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臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第296號
原 告 趙寶華
訴訟代理人 張麗真律師
被 告 趙寶蓮
趙慧君
趙寶秀
趙安基
趙安順
趙寶敏
鍾佳芬
上 一 人
訴訟代理人 潘永芳律師
上列當事人間分割共有物等事件，本院於105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鍾佳芬應將附表二所示建物遷讓返還原告及其他公同共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鍾佳芬負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾伍萬零肆佰捌拾元為被告鍾佳芬供擔保後，得假執行，但被告鍾佳芬如以新臺幣肆佰參拾伍萬壹仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款定有明文。
經查：㈠原告起訴時，訴之聲明為：⒈請求准將兩造公同共有之坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號（權利範圍全部，面積一平方公尺）、同地段二五四之一地號（權利範圍全部，面積六九平方公尺）、同地段二五四地號（權利範圍全部，面積二百十三平方公尺）之土地及坐落二五四地號之建物二０一八建號即門牌號碼基隆市○○路○○巷○○號（獨棟三層，權利範圍全部）之不動產，皆分割為分別共有，權利範圍各為八分之一。
⒉被告鍾佳芬應給付原告新臺幣（下同）一百一十一萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前項，原告願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡原告嗣於本院民國一百零四年十月二十一日言詞辯論期日，原告訴之聲明為：原起訴狀第一項分割方法變更為變價分割。
㈢原告於一百零五年二月十五日提出民事追加暨言詞辯論意旨狀，訴之聲明為：⒈請求准將兩造公同共有之「坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號（權利範圍全部，面積一平方公尺）、同地段二五四之一地號（權利範圍全部，面積六十九平方公尺）、同地段二五四地號（權利範圍全部，面積二百一十三平方公尺）之土地及坐落二五四地號之建物二０一八建號即門牌號碼基隆市○○路○○巷○○號（獨棟三層，權利範圍全部）」之不動產變賣，變賣所得按兩造應繼分比例各八分之一分配。
⒉被告鐘佳芬應遷出基隆市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號基隆市○○路○○巷○○號並騰空返還全體共有人，及自追加訴狀繕本送達翌日起至遷出騰空之日止，按月給付原告四萬五千三百二十八元。
⒊被告鍾佳芬應給付原告一百一十一萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋前項，原告願供擔保請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈣原告嗣於一百零五年七月四提出民事言詞辯論意旨續狀，將其關於假執行之聲明，變更為「第二項、第三項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」。
㈤核原告上開變更、追加，其請求基礎事實同一，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。
二、本件被告趙安順、趙寶敏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段之規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠兩造繼承先父、配偶即被繼承人趙繼琳之遺產，而公同共有如附表一、二所示之土地及建物（下稱系爭共有物），依民法第一千零四十四條第一款規定，系爭共有物應由被告鍾佳芬與全體子女平均繼承，兩造每人之應繼分為八分之一。
而按公同共有物之分割，除法令另有規定、因物之使用目的不能分割或當事人間有約定不分割之情形外，各共有人得隨時請求分割，本件並無上開情形，原為此請求系爭共有物分割。
一百零四年十月二十一日開庭，除趙安順及趙寶敏未到庭，原告同意在場被告以變價分割為之，請鈞院准予變價分割。
㈡全體繼承人就被繼承人趙繼琳之遺產，曾於一百零一年七月十三日開會協商，被告鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前搬離附表二所示之基隆市○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭建物），會議結果全體繼承人立書切結，依該切結書第肆條約定，占有者即被告鍾佳芬應於一百零一年八月一日搬離上開房屋，並將私人物品清空，如未遵守，同意按基隆市平均房屋出租之租金十倍作為系爭建物之租金，惟被告鍾佳芬並未依約搬離，期間兩造所委託之中華海事法律事務所蔡家豪律師曾發函表示因被告鍾佳芬拒絕搬離系爭建物，致無法繼續處理遺產分割事件，被告鍾佳芬迄今仍繼續占用，損害繼承人權利甚鉅，依上開切結書（下稱系爭切結書）之約定，被告鍾佳芬應按繼承人之應繼分比例，給付各繼承人八分之一租金之損害賠償。
又原告除得按應繼分八分之一請求被告鍾佳芬給付租金外，亦受讓被告趙慧君、趙寶蓮、趙寶秀依系爭切結書對被告鍾佳芬請求租金權利，並有債權讓與同意書可稽，原告依民法第二百九十七條規定，以起訴狀繕本之送達作為通知被告鍾佳芬有關被告趙慧君等三人讓與債權之事，並請求被告鍾佳芬應給付原告租金之二分之一。
㈢依「七月十三日趙繼琳遺產分割繼承人會議記錄」（下稱系爭會議記錄）決議及系爭切結書，原告有權請求被告鍾佳芬搬離系爭建物，若其不搬離將影響變價拍賣，對全體共有人將造成損害，故依民法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定，追加聲明請求被告鍾佳芬搬出系爭建物騰空返還予全體共有人，且原告除得按應繼分八分之一請求被告鍾佳芬給付租金外，因受讓被告趙慧君、趙寶蓮、趙寶秀依系爭切結書對被告鍾佳芬請求租金權利，爰依民法第二百九十七條之規定，以追加暨言詞辯論意旨狀送達作為通知被告鍾佳芬有關該三人讓與債權事，請求被告鍾佳芬給付原告應付租金之二分之一。
又系爭建物之租金，經千禾不動產估價師事務之陳聰敏估價師估價，租金每月為三萬六千二百六十二元，故依系爭切結書第肆條之約定，被告鍾佳芬應按月給付十倍即三十六萬二千六百二十元予全體繼承人，此為承諾金而非違約金不得酌減，且被告鍾佳芬於一百零一年十月再次切結一百零一年七月十三日之切結書履行，故原告按月可取得十八萬一千三百十元（362,620×1/2=181,310），從一百零一年八月一日起至提追加之日止（算至一百零五年一月三十一日），共四十二個月，則原告可請求七百六十一萬五千零二十元（181,310×42= 7,615,020），惟一部請求一百一十一萬元。
至追加聲請後至被告鍾佳芬騰空返還系爭建物予全體共有人之日止，應按月給付原告四萬五千三百二十八元（362,620×1/8）。
㈣本件係以共有物分割之民事訴訟程序進行，惟被繼承人之遺產目前僅系爭共有物未分配，故系爭共有物分割亦屬遺產分割，應有家事事件法第七十三條之適用。
按家事事件法第七十三條第一項規定「當事人全體就遺產分割方法達成協議者，除有適用第四十五條之情形外，法院應勘斟其協議為裁判。」
，其立法理由「請求遺產分割之訴，除適格之當事人全體就全部遺產之分割依本法第四十五條規定成立訴訟上和解之情形外，如適格之當事人全體業已就遺產全部或一部之分割方法達成協議（無論是訴訟前或訴訟中），而未成立訴訟上和解時，為尊重當事人處分權，簡化爭點，以節省調查分割方法之勞費，並為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，利用同一訴訟程序徹底解決紛爭，法院應勘斟其協議內容為裁判，將勘酌結果記明於理由」，故依上開家事事件法第七十三條規定，本件即使全體繼承人就遺產分割方法已有協議，仍得請求法院為分割裁判。
㈤對於被告抗辯之陳述：⒈兩造間因系爭共有物之處分無法達成議，故請蔡家豪、李進成律師居中協調促成，一百零一年七月十三日兩造於二位律師參與會議下做成系爭會議決議與簽立系爭切結書，被告鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前遷出系爭建物，並切結承諾不得藉口任何理由繼續占有使用系爭建物，若仍非法占有，其他繼承人將提起民事訴訟等，並以系爭建物坐落之基隆市平均出租金額十倍按月計算，於所得之遺產中直接扣除，被告鍾佳芬有參與會議討論並書立系爭切結書（原證二、三），且被告鍾佳芬於開庭時亦承認「事實上簽切結書有開會，有做成決議…」（詳一百零四年九月十六日言詞辯論筆錄第二頁第三行），是被告鍾佳芬怎可能不知該決議之內容？且該會議有上開二位律師及其他被告或委託律師在場，被告鍾佳芬辯稱受詐欺而為簽名誠屬不可能。
又證人蔡家豪律師開庭證述被告鍾佳芬參與一百零一年七月十三日之會議，並委任李進成律師為其律師，對賠償租金十倍其有參與討論，被告鍾佳芬對協議內容及賠償十倍租金非常清楚，故被告鍾佳芬主張其受詐欺簽訂一百零一年七月十三日切結書係不足採信。
況本件李進成律師受被告趙安基委任為訴訟代理人於一百零四年十月二十一日出庭亦表示「被告鍾佳芬主張被詐欺而簽訂原證三的切結書，事實上是在和諧的情況下而簽署，是在一百零一年七月十三日蔡家豪律師事務所簽署」（詳該日筆錄第一頁倒數第八行至倒數第六行），可證被告鍾佳芬抗辯受詐欺不足採信。
⒉被告鍾佳芬於一百零四年九月十六日始提出民事答辯狀主張撤銷意思表示，距一百零一年七月十三日簽立之切結書已逾民法第九十三條規定之一年除斥期間，是被告鍾佳芬主張撤銷意思表示不生效力。
⒊被告鍾佳芬違背切結書之承諾，蔡家豪律師於一百零三年七月七日發律師函通知全體繼承人知悉（原證四），但被告鍾佳芬迄今仍未搬離，被告鍾佳芬雖抗辯其他繼承人未支付搬遷費等致其無法搬離，然被告鍾佳芬必須有搬遷之意思與行動，其他繼承人始有給付搬遷費等之義務，然被告鍾佳芬沒有要搬遷的意思。
⒋被告鍾佳芬抗辯其於一百零一年十月二十四日、一百零二年十一月十日以存證信函要求搬遷費、押金、租金等均未獲處理，原告故意不提供公款供被告鍾佳芬搬遷之用，卻要求鉅額不當得利實屬無理由，惟被告鍾佳芬拒依系爭會議記錄及切結書搬離，故繼承人委託之蔡家豪律師乃發函要求被告鍾佳芬搬離，該兩封存證信函係被告鍾佳芬對蔡家豪律師催告搬離所為之答覆，此觀二存證信函被告鍾佳芬分別表示「來函敬悉」、「接獲大律師…來函」即明，故該二函係拒絕搬離函，並非同意搬遷函。
且依會議記錄記載「鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前搬出西定路住處，其搬遷費、押金皆由公款先行支付，日後再由該應繼分扣還」（原證二），說明被告鍾佳芬必須搬遷，僅搬遷之費用可由公款暫墊，並非先行支付搬遷費，被告鍾佳芬始有搬遷之義務。
而且依切結書所示，被告鍾佳芬承諾限期搬出，不得以任何藉口、理由繼續占有使用，故被告鍾佳芬抗辯係其他繼承人故意不給搬遷費致其無法搬遷云云係強詞奪理。
⒌被告趙安基提出一百零一年十月七日之切結書，亦為被告鍾佳芬親自書寫，惟被告鍾佳芬從未按契約履行，被告鍾佳芬至今仍居於系爭建物中。
㈥並聲明：⒈請求准將兩造公同共有如附表一、二所示系爭共有物變賣，變賣所得按兩造應繼分比例各八分之一分配。
⒉被告鍾佳芬應遷出系爭建物並騰空返還全體共有人，及自一百零五年二月四日民事追加暨言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至遷出騰空返還之日止，按月給付原告四萬五千三百二十八元。
⒊被告鍾佳芬應給付原告一百一十一萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋第⒉、⒊項原告願供擔保，請准予假執行。
⒌訴訟費用由被告等負擔。
二、被告抗辯略以：㈠被告趙寶蓮部分：⒈同意依照應有部分分割。
⒉當時會提出搬遷費是因當時房子尚未賣掉，後來賣掉一棟，被告鍾佳芬有分到八百一十九萬元及兩包金子。
㈡被告趙慧君部分：⒈同意依照應有部分分割。
⒉鍾佳芬是使用系爭建物三層樓。
㈢被告趙寶秀部分：同意依照應有部分分割。
㈣被告趙安基部分：⒈系爭共有物分割方法變更為變價分割無意見。
⒉系爭建物登記是九十六年八月二日，一坪粗估約十萬元，有請代書評估可以從三千六百萬元來議價，同意由鑑價師鑑定租金數額。
㈤被告鍾佳芬部分：⒈對分割共有物無意見，系爭共有物分割方法變更為變價分割無意見。
⒉兩造對於趙繼琳之遺產，固曾於一百零一年七月十三日開會協商，但原告所稱「切結書第四條約定占有者應於一百零一年八月一日搬離，並將私人物品全部清空，如未遵守，同意按基隆市平均房屋出租金額十倍計算租金」等，該切結書第四條並未載明被告鍾佳芬，且被告鐘佳芬自始並不知該條文之實際內容，否則如何會有人同意未搬遷即付十倍租金，是被告鍾佳芬未悉上情致於切結書尾頁簽名，顯非其本意而係受詐欺而為意思表示，爰依民第九十二條、第九十三條規定撤銷切結書第肆條之意思。
⒊原告利用被告鍾佳芬不諳法律，誘使其簽立切結書，且未提供公款供被告鍾佳芬搬遷，再利用切結書第肆條規定來獲取十倍租金之不當利益，顯不足取，且該十倍租金性質上屬違約金，而本案係可歸責於原告，又系爭建物共三層，被告鍾佳芬僅分住其中二樓，依不動產估價報告二樓每月租金一萬一千五百零五元，每年租金為十三萬八千零六十元，原告可得八分之一即一萬七千二百五十七元，三年租金為五萬一千七百七十一元，是原告要求之違約金一百十一萬元顯屬過高。
請鈞院予以酌減。
⒋兩造於一百零一年七月十三日開會協商，曾就被告鍾佳芬搬遷問題達成協議「鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前搬出西定路住處，其搬遷費用、押金、租金均由公款先行支付，日後由該應繼分扣還」（原證二），惟嗣後原告並未依約履行，致被告鍾佳芬無法另覓房屋搬遷，顯不可歸責於被告鍾佳芬。
被告鍾佳芬已多次要求原告依切結書約定履行，並於一百零一年十月二十四日、一百零二年十一月十四日以存證信函（被證一）要求搬遷費、押金、租金由公款支付以配合搬遷，惟均未獲置理，則原告故意不提供公款供被告鍾佳芬搬遷，迨歷經多年再以未搬遷為由，以獲取十倍租金之不當利益，顯無足取。
⒌本件要撤銷意思表示的部分，係指一百零一年七月十三日切結書記載第肆點後段「其他繼承人自該繼承人將來所得遺產數額中直接扣除租金（以基隆平均房屋出租金額十倍，按月計算）的部分。
⒍並聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠請求分割共有物之部分⒈按「共有物之分割，依共有人協議之方法行之」、「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。
但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；
或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人」，民法第八百二十四條第一、二項定有明文。
次按共有物分割之方法，不能協議決定者，共有人始得請求法院判決分割，此觀民法第八百二十四條第一項、第二項之規定自明，倘共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不再訴請法院判決分割，最高法院七十六年台上字第五八九號判決意旨參照。
⒉經查，原告請求就附表一、二所示系爭共有物為分割，而系爭共有物係趙繼琳遺產之一部，趙繼琳之遺產業經全體繼承人即本件訴訟兩造，於一百零一年七月十三日達成遺產分割協議，此有原告提出之「七月十三日趙繼琳遺產分割繼承人會議紀錄」及「切結書」（即系爭會議紀錄及系爭切結書）為憑，且為到場被告所不爭執。
觀之系爭會議紀錄第貳點「議案」記載：「…三、本件後續不動產、動產拍賣事宜：㈠…西定路房屋，底價…。
一天拍兩次，底價或減價幅度，由李進成律師與蔡家豪律師與各繼承人討論後，共同商議後決定。
…」，該切結書第壹點記載「緣趙繼琳先生辭世後，就趙繼琳先生遺產分割事宜，各繼承人均同意，委由太平洋律師事務所李進成律師及中華海事法律事務所蔡家豪律師，秉持公開、公證、效率等前提下，處理遺產分割、分配事宜。
」；
第陸點「本件遺產不動產部分出售方式」記載：「一、各繼承人均未占有、使用不動產後，委任三家以上房仲業者，均簽署非專屬委任契約，由三家房仲業者尋找買家；
各繼承人亦可自行尋找買家。
二、底價由全體繼承人議定…」等語。
並綜觀系爭會議紀錄及切結書之記載，趙繼琳之全體繼承人，顯已就包括系爭共有物在內（附表二所示建物即西定路房屋）之趙繼琳遺產達成分割之協議，對於遺產中屬於不動產之部分係以變價分配方式為之。
至於協議成立後，因被告鍾佳芬未搬離系爭建物而致出售困難，核屬協議履行之問題，參以首開說明，自不得再訴請法院判決分割。
綜上，原告請求判決分割系爭共有物，為無理由，不能准許。
㈡請求被告鍾佳芬遷讓房屋部分：⒈原告主張：被告鍾佳芬於一百零一年七月十三日趙繼琳遺產分割繼承人會議時，同意於一百零一年七月三十一日搬離系爭建物等情，業據提出系爭會議紀錄、系爭切結書為證。
稽之系爭會議紀錄記載：「貳、議案：一、鍾佳芬搬遷問題：鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前搬出西定路住處，其搬遷費、押金、租金均由公款先行支付，日後再由該應繼分扣還」。
系爭切結書記載：「肆、迄今，仍繼續占用、使用被繼承人不動產之各繼承人，應於一百零一年八月一日前搬離，並將私人物品全部清空，不得藉以任何藉口、理由繼續占用、使用本件遺產之不動產；
如該繼承人仍持續非法占有、使用本件遺產之不動產，其他繼承人將提起民事訴訟及切斷該處水電等措施，並自該繼承人將來所得遺產數額中，直接扣除租金（以基隆市平均房屋出租金額十倍，按月計算）；
待淨空本件遺產不動產後，重新換所有門鎖，並交給劉振銘先生保管。」
等語。
堪認原告主張鍾佳芬於一百零一年七月十三日趙繼琳遺產分割繼承人會議時同意於同月三十一日前搬出西定路住處即系爭建物等情為真實。
⒉被告鍾佳芬辯稱：系爭會議紀錄記載「鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前搬出西定路住處，其搬遷費用、押金、租金均由公款先行支付，日後由該應繼分扣還」，惟原告並未依約履行提供搬遷費用、押金、租金之義務，致被告鍾佳芬無法另覓房屋搬遷，顯不可歸責於被告鍾佳芬云云。
經查，系爭會議紀錄固記載：「貳、議案：一、鍾佳芬搬遷問題：鍾佳芬同意於一百零一年七月三十一日前搬出西定路住處，其搬遷費、押金、租金均由公款先行支付，日後再由該應繼份扣還」等語。
然而，由整體遺產分割協議以觀，係為使遺產分割協議順利執行後續之變價分配之目的，因而被告鍾佳芬同意負擔限時搬遷之義務。
至於由公款（遺產）中先行給付被告鍾佳芬搬遷費及押租金以待將來扣還之約定，僅係協議中附帶就被告鍾佳芬搬遷所生費用所為之墊付約定，彼此間是否具有對待給付之關係，已有疑義。
況關於被告鍾佳芬搬遷部分之約定，係以被告鍾佳芬應於特定日期前搬出系爭建物。
其給付義務內容及清償期（履行期限）均具體明確。
反之，關於搬遷費、押租金部分，其金額尚待鍾佳芬開始搬遷，或準備搬遷事宜而接洽搬家公司及尋找租賃房屋時，始能進一步知悉及確定，尤以押租金金額，涉及被告鍾佳芬另行租用房屋之位置及大小等不確定因素，租金部分更係於租賃期間陸續發生，雙方對於遺產先行墊付之金額亦非無爭議之可能，是以，衡酌該約定之當事人真意，應非指先由遺產給付搬遷費、押租金後，被告鍾佳芬始行搬遷之意思。
綜上，鍾佳芬自不得以尚未取得遺產支付其搬遷費、押租金為由，拒絕履行其特定日期前搬遷之義務。
⒊而被告鍾佳芬迄本案言詞辯論終結時仍占有系爭建物等情，為被告鍾佳芬所不爭執，被告鍾佳芬雖辯稱：只有使用二樓等語，惟系爭建物係三層樓建物，周邊有圍牆，均設置鐵捲門，建物旁空地可供停車，此有千禾不動產估價師事務所一百零四年十一月十三日（一０四）禾估字第０七六號不動產鑑定報告記載可憑（該估價報告第四頁勘察結果記載）。
並依該估價報告所附系爭建物照片以觀（該估價報告第三一至三七頁），系爭建物應屬三層樓之透天厝，其樓梯係設於室內，依系爭建物之建築型態及隔間狀況、一樓以外各樓層並無獨立樓梯對外通聯等情形而言，被告鍾佳芬縱使主要占用系爭建物二樓生活起居，仍難免兼及使用系爭建物其餘部分。
此外，被告鍾佳芬復未提出其於一百零一年七月三十一日之後繼續占有系爭建物之正當權源，則原告本於上開約定，請求被告鍾佳芬自系爭建物遷出（包括將私人物品清空），並返還系爭建物予公同共有人全體，為有理由，應予准許。
㈢請求被告鍾佳芬給付金錢之部分：⒈系爭切結書記載：「肆、迄今，仍繼續占用、使用被繼承人不動產之各繼承人，應於一百零一年八月一日前搬離，並將私人物品全部清空，不得藉以任何藉口、理由繼續占用、使用本件遺產之不動產；
如該繼承人仍持續非法占有、使用本件遺產之不動產，其他繼承人將提起民事訴訟及切斷該處水電等措施，並自該繼承人將來所得遺產數額中，直接扣除租金（以基隆市平均房屋出租金額十倍，按月計算）…」等語，業如前述。
依其內容，各繼承人應於一百零一年八月一日前搬離本件遺產不動產（惟鍾佳芬部分已於系爭會議紀錄記載應於同年七月三十一日前搬出系爭建物），如仍繼續「非法」占有、使用，其他繼承人「將提起民事訴訟及切斷該處水電等措施」，依系爭切結書此等用語以觀，各繼承人如逾期繼續占用各該不動產，即屬無權占有，占有人與其他繼承人間自難認有租賃關係存在，並不因該項約定後段有「租金」之文字，即可推認逾期搬遷者與其他繼承人間成立租賃契約。
是以，該項約定後段所指：直接扣除「租金」一語，並非指租賃關係之對價，而係關於無權占所得利益，並衡之該項約定既已載明計算標準係「基隆市平均房屋出租金額十倍」，是其性質應兼具相當於租金之不當得利及違約金之約定。
⒉被告鍾佳芬自一百零一年七月三十一日之後（即一百零一年八月一日起），係無權占有系爭建物等情，既經認定如前。
而系爭建物所有權係兩造公同共有之事實，有系爭建物之建物登記謄本附卷可稽。
惟系爭切結書前揭關於「自該繼承人將來所得遺產數額中，直接扣除租金…」之約定，既具有遺產不動產遭無權占有而生之不當得利及違約金之性質，且約定違約金之目的，係為避免因不動產遭無權占用而於變價過程發生窒礙，可知該項違約金之約定係源於遺產不動產處分及使用權益之損害，而系爭建物屬兩造公同共有，則本件關於系爭建物所生之不當得利及違約金債權，應屬全體繼承人公同共有之債權。
⒊參以民法第八百三十一條規定準用同法八百二十八條規定，公同共有權利之行使，須經全體共有人之同意。
且公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。
本件原告訴請被告鍾佳芬給付不當得利及違約金，既屬公同共有權利，而原告並未證明已得鍾佳芬以外全體繼承人之同意，依上開說明，已非適法。
⒋次按「公同共有人之權利，及於公同共有物之全部」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」，民法第八百二十七條第三項、第八百三十一條定有明文。
而各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分。
因繼承而公同共有之遺產，各公同共有人之應有部分係潛在者，與分別共有人之應有部分不同，此項潛在之應有部分，不得自由處分。
是公同共有人之一人或數人，以「潛在應有部分」比例計算，而就公同共有權利之一部，為自己有所請求，尚難認為合法。
本件原告主張自己按應繼分應得八分之一，並受讓被告趙慧君、趙寶蓮、趙寶秀之請求權（按其等應繼分各八分之一計算），而請求被告鍾佳芬給付原告「租金」二分一金額（聲明第三項部分），及原告請求被告鍾佳芬按原告應繼分八分之一，按月給付原告「租金」（聲明第二項後段），參以首開說明，亦不能准許。
四、綜上，原告請求被告鍾佳芬將附表二所示建物遷讓返還原告及其他公同共有人，為有理由，應予准許。
至於原告請求分割系爭共有物，及請求被告鍾佳芬給付一百一十一萬元，及自民事追加暨言詞辯論意旨狀送達之翌日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付原告四萬五千三百二十八元，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予已准許，並依被告鍾佳芬之聲請，宣告被告鍾佳芬預供擔保，得免為假執行。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 26 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 26 日
書記官 李建毅
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│附表一 │
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│編號│土地座落 │面積（平│ 權利範圍 │
│ │ │方公尺）│ │
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│1 │基隆市中山區榮華段99│1 │全部 │
│ │-45地號 │ │ │
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│2 │同上段254-1地號土地 │69 │同上 │
├──┼──────────┼────┼───────────┤
│3 │同上段254地號土地 │213 │同上 │
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┌──────────────────────────────┐
│附表二 │
├──┬────┬─────┬────┬───────────┤
│編號│建號 │土地座落 │建築式樣│面積（平方公尺） │
│ │ ├─────┤、主要建├─────┬─────┤
│ │ │建物門牌 │築材料 │層數層次 │附屬建物及│
│ │ │ │ │（面積） │用途 │
├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤
│1 │基隆市中│基隆市中山│鋼筋混凝│3層297.66 │陽台66.28 │
│ │山區榮華│區榮華段25│土 │ │雨遮1.97 │
│ │段2018建│4地號 │ │ │ │
│ │號 ├─────┤ │ │ │
│ │ │基隆市西定│ │ │ │
│ │ │路80巷36號│ │ │ │
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│權利範圍 │全部 │
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