建物租賃契約顯示租金數額每月為30,000元至50,000元間，故被告認為以每月租金40,000元按上述方式計算（以原告將一樓出租之租金，對應於實際得使用面積），應屬合理。

此外，遮雨棚部分，實係因基隆多雨，該處夜市係基隆市政府長期發展之觀光景點，被告為不特定多數人於下雨時得使用而設置遮雨棚，實為公益行為，被告應無不當得利可言。

㈢並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：㈠原告主張其係基隆市○○區○○段○○段000 ○號、同段73地號及74地號之一樓建物暨騎樓（原告之建物門牌為基隆市○○路00號，下稱系爭建物一樓暨騎樓）之所有權人，前述建物共計五層（下稱系爭建物），被告在系爭建物前方擺攤販售「奶油螃蟹」小吃，而上述建物共計五層，被告擅自於系爭建物外牆設置遮雨棚（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）及「正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放」、「老㊣店老兵」二面招牌，原告曾對被告提起民事訴訟，經本院以102 年度訴字第93號判決原告勝訴，判決主文為「被告應將設置於基隆市○○路00號建物外牆之遮雨棚整組（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、外牆之『正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放』、『老㊣店老兵』招牌拆除，並將外牆占用部分回復原狀，返還全體共有人。」

被告不服提起上訴，經臺灣高等法院103 年度上易字第401 號判決上訴駁回確定等情，業據原告提出土地及建物登記謄本、照片、前述第一、二審裁判書為證（本院卷第12至15頁、第17至23頁），且經本院調取上述民事案卷（含本院102 年度訴字第93號、臺灣高等法院103 年度上易字第401 號；

下稱「前案」）查閱無誤，此部分均堪信為真實。

又被告之配偶劉淑華係系爭建物二樓（建物門牌為基隆市○○路00號二樓，下稱系爭建物二樓）及坐落基地之所有權人，此由前案卷所附基隆市○○區○○段○○段000 ○號建物登記謄本及坐落基地土地登記謄本亦足查知（102 年度訴字第93號卷第50至52頁）。

前案判決既已認定被告設置遮雨棚及招牌之外牆係系爭建物之共用部分，被告未經原告及其他區分所有權人同意，在系爭建物外牆懸掛上述遮雨棚整組及二面招牌，係屬無權占有使用，而認原告依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告應將設置於系爭建物外牆之上述遮雨棚整組及二面招牌拆除，並將外牆牆面回復原狀返還全體共有人，為有理由，而為原告勝訴之判決確定，則本院自應受前案確定終局判決既判力之拘束，亦即應認定被告在系爭建物外牆懸掛上述遮雨棚整組及二面招牌，係屬無權占有使用系爭建物外牆。

又系爭建物係五層樓，共計五位區分所有權人，此為兩造不爭執（本院卷第230 頁），原告主張其以共有人身分就系爭建物之外牆具有五分之一之權利（權利範圍為五分之一），應屬有據。

㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

民法第179條本文定有明文。

無法律上原因占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。

此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照）。

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。

而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）。

是若無權占有他人建物共用部分，亦應為相同解釋。

因此，原告就系爭建物外牆之權利範圍為五分之一，被告無權占用外牆，於占用期間顯係受有相當於租金之不當得利，原告自得依民法第179條本文規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。

被告雖抗辯其設置遮雨棚係供不特定多數人於下雨時得使用，具公益性質，無不當得利可言云云，惟前述遮雨棚鐵架上設有拱形鏤空之「奶油螃蟹老兵請上二樓」招牌，被告平日營業時又將其生財工具置於遮雨棚下方（參前案之102 年度訴字第93號卷第60頁照片），足認被告設置前述遮雨棚之目的應重在利己，前揭抗辯自非可採。

㈢細閱前案卷內即本院102 年度訴字第93號卷所附基隆市信義地政事務所於102 年11月26日繪製之土地複丈成果圖（本院卷第171 頁），前述地政事務所曾針對被告所設上述遮雨棚及招牌投影至地面之面積測量，測得遮雨棚投影在地上面積為3.30平方公尺、招牌投影在地上面積為0.74平方公尺（指投影在基隆市○○段○○段000 地號土地上之面積，該土地係屬基隆市政府所有），且上述招牌投影至牆壁之面積為0.24公尺×2.40公尺＝0.58平方公尺。

是以，由前開土地複丈成果圖足以認定被告以二面招牌占用外牆之面積為0.58平方公尺，惟無從確認被告以遮雨棚占用外牆之面積為何。

原告雖主張就招牌占用面積應以7.44平方公尺（3.1×2.4＝7.44）計算，就遮雨棚占用面積應以3.30平方公尺計算等情，然而，原告就招牌所列計算式，係依上述土地複丈成果圖所載「招牌（深度3.10公尺，寬度0.24公尺，高度2.40公尺）」而來，此顯係針對上開招牌立方體之長、寬、高測量所得，故原告所指「7.44平方公尺」應係二面招牌本體之最大面積，並非「二面招牌占用外牆之面積」，自不得作為被告設置招牌無權占用外牆衍生相當於租金之不當得利之計算基礎（原告援引臺灣臺北地方法院100 年度訴字第4383號民事判決，主張該判決以招牌面積為基礎計算相當於租金之不當得利，故本件亦應以招牌面積作為計算基礎云云，惟該判決認定原告勝訴部分業經臺灣高等法院以103 年度上易字第389 號判決廢棄而駁回其訴確定，遑論以招牌面積作為計算基礎而捨投影至牆壁之面積不用，與被告占用「外牆」之事實不合，自無可採）。

因此，關於「二面招牌占用外牆之面積」應認定為0.58平方公尺。

又上述遮雨棚整組投影至牆壁之面積，地政人員並未測量且未在上揭土地複丈成果圖註明，本院於言詞辯論期日請兩造表示意見，兩造無法達成共識（本院卷第168 頁）；

細觀照片顯示上述遮雨棚之設置與外牆約呈45度角（遮雨棚與牆壁之夾角約45度），則該遮雨棚投影至牆壁之面積應與投影至地面之面積相等，其上拱形鏤空之「奶油螃蟹老兵請上二樓」雖附著於遮雨棚上，惟幾乎均投影在被告以系爭建物二樓專用部分窗戶另設之「老㊣店」招牌上（參本院卷第15頁照片），故僅計算以遮雨棚投影至牆壁之面積應即為已足，而遮雨棚投影至牆壁之面積既與投影至地面之面積相等，堪認以原告主張之「3.30平方公尺」計算遮雨棚投影至牆壁之面積，應屬可採。

是以，被告設置上述遮雨棚整組及二面招牌而無權占用系爭建物外牆之總面積，應為3.88平方公尺（0.58＋3.30＝3.88）。

㈣關於占用外牆之相當於租金之不當得利之計算：1.關於上述遮雨棚整組及二面招牌無權占用系爭建物外牆所生每月相當於租金之不當得利數額如何計算，兩造各持己見，原告曾聲請進行鑑定，本院徵詢兩造意見後，依原告所請，發函囑託中聯不動產估價師事務所進行鑑定（本院卷第 174至176 頁），請該所鑑定：「倘以該處市場行情估計，承租建物外牆設置上述遮雨棚整組及二面招牌，所需之租金每月約需多少元」。

然而，原告嗣後具狀聲請增加鑑定範圍，要求將「一樓店面招牌遭遮蔽所生損害」、「一樓店面經濟價值下降而無人願意承租之損失」、「地段特殊性」及「實際經濟價值」均納入鑑定範圍，本院以函文回覆原告（向原告表明：參酌最高法院61年台上字第1695號判例意旨，並無請鑑定機構考量上述內容之必要，且本院於發文囑託鑑定時已將本案涉及占用糾紛之地址、位置等相關資料均告知並檢送鑑定機構，原列鑑定事項已屬明確），拒絕其前揭聲請；

嗣後經中聯不動產估價師事務所於105 年12月5 日以105 聯估字第1051266 號函復稱：貴院指派本所為鑑定人，經與原告溝通後，原告主張之估價標的與貴院來函指定之範圍有差距，本所與原告溝通無共識，函請貴院另行指定其他鑑定人，影卷六宗並歸還等情（本院卷第200 頁），足資顯示因原告所為已造成上述鑑定機構之困擾，致上述鑑定機構為此拒絕鑑定。

兩造嗣後亦未再聲請鑑定，故本件並無任何鑑定報告結果可供參酌。

2.按「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。

前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」

民事訴訟法第282條之1 定有明文。

其立法目的為「防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平」。

被告援引前述規定，主張原告不依照法院整理之鑑定事項與範圍，不當干預上述鑑定機構，導致該鑑定機構拒絕鑑定，故應以其主張「以原告就系爭建物一樓之商店租金作為基準（依一般社會經驗法則，廣告招牌租金係包括在商店租金收益內），再按占用面積占租賃面積之比例加以計算」之方式計算。

本院審酌上述鑑定機構係依照原告之意願而採擇（原告表明希望由中聯不動產估價師事務所或廣福不動產估價師事務所進行鑑定，被告稱希望由飛騰不動產估價師事務所進行鑑定），故上述鑑定機構之專業性及中立性應為原告所信任；

本院發文說明鑑定事項並拒絕原告增加鑑定範圍後，原告仍堅持己意，導致上述鑑定機構困擾而拒絕鑑定（原告於陳報狀表示：因鑑定機構表示其未做過包含「地段特殊性」、「實際經濟價值」之鑑定，故無法達成鑑定共識；

足見原告應係在與鑑定機構溝通過程中堅持須納入其所稱「地段特殊性」、「實際經濟價值」之鑑定事項，而與鑑定機構專業認知及本院囑託鑑定事項有異，導致鑑定機構困擾），堪認本件訴訟係因原告之行為導致鑑定無從進行而無法取得鑑定結果。

是以，本院於審酌兩造所提關於相當於租金之不當得利計算方式時，自得考量適用上述規定。

3.原告於起訴狀原係主張遮雨棚整組之每月租金為15,000元，二面招牌之每月租金為15,000元，惟並未提出任何客觀證據以實其說；

其嗣後提出自行繪製之圖示1 紙，具狀改稱：該場所面積為7.12平方公尺，依一般行情，流動攤販每月租金為40,000元，上述遮雨棚及招牌面積共計10.74 平方公尺（遮雨棚為3.30平方公尺，招牌為7.44平方公尺），故月租金應為60,337元（40000÷7.12×10.74＝60337 ），五年租金應為724,044元（60337×12÷5×5＝724044）云云（本院卷第211至212頁）。

然而，原告自繪之圖示未經被告承認，所稱「流動攤販每月租金為40,000元」亦無任何證據以實其說，且被告係占用系爭建物外牆，以「流動攤販租金」作計算基礎，欠缺關聯性，遑論原告主張之占用面積過高，本院自難採認原告主張之計算方式。

反觀被告抗辯以「原告就系爭建物一樓商店租金作為基準，按占用面積占租賃面積之比例加以計算」之方式計算，所稱「廣告招牌租金係包括在商店租金內」一節，與社會常情並無不合（倘出租人出租店面供承租人營業，衡情應會允許承租人設置廣告招牌以顯示商店名稱），且以系爭建物一樓暨騎樓之租金作為參考依據，已屬評估「系爭建物外牆租金」相當適當之方式（使用同一棟建物之租金作標準），自屬可採（本院以下計算方式，係先以系爭建物一樓暨騎樓之總面積與每月租金40,000元計算出每平方公尺平均租金，再乘以被告占用之外牆面積，與被告主張之計算方式實係相同）。

4.被告提及原告曾就系爭建物一樓暨騎樓出租予訴外人之租賃契約在本院公證處進行公證，本院依被告聲請，調取99年度基院公字第000000000號、100 年度基院公字第000000000號、101年度基院公字第000000000號公證卷宗，查得原告於99、100、101年間先後與訴外人三人簽立之房屋租賃契約書，顯示原告就系爭建物一樓暨騎樓出租予訴外人供營業使用之租金，有約定每月30,000元者，亦有約定每月50,000元者。

原告自陳於102 年5 月起就系爭建物一樓暨騎樓出租予訴外人經營「格子趣」商店，所提照片顯示該處確係格子趣商店無誤（本院卷第15、57頁），被告提及其另有對原告及格子趣之廠商提告等情，本院查得係103 年度訴字第152 號民事事件（嗣後改分為104 年度基簡字第818 號；

該案係劉淑華以共有人身分起訴請求呂寓騰、網祿科技股份有限公司、姚思涵拆除設置於一樓外牆之廣告招牌「格子趣 Check Fun」，前述廣告招牌嗣後於該案審理期間經陳報已拆除，劉淑華撤回起訴），經調取上開案號全卷查閱結果，該案卷內僅有「Check Fun 格子趣」租箱寄賣服務連鎖門市加盟契約書（本院卷第87至89頁），並無原告與承租人間之房屋租賃契約書。

本院於言詞辯論期日曾請原告提出系爭建物一樓暨騎樓之房屋租賃契約書，並向原告表明「被告使用共有牆面產生之相當於租金之不當得利，與原告之一樓房屋係同一棟大樓，本件又是原告起訴要求被告給付相當於租金之不當得利，關於原告出租一樓房屋給現使用人之租賃契約，原告既為該房屋所有人及出租人，客觀上應無不能提出之理，有請原告提出之需要」（本院卷第66頁），惟原告迄至言詞辯論終結時均未提出，甚至表示並無書面租賃契約等情（本院卷第244 頁，惟依原告以往均有與承租人簽立書面契約之客觀情況觀之，其所稱本次無書面契約一事，本院實難採信）。

本院審酌上情，原告既不提出其與承租人（指承租供經營格子趣商店之人）間之房屋租賃契約書，則依被告所述「以往一樓暨騎樓之租賃契約顯示每月租金有30,000元及50,000元之別，折衷以每月租金40,000元作計算基準」，即以每月40,000元作為原告出租前述店面之每月租金數額，應屬合理。

則依建物登記謄本所示，系爭建物一樓暨騎樓之總面積為 58.42平方公尺（本院卷第14頁），原告出租前述範圍供他人營業使用之每月平均租金為40,000元，則原告就每平方公尺收取之平均租金應為685元（40000÷58.42≒684.6，小數點以下四捨五入）。

5.原告於聲明第一項係請求被告給付五年之相當於租金之不當得利（即起訴前五年內之相當於租金之不當得利，本件起訴繫屬日為104 年5 月1 日，參起訴狀右上角收文章），且於聲明第二項請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開遮雨棚整組暨二面招牌，並將外牆占用部分回復原狀返還全體共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利。

被告陳稱其已於104 年8 月19日拆除上述遮雨棚整組暨二面招牌等情，並提出照片為證（本院卷第57至58頁），核與其所述相符。

原告雖主張：被告僅粗略將遮雨棚及招牌拔除，系爭建物外牆牆面仍留有鑽孔痕跡、小釘子及雜亂電纜線未處理，被告店面燒烤爐經年累月致生之油垢亦未清洗，故被告並未完成回復原狀義務等情，並提出照片為證（本院卷第77至79頁、第110 至111 頁），被告則抗辯照片中之釘子、電纜線均非其所為，與其無關（本院卷第105 頁）。

細閱前案之確定判決（本院102 年度訴字第93號判決、臺灣高等法院103 年度上易字第401 號判決），判決主文記載「被告應將設置於基隆市○○路00號建物外牆之遮雨棚整組（含鐵皮、活動式藍色雨布、奶油螃蟹老兵請上二樓招牌暨鐵架）、外牆之『正宗奶油螃蟹老兵請上二樓冷氣開放』、『老㊣店老兵』招牌拆除，並將外牆占用部分回復原狀，返還全體共有人。」

且經上訴駁回確定；

惟二件判決並未具體說明該外牆之「原狀」應為如何。

本院審酌原告係依據民法第179條本文規定請求被告給付相當於租金之不當得利，故以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘被告已將設置之遮雨棚整組及二面招牌拆除，占用外牆情形已屬消滅，自無因「占用」而受有利益並使共有人受有損害可言；

縱原告所指「鑽孔痕跡、小釘子及雜亂電纜線未處理，油垢未清洗」情事存在，亦屬原告得否持前案確定判決及確定證明書另聲請強制執行（請求被告「回復原狀」至原告所述之狀態）或由原告為其他損害賠償請求之範圍，與本件訴訟「因被告設置遮雨棚整組及二面招牌，占用系爭建物外牆，構成不當得利，應對原告返還相當於租金之不當得利」之認定無關，原告主張雖被告雖已拆除遮雨棚及招牌，因尚未回復原狀，故仍應繼續計算相當於租金之不當得利云云，自非可採。

6.基上說明，被告設置上述遮雨棚整組及二面招牌而無權占用系爭建物外牆之總面積為3.88平方公尺，原告以共有人身分就系爭建物外牆具有五分之一之權利，此經認定如前所述。

經斟酌原告出租系爭建物一樓暨騎樓時，就每平方公尺收取之平均租金為685 元，堪認被告因占用外牆3.88平方公尺而對原告所生每月相當於租金之不當得利數額為532元（685×3.88÷5≒532，小數點以下四捨五入），關於原告請求被告給付五年內之相當於租金之不當得利數額，應以31,920元（532×12×5＝31920 ）為適當；

關於原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上述遮雨棚整組及二面招牌之日止應按月給付相當於租金之不當得利部分，由於起訴狀繕本係於104 年7 月23日送達被告（本院卷第44頁送達證書參照），被告係於104 年8 月19日拆除上述遮雨棚整組暨二面招牌而除去占用狀態，是於「104 年7 月24日起至104 年8 月19日止」共計27日之期間，被告仍應給付原告相當於租金之不當得利，其數額應以479元（532÷30×27＝479 ，小數點以下四捨五入）為適當。

㈤關於原告請求「占用一樓騎樓之相當於租金之不當得利」：1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條本文定有明文。

原告主張被告於其一樓租期空檔期間（一樓店面未出租期間）擅自占用一樓騎樓擺放桌椅供來客用餐，占用期間為100 年4 月26日至同年7 月18日、100 年11月1 日至101 年6 月17日、101 年11月20日至102 年5 月間，要求被告給付相當於租金之不當得利等情，被告否認有占用一樓騎樓之事實，是以，關於原告主張之前開內容，應由原告負舉證責任。

2.原告曾聲請通知基隆市愛四路夜市攤販管理委員會主任委員楊漢松到庭為證人，欲證明被告有於上述期間占用騎樓營業，惟本院依原告聲請通知證人楊漢松於言詞辯論期日到場後，楊漢松並未遵期到庭，原告自述該證人私下向原告表示「雖有巡邏，但對現場實際狀況不清楚，因欲出遊，不願到庭作證」（本院卷第127 頁），是此人自無再次通知到庭作證之必要。

原告曾聲請以其配偶陳宥汝為證人欲證明上情，惟原告夫妻係居住於臺北市，平日係共同以收取租金作為收入來源，顯見陳宥汝與原告之金錢利害關係完全一致（陳宥汝甚至曾在臺灣高等法院103 年度上易字第401 號事件擔任呂寓騰之代理人），民事訴訟法並未准許將當事人列為證人，前開待證事實又牽涉不同日數將得出不同計算結論之情形，實不宜於本件列陳宥汝為證人。

原告亦已當庭撤回前述聲請（本院卷第128 至129 頁）。

3.細閱原告所提證據，其於起訴狀所附黑白照片，僅足顯示於102 年4 月11日其店面正在招租之情形（本院卷第16頁），另一黑白照片之拍攝日期為100 年12月11日，內容略有模糊（本院卷第24頁）。

其於準備一狀所附從網路列印之資料（本院卷第80至85頁），雖可顯示從網路列印之日期為104 年8 月17日，惟各照片並未註明拍攝日期，無從查知係於何時拍攝取得，且原告執以主張被告有占用騎樓之照片（本院卷第81頁背面），雖攝得多人在用餐，惟因騎樓下人影、桌上食物甚小，自客觀上觀察實看不出在騎樓處用餐之人是否為被告之客人。

原告於104 年12月30日言詞辯論期日所提照片（本院卷第170 頁，即起訴狀所附100 年12月11日所攝照片彩色版本），畫面略為模糊，雖可顯示二張方型不鏽鋼桌（鋁桌）擺放於騎樓處，惟仔細觀察可知，該二張方型桌應係擺放在一樓正在經營飲食店（原告一樓建物之隔壁）之店門前騎樓處（該飲食店正在營業，店內有燈光、有人），並非如原告所述擺放在原告所有系爭建物一樓騎樓處，此由店門口並非「鐵捲門拉下」狀態足以確認。

是以，原告所提上述照片，顯不足以證明原告所指「被告於100 年4 月26日至同年7 月18日、100 年11月1 日至101 年6 月17日、101 年11月20日至102 年5 月間，趁原告之一樓建物暨騎樓未出租之空檔期間，每日占用前述騎樓擺放桌椅供來客用餐」之事實，原告復未提出其他客觀可採信之證據供本院審酌，本院實無從得出有利於原告之心證。

是以，原告訴請被告給付前述各段期間內（合計為15個月8 天）占用騎樓之相當於租金之不當得利共計583,278元云云，並無所據。

四、綜上所述，原告本於系爭建物共用部分共有人之身分，依據不當得利之法律關係，請求被告應給付原告31,920元，及自起訴狀繕本送達翌日即自104 年7 月24日起至清償日止，按民法第203條所定法定利率即週年利率百分之5 計算之利息，並請求被告應給付原告479 元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及卷內其餘訴訟資料，經本院斟酌後，核於本判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。

五、本件訴訟標的價額應核定為1,039,278元（360000＋96000＋583278＝0000000），原告之訴為一部有理由、一部無理由，關於訴訟費用，自應依兩造勝敗比例，命由兩造分別負擔（32399÷0000000≒0.03，被告敗訴佔百分之三），爰諭知如主文第四項所示。

六、本判決原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請就此部分供擔保宣告假執行，即無必要。

本院併依同法第392條第2項規定，依被告之聲請酌定相當之擔保金額，宣告被告如為原告預供擔保後，得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行聲請已失所依附，應併予駁回。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事庭法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 耿珮瑄