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臺灣基隆地方法院民事判決 104年度訴字第240號
原 告 翁嘉宏
訴訟代理人 翁進金
被 告 林姿君
訴訟代理人 廖穎愷律師
上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國105年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示不動產於民國一百零一年六月二十日所為擔保民國一百年四月二十日被告對原告之新臺幣貳佰萬元金錢消費借貸債權之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠起訴意旨略以：訴外人任巧薏即原告前妻因積欠信用卡費用高達新臺幣（下同）300 多萬元，原告因不懂卡債之處理問題，被唆使要將名下所有如附表所示不動產設定在他人名下，方不致遭銀行查封拍賣，原告因而與被告通謀虛偽將附表所示不動產為被告設定擔保民國100年4 月20日之200萬元金錢消費借貸債務之普通抵押權（於101年6月20日設定登記，下稱系爭抵押權），然實際上兩造間並無債權債務關係。
嗣被告卻謊稱原告與前妻任巧薏投資億翔國際有限公司（下稱億翔公司） 750萬元，占該公司50%之股權，因該公司資本額1,500萬元已全部虧損，故原告對被告負投資金額750 萬元債務，乃不願塗銷系爭抵押權。
惟系爭抵押權妨害原告附表所示不動產之所有權，原告爰依民法第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭抵押權。
㈡對被告答辯之陳述略以：⒈原告前於臺灣士林地方法院對被告提起訴訟，請求確認債權不存在及塗銷系爭抵押權（下稱前案訴訟），惟因民法第767條第1項係專屬管轄，經承審法官曉諭，原告撤回起訴。
被告在前案訴訟言詞辯論及書狀中，一再誆稱原告投資億翔公司750萬元，原告因而欠被告750萬元，嗣又改稱僅要求原告清償250 萬元，顯係為與系爭抵押權所擔保之金額相吻合之欺瞞之詞。
⒉被告於前案訴訟言詞辯論中，陳述億翔公司仍在營業中，雖無獲利但亦無虧損等語，則被告如何可憑空要求原告背負750萬元之債務？何況，如果原告有投資億翔公司750萬元，何以公司登記資料中並無原告？兩造間何以未曾簽署任何合作或合夥契約書？被告亦未持有原告所簽署之借據或債權憑證？且億翔公司之財務亦由被告一人獨斷獨行？凡此，均可證明原告並無投資億翔公司。
⒊任巧薏於86年前後，積欠被告100萬元，另欠銀行卡債約300萬元，尚且無力償還，如何有能力投資750 萬元？又被告就其對任巧薏上開債權騙任巧薏簽署借據，惟該借據上簽名及指印均非原告所為，係被告要求任巧薏代為；
另任巧薏所欠被告上開債務，分為60萬元及40萬元兩部分，還款確認書將原本每月償還5,900元更改為8,000元，係原告同意每月增加償還2,100元，由原告協助任巧薏攤還40萬元之債務。
⒋又原告並未投資億翔公司及因而欠被告250 萬元；
縱原告有投資億翔公司及因而欠被告250 萬元，但依據被告所提出由其事先擬定之股份清退協議書，原告既已退股，原告何以尚欠被告250 萬元？被告亦未提出任何證據。
至於任巧薏欠銀行之卡債，有一部分已由民間資產管理公司收購。
㈢因而聲明：被告應將系爭抵押權塗銷（詳參本院104年8月26日言詞辯論筆錄，本院卷第124頁）。
二、被告答辯略以：㈠兩造於100年4 月20日就合作經商共同出資500萬元成立億翔公司一事達成口頭協議，原告及任巧薏並參與億翔公司日常經營管理，雙方各占50% 股份，此有股份清退協議書可資證明。
而原告及任巧薏並未出資億翔公司，卻能占有億翔公司50%之股份，可知原告確有向被告借款億翔公司資本總額50%即250 萬元以投資億翔公司。
又億翔公司嗣因增資需要，由被告以個人名義，向中國信託商業銀行股份有限公司三重分行（下稱中國信託銀行，其他金融機構之簡稱，略同）貸款1,000萬元投入億翔公司，從而，被告共投入資本額1,500萬元，且因原告及任巧薏均未出資，故原告及任巧薏共欠被告750萬元。
㈡被告使原告及任巧薏占有億翔公司50% 之股份，並無任何擔保，經被告曉諭原告提供擔保，原告為展現誠意，遂將其所有之附表所示不動產為被告設定系爭抵押權，並由原告自行辦理抵押權設定登記，足認兩造間確有借貸關係存在。
嗣因原告及任巧薏以支領薪資及無單據報銷等方式侵占億翔公司款項40萬元，雙方乃於103年1月28日達成協議，自當日起原告及任巧薏不再持有億翔公司50% 之股份，並退出億翔公司之相關事務。
然原告及任巧薏退出億翔公司後，雙方權利義務關係尚未經結算，然此僅係退股款項返還或退股款項與投資款項抵銷之問題，尚無礙原告及任巧薏欠被告250 萬元投資款項之事實。
㈢又系爭抵押權所擔保之債權，係億翔公司之投資借款，而非被告對任巧薏之86年及96年借款債權。
另附表所示之不動產係原告所有，不致因任巧薏之卡債而遭債權人強制執行；
且系爭抵押權係於101年6月間設定登記，當時任巧薏所欠卡債僅有國泰世華銀行之12萬元和臺灣新光銀行之25萬元，至於台新銀行、遠東銀行、凱基銀行、兆豐銀行之卡債，則係於103 年後發生；
再者，系爭抵押權設定時，原告和任巧薏辦理離婚，依照當時法令，反而可以讓銀行依照剩餘財產分配請求權來向原告請求。
從而，原告主張設定系爭抵押權之目的，是為了逃避銀行對任巧薏卡債之求償，與經驗法則跟論理法則均不符。
㈣因而聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號民事裁判要旨可資參照）。
查原告於101年6月19日以擔保被告對其「100年4月20日之金錢消費借貸」、「債權總金額200 萬元」、清償日期為「110年4月20日」之債權為由，以其所有之附表所示不動產為被告申請設定第二順位之系爭抵押權（第一順位抵押權人為渣打銀行，擔保對原告之本金最高限額330 萬元之債權，存續期間自95年4月19日起至125 年4月18日止），經基隆市安樂地政事務所於101年6 月20日以101年基安字第058440號登記完成等情，有附表所示之不動產登記第一類謄本與異動索引（本院卷第129至147頁）、基隆市安樂地政事務所104年4月30日基安地所一字第0000000000號函所附系爭抵押權登記申請書影本等資料在卷（前案訴訟卷第86至95頁）可稽，兩造對系爭抵押權性質上屬係一般抵押權，亦無爭執（前案訴訟卷第46頁背面、本院卷第124 頁），足見，系爭抵押權確屬一般抵押權，而非最高限額抵押權。
㈡而按當事人主張通謀而為虛偽行為，固應由該主張者負舉證責任（最高法院27年上字第2622號民事判例可資參照）。
惟按抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而一般抵押權成立之從屬性，關乎該抵押權之效力，當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，不得因已為設定登記而反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判要旨可資參照）。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實均負舉證責任，苟未能證明金錢交付及借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨可資參照）。
至交付雖並不限於親手授受，惟若借用人與貸與人間合意由貸款人將借款存入借款人之帳戶，應於存入時發生交付效力（民法第474條之88年4月21日修正理由可資參照）。
㈢查原告就其設定系爭抵押權緣由，係主張因當初其配偶任巧薏積欠卡債約300 萬元，伊怕銀行會來執行伊的財產，故將附表所示之不動產為被告設定系爭抵押權（本院卷第124 頁），核與任巧薏於前案訴訟證述：因10幾家銀行的卡債 300多萬元，當時銀行說要查封附表所示不動產，因剩餘財產分配，伊可以拿到原告一半財產，當時伊等對法律都不懂，有人教伊先辦理離婚，而附表所示不動產原有第一順位抵押權，再設定第二順位抵押權，這樣拍賣也沒意義，銀行就不會去動房子，伊與被告討論，被告說看伊，為了不影響附表所示不動產，且因伊與被告認識10幾年了，故設定系爭抵押權給被告，伊是同一天辦理離婚及系爭抵押權設定等語（前案訴訟卷第120至122頁）大致相符；
且原告與任巧薏之戶籍資料確實記載渠等係於101年6 月19日兩願離婚（本院卷第234頁），而任巧薏之債權銀行向本院聲請核發本院98年度司促字第4095號、99年度司促字第13112號、103年度司促字第1631號、104年度司促字第4181號支付命令、103年度基小字第1200號及104年度基小字第780號小額民事判決（本院卷第236至244頁），並均計算至系爭抵押權申請設定之日止，其債務總金額至少已逾218 萬元，此尚不包括未向本院提起訴訟或與起訴有同一效力行為之債權人。
可見，原告所主張設定系爭抵押權之背景事實，並非毫無根據。
㈣而被告就系爭抵押權擔保之消費借貸債權，其於前案訴訟言詞辯論中陳述：億翔公司登記股股東只有伊，登記股份為500萬元，伊與原告及任巧薏約定各出資250萬元，並於100年4月20日協定借貸250萬元，伊於同年4月21日將資金匯入億翔公司帳戶，因此有系爭抵押權之設定，且附表所示不動產價值沒那麼高，基於信任關係，伊同意僅設定200 萬元等語（前案訴訟卷第119至120頁）。
然被告所謂與原告及任巧薏約定各出資250 萬元之主張，不僅為原告及任巧薏所否認（前案訴訟卷第47、123、121頁）；
且被告就兩造間消費借貸之合意，亦未為任何舉證；
矧兩造及任巧薏均不爭執係由被告擬定之「股份清退協議書」（前案訴訟卷第 122至123、119頁、本院卷第230至231頁）亦記載：「自西元2011年5月1日起，甲（被告）乙（原告及任巧薏）雙方本著公平、公正、平等、互利、互信等原則，合作成立億翔公司，甲方出資現金500 萬元整，並以個人名義向中國信託（三重分行），信用借款1,000萬元整，入億翔公司，甲方共投入資本額1,500萬元，乙方參與公司日常經營管理，因此甲、乙雙方各占50％股份之口頭協議。」
（本院卷第35頁）顯示係由「被告投入資本額1,500 萬元」，原告及任巧薏則因「參與公司日常經營管理」，而與被告各占億翔公司之「50％股份」，並非因原告及任巧薏出資使然。
㈤尤有甚者，被告於前案訴訟言詞辯論尚陳述：伊與原告及任巧薏約定各出資250萬元，之後伊增貸1,000萬元，惟原告及任巧薏應該出資之金額仍為250萬元，而非750萬元等語（前案訴訟卷第119 頁）；
然前述由被告所擬並由兩造及任巧薏於103年1月28日簽妥之「股份清退協議書」，除前述記載外，尚載明：「……乙方……侵占公司款項……已經嚴重背離了雙方合作的基礎，並以乙方的實際行為終止雙方的合作關係，雙方在此達成協定，自西元103 年元月28日起，乙方將不再持有億翔公司的50% 股份，同日起退出參與甲方公司的所有相關事務……」（本院卷第35至36頁）不僅顯示在被告所主張億翔公司資本額為1,500 萬元之情況下，原告及任巧薏仍占億翔公司「50% 股份」，未因億翔公司增資，而稀釋其等出資額之比例，且原告與任巧薏之「不再持有億翔公司的50% 股份」，亦與其等「退出參與甲方公司的所有相關事務」一事相連結。
凡此，不僅與被告主張原告及任巧薏向其借貸250 萬元作為億翔公司之出資額不符，且反而與原告所主張兩造係約定由被告出資、原告出技術等語（前案訴訟卷第47頁）相吻合。
顯示原告所主張之情節，應屬實情，而堪可採信。
㈥又有關被告主張系爭抵押權擔保之債權，其於前案訴訟之先後主張如下：首先主張原告及任巧薏於88年及96年先後向被告借貸40萬元及60萬元，以及原告積欠被告億翔公司投資款750 萬元（且此投資款係「被告使原告及任巧薏占有億翔公司50% 股份」而來，未提及此投資款係原告與任巧薏向被告借貸，前案訴訟卷第27頁至第30頁、第46頁背面）云云，嗣經前案訴訟法院提示系爭抵押權設定登記申請書而詢問該申請書所載之擔保債權後，被告訴訟代理人始稱原告及任巧薏上開億翔公司投資款係向被告借貸云云（前案訴訟卷第47及78頁）；
其後，被告於前案訴訟言詞辯論期日到場，又改謂其與原告及任巧薏約定各出資250萬元，並於100年4 月20日協定借貸250萬元，其於同年4月21日將資金匯入億翔公司帳戶，因此有系爭抵押權之設定云云（詳參上開㈣）。
前後主張不一，已有可議。
被告甚至於前案訴訟中陳稱：原告與任巧薏均未出資過，且原告及任巧薏離開億翔公司時，億翔公司是虧損的，伊沒有要他們負擔等語（前案訴訟卷第119 頁背面），核與前述「股份清退協議書」所載意旨相符。
可見，被告所謂系爭抵押權所擔保之債權係其借予原告與任巧薏投資億翔公司之投資款之主張，係其臨訟杜撰之詞，系爭抵押權之設定，應係兩造通謀虛偽之行為，足可認定。
㈦再者，億翔公司係於100年4月27日設立登記，此有億翔公司基本資料查詢在卷（本院卷第33頁）可憑，而被告主張其於100年4 月21日將原告與任巧薏借貸之250萬元匯入億翔公司之帳戶，其固提出中國信託銀行三重分行帳戶及億翔公司之中國信託銀行北天母分行帳戶存摺影本（前案訴訟卷第 120頁、本院卷第37至39頁）供參，然系爭抵押權卻於101年6月19日方由原告設定登記，業如前述。
苟系爭抵押權確係擔保被告借予原告及任巧薏之250萬元出資額之債權，何以遲於1年後方才設定登記？亦未據被告說明。
其次，系爭抵押權申請設定日期，核與原告及任巧薏離婚日期一致，顯示任巧薏前揭證述設定系爭抵押權及其與原告辦理離婚之事有所關聯，則渠等主觀用意在避免遭卡債之債權銀行追償，亦非無據。
退步言之，根據被告於前案訴訟自陳，其係於100年4月21日將資金匯入億翔公司之帳戶等語，果兩造間確有250 萬元出資額之金錢消費借貸關係，此消費借貸關係，揆之前述消費借貸之要物性，亦於100年4月21日方才成立生效，而非於100年4月20日成立生效；
換言之，兩造於100年4月20日並未發生消費借貸關係。
則系爭抵押權所擔保之100年4月20日金錢消費借貸債權，仍未曾發生。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保被告對原告之「100年4月20日之金錢消費借貸」、「債權總金額200 萬元」、清償日期為「110年4月20日」之債權，並不存在，則系爭抵押權即失所附麗，且系爭抵押權欠缺設定之真意，係兩造通謀而為虛偽之設定，無論根據抵押權之從屬性或依民法第87條第1項前段之規定，該抵押權之設定，均應屬無效。
從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
五、原告就其勝訴部分，並未聲請假執行宣告，故被告聲明願供擔保請准免為假執行宣告，即核無必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
民事庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 洪福基
附表
┌───────────────────────────────────────┐
│土地部分 │
├─┬────────────────────────┬─┬─────┬────┤
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利範圍│
│ ├───┬────┬───┬───┬───────┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼─────┼────┤
│1 │基隆市│安樂區 │新會段│ │0072－0000 │建│3,633.77 │31/10000│
├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼─────┼────┤
│2 │基隆市│安樂區 │新會段│ │0076－0001 │林│382.68 │31/10000│
├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼─────┼────┤
│3 │基隆市│安樂區 │新會段│ │0100－0000 │建│1,041.68 │31/10000│
├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼─────┼────┤
│4 │基隆市│安樂區 │新會段│ │0100－0001 │林│111.62 │31/10000│
├─┼───┼────┼───┼───┼───────┼─┼─────┼────┤
│5 │基隆市│安樂區 │新會段│ │0101－0000 │建│2,384.21 │31/10000│
└─┴───┴────┴───┴───┴───────┴─┴─────┴────┘
┌───────────────────────────────────────┐
│建物部分 │
├─┬─────┬───────┬───┬───────────────┬───┤
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────┬───────┤ 範圍 │
│ │ 建 號 │--------------│建築材│層次及面積 │附屬建物 │ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │ │ │
│號│ │ │屋層數│合計之面積 │ │ │
├─┼─────┼───────┼───┼───────┼───────┼───┤
│1 │基隆市安樂│基隆市安樂區新│12層樓│7 層：90.57 │陽台：10.23 │ 全部 │
│ │區新會段03│會段0100－0000│鋼筋混│合計：90.57 │雨遮：3.12 │ │
│ │446－000建│、0101－0000地│凝土造│ │ │ │
│ │號 │號 │ │ │ │ │
│ │ │--------------│ │ │ │ │
│ │ │基隆市安樂區基│ │ │ │ │
│ │ │金一路166之1號│ │ │ │ │
│ │ │7樓 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───────┴───┴───────┴───────┴───┤
│ │ 備 考 │共有部分：（一）新會段03464－000建號，64.74平方公尺，權利範圍 │
│ │ │ ：433/10000。 │
│ │ │ （二）新會段03465－000建號，7,684.81平方公尺，權利範│
│ │ │ 圍：9/10000。 │
│ │ │ （三）新會段03466－000建號，1,447.49平方公尺，權利範│
│ │ │ 圍：270/10000。 │
└─┴─────┴───────────────────────────────┘
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