臺灣基隆地方法院民事-KLDV,105,基簡,787,20170210,1

臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基簡字第787號
原 告 張雯媛
被 告 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 潘慶運
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣參仟零玖拾元由原告負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

強制執行法第14條第1項前段定有明文。

本件執行債權人即被告前持本院102 年度司拍字第118 號、 103年度抗字第2 號拍賣抵押物裁定，聲請本院對執行債務人即原告之不動產強制執行，經本院民事執行處（下稱執行處）以103 年度司執字第6159號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）分案受理，且系爭執行程序尚未終結等情，業經本院依職權調取上開執行案卷核閱屬實。

又原告前於民國103 年間曾對被告提起債務人異議之訴，斯時被告尚未聲請強制執行而開始執行程序，本院簡易庭認原告之訴為不合法，以103 年度基簡字第198 號裁定駁回其訴確定。

系爭執行事件於103 年3 月21日繫屬本院後，原告又對被告提起債務人異議之訴，經本院簡易庭以103 年度基簡字第329 號判決原告之訴駁回，原告不服提起上訴，復經本院合議庭以 103年度簡上字第39號判決上訴駁回確定等情，此經本院依職權調取前述字號全案卷宗查閱完畢。

查原告在前述案件係以「時效消滅（訴外人周霞簽發本票36紙已罹於時效）、同時履行抗辯（不動產對講機修復前，訴外人周霞得拒絕給付買賣價金）、訴外人周霞欠款餘額未達新臺幣（下同） 166,400元」等情，求為撤銷本院103 年度司執字第6159號強制執行事件之執行程序，本院簡易庭103 年度基簡字第329 號判決駁回其訴後，原告提起上訴時又主張「訴外人周霞於93、94年間，曾由原告陪同至東雲股份有限公司（下稱東雲公司）以刷卡方式繳付二期款項，前述 166,400元於扣除二期款項後，應為 138,600元」而請求撤銷系爭執行程序，業經本院合議庭於104 年5 月4 日以103 年度簡上字第39號判決認定原告之訴無理由而駁回上訴確定。

原告曾於104 年5 月27日第三次提起債務人異議之訴，本院簡易庭認其係以同一被告、同一訴訟標的、同一聲明更行起訴，違反一事不再理原則，以104 年度基簡字第617 號裁定駁回其訴確定，亦經本院依職權調取前述字號全案卷宗查閱完畢。

原告對被告之本件訴訟係第四次提起債務人異議之訴，惟其起訴狀提及在收到上述判決後曾至本院執行處繳納款項清償債務等情，堪認係以「已清償」為由再度提起債務人異議之訴（且所稱之清償日期104 年9 月18日，係在前述103 年度簡上字第39號判決作成後），乃前述103 年度基簡字第329 號及103 年度簡上字第39號確定判決之既判力範圍所不能及，應無違反一事不再理原則，本院自應予以審判。

從而，原告於系爭執行程序終結前，對被告提起本件債務人異議之訴，尚屬合法。

㈡本件起訴狀所列內容，狀首記載「債務人異議之訴」，當事人欄記載「債務人張雯媛、債權人台新資產（管理）股份有限公司」，狀尾載有「具狀人張雯媛」並蓋印章，足認係在表達原告係張雯媛之意。

原告嗣後提出陳報狀，於當事人欄記載「陳報人即原告周霞、訴訟代理人張雯媛」，狀尾由張雯媛以具狀人身分簽名，復於106 年1 月11日言詞辯論期日當庭提出陳報暨答辯狀，當事人欄記載「債務人周霞、訴訟代理人張雯媛」，狀尾仍由張雯媛以具狀人身分蓋印章。

然而，本件原告應係張雯媛，周霞僅係訴外人，本院已於該次言詞辯論期日向原告張雯媛闡明上述事項（本院卷第89頁），並經原告表示前揭書狀僅在表達本件之債務係周霞之債務等情，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠原告收到鈞院104 年度基簡字第617 號裁定（原告誤稱為判決）後，即於104 年9 月17日至鈞院執行處，向清股書記官表示欲清償債務，由書記官通知被告計算至當天為止須支付之金額，由於原告以往曾為被告提存二筆擔保金，金額分別為24,960元、24,960元，書記官告知原告須支付 259,680元（259680－24960－24960＝209760），且稱被告已同意會同原告至提存所領回二筆擔保金，原告即於104 年9 月18日向執行處繳納現金 209,760元。

然而，書記官嗣後告知原告，被告不肯會同原告去辦理領回擔保金程序，導致原告必須依程序辦理領回二筆擔保金。

原告於105 年6 月23日領回二筆擔保金後，言明翌日繳至執行處，卻遭被告反悔且拒絕領取全部款項，更稱要再計算利息，原告名下之不動產（基隆市○○區○○街0 號15樓）甚至遭被告向鈞院聲請查封鑑價，然而，原告早已依據鈞院之要求給付現金於提存所，已清償全部債務，被告無權拒絕原告清償債務，自無由再要求利息及查封原告之不動產。

被告故意拖延，衍生利息及訴訟費用，均與原告無關。

被告既於104 年9 月17日傳真債務明細表至執行處，表示被告同意以 259,680元清償債務，且言明二筆擔保金（均為24,960元）由雙方至提存所領回49,920元，書記官因而給原告公文，命原告至1 樓繳交現金 209,760元。

被告事後反悔，執行處於105 年6 月27日發文，命原告「於收受本院民事庭裁定返還擔保金之確定證明書後，持該裁定及確定證明書速向本院提存所領取擔保提存金，以補足台端與台新資產管理股份有限公司前協議款項之餘額」，足證原告已於104 年9 月18日完成清償債務之程序，且書記官當時認定原告已全部清償（卷皮有「全部清償」等文字）。

㈡被告無故退還原告在鈞院存放之現金，無任何理由竟由執行處發函通知原告領回，執行處故意規避責任，計畫性拖延該本金之清償，執意拍賣原告之不動產，實為放高利貸之作為。

原告因遭執行處及被告恐嚇如不領回即以其他債權名義欲扣除原告寄存於鈞院之上述現金，原告唯恐遭扣押，故立即至提存所領回，不到一週又收到鈞院執行處發函欲查封拍賣不動產。

被告一方面為查封拍賣不動產程序，一方面又聲請執行周霞在合作金庫商業銀行汐止分行（下稱合作金庫銀行）之存款，則於東雲公司移轉債權予被告時，本得執行周霞之存款而受清償，無須查封不動產。

依民法第225條（書狀誤載為第285條）第1項規定「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，本件既可由周霞之所得或存款獲得清償，東雲公司為債權讓與時，可查詢周霞之所得清單而獲得清償，故被告請求利息及鑑價等訴訟費用為不合法，僅本金 166,400元部分為合法。

被告執意拍賣總價值 400多萬元之不動產，不符比例原則，居心叵測，被告早已可足額扣押周霞之銀行存款，何來權利繼續執行拍賣不動產。

㈢並聲明：1.確認被告對原告之債權於超過 166,400元之範圍（指債權本金 166,400元以外之利息及訴訟費用93,280元）不存在。

2.依鈞院前債務人異議之訴之判決，於104 年5 月26日以後之債權不存在。

3.被告無權於105 年7 月26日請求對原告之不動產查封鑑價，應立即撤銷。

三、被告則抗辯：㈠原告早於103 年年初即對被告提起第一次債務人異議之訴，惟當時因被告尚未聲請開始強制執行程序，故經鈞院以 103年度基簡字第198 號裁定駁回原告第一次債務人異議之訴。

被告於103 年3 月20日正式具狀聲請開始強制執行，由鈞院執行處以103 年度司執字第6159號受理中，原告即再次提起債務人異議之訴（103 年度基簡字第329 號），同時聲請供擔保停止執行（103 年度聲字第20號），同年7 月9 日第一審判決駁回原告之起訴，原告提起上訴（103 年度簡上字第39號），於104 年5 月4 日第二審判決駁回原告之上訴而告確定。

原告不顧上開判決業已確定之效力，旋又第三次提起債務人異議之訴且供擔保停止執行，再經鈞院104 年度基簡字第617 號裁定駁回其訴確定。

原告如今又第四次提起債務人異議之訴，顯見其個人慣於濫行訴訟，嚴重浪費司法資源，意圖延滯強制執行程序，損害債權人合法權益，故請斟酌原告濫行起訴情狀，依民事訴訟法第249條第2 、3 項規定判決駁回其訴，並裁處原告適當罰鍰。

㈡訴外人周霞係於91年間向訴外人東雲公司購買基隆市○○區○○段000 地號及同段3966建號（門牌號碼基隆市○○區○○街0 號15樓）房地，當時周霞自備款成數不足，東雲公司就周霞自備款不足部分另行借款予周霞，允為分期清償，且周霞並按各期應負擔金額逐期開立本票及設定抵押權（60萬元）予東雲公司作擔保，案外人遂將上開房地所有權移轉登記予周霞；

嗣後周霞尚欠已屆期之款項共 166,400元未償還，復將上開房地分別以贈與及信託方式移轉所有權應有部分予原告。

被告係東雲公司之債權人，業經鈞院101 年度司執溫字第28098 號核發抵押債權移轉命令及權利移轉證書，將東雲公司對周霞之上開債權暨抵押權，移轉讓與被告，地政機關亦已登記完畢，故被告係基於上開原因關係，先行聲請鈞院核發102 年度司拍字第118 號准予拍賣抵押物之裁定，進而聲請強制執行。

㈢原告所稱「收受判決後即至鈞院執行處，由清股書記官通知債權人計算至當天為止原告須支付 259,680元，除寄存二筆擔保金須由兩造至提存所辦理外，其餘債務均寄存鈞院提存所，已清償本件債務，故債權人應儘速給與清償證明」等情，均係原告單方面一廂情願之想法及作法，原告自始多次對利息及執行費用所爭執，且不顧歷次法院判決及裁定，一再濫行起訴，故被告從未正式同意原告之上開清償方式或減免任何利息數額。

被告對原告之執行名義為拍賣抵押物裁定（即對物之執行名義），雖被告前聲請追加執行原告因訴訟所提二筆擔保金，亦經鈞院執行處通知因被告並無對原告個人對人之執行名義，不能直接執行擔保金，因而撤銷扣押命令，執行法院亦從未發文通知被告有原告所稱提存之情事及其數額，被告實無從領取原告所稱寄存之款項，且執行法院已自行將寄存款項退還原告，原告自領回擔保金及寄存款項後，亦未直接清償予被告，亦顯見原告所言不實。

㈣東雲公司對周霞前已取得臺灣士林地方法院98年度票字第7856號民事確定裁定，並換發為臺灣士林地方法院101 年度司執字第64688 號債權憑證，嗣後移交債權憑證予被告，被告日前追加執行周霞於第三人合作金庫銀行之存款，先後扣得168,739 元及68,985元，被告業已受領 168,739元，倘有將68,985元亦抵充債務（目前尚未受領），計算至106 年1 月11日言詞辯論終結日止，尚餘債權本金42,188元未受清償。

系爭執行標的除被告外尚有併案債權人多人同時聲請執行，全體債權人均係依法行使權利聲請強制執行原告名下不動產，原告卻仍一再拖延執行程序，甚且對司法事務官、被告、代理人另提起多起刑事告訴案件，顯見原告有濫行訴訟浪費司法資源之情形。

㈤並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、得心證之理由：㈠查訴外人周霞前向訴外人東雲公司購買基隆市○○區○○段000 地號及同段3966建號（門牌號碼為基隆市○○區○○街0 號15樓）房地（下稱系爭房地），部分自備款經東雲公司允為分期，周霞就分期應付款項開立多紙本票交付東雲公司收執（原告於103 年度基簡字第198 號債務人異議之訴事件起訴狀中，提及當時周霞係簽立本票共36紙，曾陸續清償；

以被告在系爭執行事件聲請狀所附12紙本票所載，各期到期日依序為93年12月28日、94年1 月28日、94年2 月28日、94年3 月28日、94年4 月28日、94年5 月28日、94年6 月28日、94年7 月28日、94年8 月28日、94年9 月28日、94年10月28日、94年11月28日，前11期每期金額均為13,900元，最後一期金額為13,500元），於91年11月26日以系爭房地為東雲公司設定擔保債權額60萬元之抵押權，以為上揭債權之擔保；

周霞於98年及100 年間先後以贈與、信託為由，將系爭房地所有權應有部分均移轉登記至原告名下（98年5 月27日以贈與為原因移轉應有部分7 分之1 ，100 年9 月6 日以信託為原因移轉應有部分7 分之6 ）；

被告因係東雲公司之債權人，曾獲本院執行處核發101 年度司執字第28098 號抵押權暨擔保債權之移轉命令及權利移轉證書（於101 年12月28日核發執行命令，將東雲公司對周霞之債權及從屬抵押權移轉予被告，於102 年1 月3 日發給權利移轉證書），受讓取得東雲公司對周霞之「系爭抵押權暨其擔保債權」，被告據此於102 年3 月12日向地政機關辦妥抵押權登記，為系爭房地之抵押權人，且為前述抵押權所擔保債權之債權人，被告並進而聲請取得本院103 年度司拍字第118 號准予拍賣抵押物裁定（本院合議庭以103 年度抗字第2 號為抗告駁回之裁定確定）等情，業據被告提出系爭12紙本票、本院102 年度司拍字第118 號及103 年度抗字第2 號裁定暨裁定確定證明書、臺灣士林地方法院101 年度司執字第64688 號債權憑證（均影本）為證（本院卷第64至77頁），並經本院依職權調取系爭103 年度司執字第6159號執行全案卷宗（下稱系爭執行卷）核閱無誤（強制執行聲請狀附有本院101 年度司執字第00000 號執行命令暨權利移轉證書、系爭房地之登記謄本、系爭抵押權他項權利證明書原本、上述12紙本票原本），足認此部分均堪信為真實，得作為後開判斷之基礎。

㈡按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。

不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。

但其抵押權不因此而受影響。

抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

民法第860條、第867條、第873條分別定有明文。

準此，周霞雖先後以贈與、信託為原因將系爭房地之所有權應有部分移轉登記予原告，然而，於系爭房地上早已存在之抵押權仍具有追及力，不因嗣後之所有權移轉登記而受影響，且原告受讓取得東雲公司對周霞之「系爭抵押權暨其擔保債權」後，已辦妥抵押權變更登記，為系爭房地之現抵押權人，自得於受擔保債權已屆清償期而未受清償時，以抵押權人身分聲請法院拍賣抵押物。

另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查被告係主張因受讓東雲公司對於周霞之前述債權，而對周霞有債權未獲清償，且該債權係受系爭房地上抵押權所擔保之債權，故以抵押權人身分，就抵押物即系爭房地行使抵押權，而以強制執行聲請狀，聲請就原告名下之系爭房地進行強制執行，請求受償「債權本金166,400 元，及自93年12月29日起至清償日止按年利率百分之6 計算之利息」，經本院執行處以系爭執行事件受理，足認被告並非主張對原告享有債權，原告僅係物上擔保人，並非債務人，僅因被告對於周霞之債權係受系爭房地上之抵押權所擔保，故以抵押權人身分，持准予拍賣抵押物之裁定（對物之執行名義），聲請就系爭房地即抵押物進行強制執行，於實行抵押權為強制執行時，須將抵押物所有人（系爭房地所有權係登記於原告名下）即原告列為執行債務人而已，被告於言詞辯論期日亦表示認同上情（本院卷第90頁）。

是以，被告既未主張其對於原告有債權，則原告於聲明第一項訴請「確認被告對『原告』之債權於超過 166,400元範圍（債權本金 166,400元以外利息及訴訟費用93,280元）不存在」，依上述關於「即受確認判決之法律上利益」要件之說明，已難認具有確認利益。

㈢查原告曾因提起本院103 年度基簡字第329 號債務人異議之訴事件，依本院103 年度聲字第20號裁定，於103 年5 月14日向本院提存所繳納擔保金24,960元（參103 年度存字第161 號提存書），而停止系爭執行程序，尚因提起本院104 年度基簡字第617 號債務人異議之訴事件（原案號104 年度補字第264 號），依本院104 年度聲字第27號裁定，於104 年6 月10日向本院提存所繳納擔保金24,960元（參104 年度存字第154 號提存書），而停止系爭執行程序；

原告嗣後聲請取得本院105 年度司聲字第17號確定裁定（104 年度存字第154 號擔保提存事件之提存金額24,960元、103 年度存字第161 號擔保提存事件之提存金額24,960元，准予返還），於105 年7 月4 日向本院提存所領回上述二筆擔保金（二筆共計49,920元）等情，此經本院調取上述103 年度存字第 161號擔保提存事件（含105 年度取字第102 號取回提存物事件）、104 年度存字第154 號擔保提存事件（含105 年度取字第103 號取回提存物事件）之卷宗查閱無誤；

另由系爭執行案卷所附之105 年度取字第102 號、105 年度取字第103 號取回提存物聲請書影本亦足查知（系爭執行卷二第3 、4 頁）。

又被告曾於104 年9 月16日傳真債權總額 259,680元之債權金額計算書到院（系爭執行卷一第119 頁），原告曾於104 年9 月18日向本院繳納現金 209,760元作系爭執行事件案款（系爭執行卷一第119 頁背面收據；

此非由提存所保管，原告主張係由提存所保管云云，應有誤會），並於105 年4 月14日具狀聲請返還前述保管款（系爭執行卷一第160 頁），又於同日具狀撤回前述聲請（系爭執行卷一第163 頁）；

而執行處於105 年6 月27日發函予原告：「請於收受本院民事庭裁定返還擔保金之確定證明書後，持該裁定及確定證明書速向本院提存所領取擔保提存金，以補足台端與台新資產管理股份有限公司前協議款項之餘額」（系爭執行卷一第167 頁），惟原告於105 年7 月4 日領回上述二筆擔保金後，並無再繳納款項（不論係向本院繳納或係向被告繳納）之客觀事證，執行處於105 年7 月6 日發函通知原告到院領取前述案款 209,760元（系爭執行卷一第166 頁），原告業於105 年7 月19日至本院領回前述保管款即現金 209,760元（系爭執行卷一第180 至183 頁付款憑單、原告簽名領款收據、保管款支出清單）等情，此由系爭執行案卷內容足以查知。

㈣原告係系爭房地即抵押物之登記所有權人，雖非系爭抵押權所擔保債權之實際債務人（債務人係周霞），然而，因拍賣抵押物之強制執行事件最直接受影響之人即為抵押物所有人（有喪失抵押物所有權之虞），故抵押物所有人在此等強制執行事件自應列為執行債務人（執行債權人之對造），進行相關強制執行程序之通知。

原告於系爭執行事件被列為執行債務人，如欲避免系爭房地受查封、拍賣等強制執行程序，本得代債務人周霞對被告清償債務，且於清償之限度內承受被告對於周霞之債權（民法第879條第1項、第312條規定參照）。

又原告如欲代債務人周霞對被告清償債務，此應由原告自行與被告商談和解、達成和解共識，俾使被告以執行債權人身分自願向執行法院具狀聲請撤回系爭執行事件（強制執行法第10條第1項規定「實施強制執行時，經債權人同意者，執行法院得延緩執行。」

足見強制執行程序開始後，關於程序之暫停（延緩）甚至結束（撤回），係繫諸於債權人之同意，執行法院並無命令債權人之餘地），執行法院並無居間協調促使系爭執行事件之兩造達成和解共識之義務（執行法院之職務上義務，係依據強制執行法辦理系爭房地之強制執行程序；

至於兩造如有達成和解共識，執行債務人願按和解共識清償，促使執行債權人願意撤回強制執行之聲請者，由於可使該執行事件及早終結，故執行法院承辦人員基此目的或有願代為詢問對方和解方案者，然亦不發生使執行法院因此負有促進和解之職務上義務），亦無以命令使兩造達成和解、或命令被告撤回之可能。

倘原告不欲逕向被告洽談和解事宜，而係透過書記官探詢被告有無和解意願，則關於和解條件、履行方式等與和解有關之重要事項，仍屬原告應自行與被告磋商及確認之範圍。

原告主張伊透過清股書記官探詢被告和解方案，於104 年9 月17日至執行處得知被告要求 259,680元，當時想帶現金 259,680元來付清，因以往曾提存二筆擔保金（計49,920元），怕被告若不放棄對擔保金之權利，擔保金會遭被告吃掉，故詢問書記官有何方法可領回擔保金，書記官詢問後，問伊是否願與被告一同至提存所作筆錄，且稱被告同意與伊一同至提存所作筆錄，讓伊領回擔保金，伊遂於104 年9 月18日依書記官核發之公文繳納209,760 元（以 259,680元扣除擔保金49,920元），惟被告事後反悔不願至提存所作筆錄，導致伊無法立即領回擔保金以補足差額49,920元，且伊未收到通知要求必須再補繳現金49,920元，故應認伊於104 年9 月18日繳納 209,760元已屬全部清償完畢云云。

然而，「擔保金之領回」與「原告備足現金 259,680元以代周霞清償債務，換取清償證明，使被告自願撤回強制執行之聲請」本屬二事、亦不相關（除非原告現金不足，須仰賴擔保金發還後始能補足 259,680元），本無相互連結之必要，且擔保金本即有受被告行使權利之可能（民事訴訟法第104條規定參照），倘被告依法行使權利之結果係確定可由擔保金受償者，則擔保金即無法領回（全部或一部），故原告本不應將「擔保金之全額領回」作為補足現金 259,680元之基礎。

原告上揭陳述既表明其擔憂被告將對擔保金行使權利，則關於被告是否願意接受「原告先繳納現金 209,760元，由被告配合原告至提存所作筆錄表明被告願意放棄對二筆擔保金行使權利，使原告儘速領回二筆擔保金共49,920元，原告再繳納現金49,920元，以此方式代周霞清償 259,680元，換取被告核發之清償證明書及由被告撤回強制執行之聲請」之和解方案（此需由被告配合向法院明示放棄部分權利），應由原告自行與被告磋商及確認被告是否確定同意以此方式達成和解；

遑論民法第318條第1項前段規定「債務人無為一部清償之權利」，原告代周霞向被告為清償時，被告仍得依前述規定要求一次受全部清償，倘原告欲將被告以計算書表明之債權總額分二次支付，則第一次給付（ 209,760元）仍屬一部清償，被告依上述規定本得拒絕；

何況，此處尚有「原告領回擔保金49,920元後，是否會再繳款」之風險（倘原告嗣後反悔未繳納49,920元，由於被告已向提存所表明放棄權利，且擔保金業已發還原告，被告勢必將無法就放棄對擔保金行使權利一事再為反悔）。

準此，上述和解方案相較於「原告一次繳納現金 259,680元」而言，前者顯屬對被告不利。

原告即使係透過書記官向被告提出此和解方案，仍須被告有確定表示全盤同意，方足發生私法上和解契約之效力。

若被告因考量上情，拒絕同意原告所提不利於被告之上述和解方案，亦無不合法可言。

㈤原告主張其於104 年9 月17日至執行處向清股書記官表示欲清償債務，經被告提供債權金額計算書表示願以 259,680元為債權總額，其於104 年9 月18日依書記官發給之公文繳納209,760 元等情，並於書狀檢附金額 262,252元之債權金額計算書（本院卷第12頁）；

被告提出金額 259,680元之債權金額計算書（本院卷第60頁），且稱前述計算書係於104 年9 月16日傳真予執行處書記官，當時係表達若原告一次清償259,680 元，則被告受領後，同意發給清償證明撤回執行，但不同意以部分現金再加計至提存所領取擔保金之方式清償（本院卷第57頁）。

本院依原告聲請通知當時承辦之書記官劉如純到庭作證，證人劉如純具結證稱：執行過程中，原告有一天來法院說她願意與被告公司和解，但她說當時雙方有點不愉快，她不想主動與被告公司聯絡，她有和解誠意，希望我代為聯絡，我就打電話給被告公司，當時應該就是在庭的被告訴訟代理人與我對話，我請被告訴代計算到目前為止的債務金額，被告訴代就傳真計算書給我，當時傳真給我的計算書不只一份，但最後確定的金額是 259,680元，雙方就該金額同意後，我就請原告把前述金額繳進來。

原告在 104年9 月17日來執行處確認債權總額是 259,680元，但104 年9 月18日原告只有帶 209,760元來，我有問原告說妳昨天不是說要全部清償，原告說她手邊現金不夠，她拿來的錢也是跟別人借的，我說妳是不是還是全部清償，這樣我比較好做事，原告仍表示錢不夠，原告又堅持她當天已經帶錢來法院，就一定要繳進法院，我才開繳款單讓原告去繳錢。

原告說她之前為被告公司提供擔保金有兩筆，都是24,960元， 103年度存字第161 號及104 年度存字第154 號，原告說希望先繳納用 259,680元扣除這兩筆擔保金（49,920元）的數額，我有詢問提存所如何領回擔保金，提存所表示最快的方式是被告與原告一同去提存所做筆錄，被告同意放棄對擔保金的權利，提存所會開支票，讓原告領款，提存所不可能當場做完筆錄就發現金，一定是開支票，讓要領回提存金的人領款。

原告希望先繳納 209,760元，被告放棄對擔保金的權利，提存所通知原告領回擔保金後，原告再繳進來，我有跟原告說，是否請原告先向朋友借錢補足 259,680元，等領回擔保金後，還給朋友，原告說 209,760元已是向別人借的，無法再借錢，所以我讓原告先把 209,760元繳進來。

209,760元確實是我算給原告的，因原告的兩筆擔保金是49,920元，以259,680元扣除49,920元就是209,760元。

我當時認為，被告若同意來做筆錄，應可在兩三週內領回擔保金，加計原告先繳入的 209,760元，我就可以一次將 259,680元交給被告。

我將原告意見詢問被告，被告人員一開始在電話中本來表示同意，又說要問主管，當時原告已繳入 209,760元，我有通知被告關於原告已繳入 209,760元，剩下的要請被告來提存所作筆錄讓原告領回擔保金，當時是星期五聯絡的，被告隔幾天在星期一打來說擔心原告領到擔保金後不繳進來，因此不同意作筆錄，且說希望按催告的程序走，不同意原告一部清償，我有跟被告說這樣程序會拖很久，且說若原告領到擔保金卻不繳進來，被告可以繼續執行原告的財產，但被告不願意配合。

我有將此情形告知原告，且請原告儘快補足不足的49,920元，原告有些不高興，她覺得被告不願配合，且說照程序來，因被告不願接受原告一部清償 209,760元，我若將 209,760元發給被告，被告仍不會撤回執行的聲請，所以209,760 元就保存在本案作為案款。

被告又說若原告不能儘快一次清償 259,680元，則利息還是會繼續計算，我有將此情形轉告原告，原告很不高興，認為是被告不願配合做筆錄，才會讓原告無法很快領回擔保金，原告說那就照程序走，我有跟原告說，若原告要等待領回擔保金，我的執行事件處理程序可以放慢一點，但我有提醒原告關於被告說等到原告全部清償時利息計算就不會是當時說的 259,680元，原告當時可能在氣頭上，就說走程序等語（本院卷第85至89頁）；

而104 年9 月18日確實係星期五。

查證人劉如純係承辦系爭執行事件之書記官，倘執行債務人與執行債權人達成和解，促使執行債權人願意撤回強制執行聲請者，可使該執行事件及早終結（此乃承辦人員樂見之事），衡情其立場實無刻意偏頗何方之必要，足認其證言具有高度之可信性。

依證人之上揭證言可知，被告傳真債權總額 259,680元之計算書到院後，原告於104 年9 月17日得知該金額時，本係表示欲全額繳納，惟於104 年9 月18日表示僅攜帶現金 209,760元到院，且希望以「領回之擔保金」補足不足之49,920元，且係於尚未取得被告明示且確定同意之意思表示時，即要求將帶來之現金 209,760元繳入法院，由於被告並未事先同意原告所變更之和解方案（由一次清償 259,680元變更為分二筆繳納，且須由被告配合做筆錄放棄對擔保金行使權利使原告領回擔保金以湊足款項），斯時其繳納不足額款項之行為，自非依「兩造已成立之私法上和解契約」而履行，被告自無受領原告一部清償之義務。

至於原告所稱「依書記官發給之公文繳款 209,760元」，業經證人劉如純證稱該文書並非公文、係繳款單等情，由於原告持現金向本院為民服務中心（收費處）繳款時，單一窗口人員須在收據上鍵入案號、金額等事項（系爭執行卷一第119 頁背面所附收據，載有「民事強制執行案款」、「案號：103 年度司執字第6159號」、「案由：清償債務」、「實收金額： 209,760元」、「款別：保管款」等），故執行處書記官於執行債務人表示欲繳納現金作案款時，以繳款單載明案號、案由、金額等事項供繳款人持以繳款，其目的在使單一窗口人員有可目視查知之文書據以繕打收據上各欄應記載之內容，避免因「案號」、「金額」等事項錯誤而致日後難以查對之情事，此等繳款單與法院之正式公文（有發文日期、發文字號、主旨、說明）不同，亦不發生「法院已認定103 年度司執字第6159號案款只需繳納209,760 元即屬全額繳清」之法律上效力。

又原告所指系爭執行案卷之卷皮有註記「全部清償」一節，經查閱該案卷皮結果，僅係書記官在卷皮釘有便條紙註記「104.5.26（合意）以 262,252元即屬全部清償（含鑑價費一半）」等文字，對照卷內有被告於104 年5 月26日傳真到院之債權金額計算書及繳款須知，該計算書之債權總額即為 262,252元（系爭執行卷一第109 至110 頁），足以推知此應係被告曾於 104年5 月26日表達若立即受償 262,252元即認同已全部清償之意思（斯時之和解方案），原告斯時既未給付分毫，自亦無「全部清償」可言，而和解方案往往具有時效性（債權金額係計算至提出和解方案之日止，則債務人本應在計算截止日或其後不久期間給付完畢，若拖延過久仍不履行，債權人本於「立即受清償」而願意給與之優惠空間，即因「未能立即受清償」而不願再給與，亦無從期待債權人就該段期間不斷增生之利息放棄行使權利），原告斷章取義主張書記官業已認定「全部清償」云云，要非可採。

何況，所謂「清償」，應以債權人業已受領為前提，原告就上述繳入之 209,760元，因不足 259,680元，被告得拒絕受領前述一部清償之金額，執行處礙於該筆金額係原告為與被告商談和解繳入之款項，在兩造和解確定無望後，發函通知原告領回，原告亦已於105 年7 月19日全數領回，且原告於105 年7 月4 日領回之擔保金49,920元亦未曾有繳入本院作系爭執行案案款或給付被告之情事，足見原告既未與被告達成「原告先繳 209,760元，待被告配合原告作筆錄放棄對擔保金之權利，原告領回擔保金後，原告再繳49,920元」之和解契約合意，亦未繳付全額，被告亦未曾受領 259,680元，更無原告所稱已對被告全部清償可言。

㈥原告既未代周霞以一次全部清償對被告為合法之清償行為，兩造亦無原告所指上述和解契約之合意，被告自無就書記官以電話通知原告繳入 209,760元一事受領該筆不足額款項之義務，即無無故拖延不受償或故意衍生利息可言，且原告未一次全額繳付 259,680元，乃兩造無法達成和解之原因，其援引民法第225條規定（實際上，金錢無給付不能可言，此規定應無從適用於本件訴訟），於法不合。

原告另提出周霞之合作金庫銀行帳戶存款明細資料（本院卷第98至100 頁），主張東雲公司或被告可逕對周霞之財產（存款）強制執行，不應對系爭房地強制執行等情；

然而，民法關於抵押權之制度本即以確保債權人之債權受清償為目的，抵押權係擔保物權，以抵押權所擔保之債權具有優先受償之效力，且民法關於抵押權專章中並無如民法第745條保證人先訴抗辯權之規定（民法第745條：保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償），抵押權人依民法第873條規定即得實行抵押權，於物上擔保人與債務人為不同人時，民法並無要求抵押權人須先就債務人之財產強制執行無效果後始得對抵押物實行抵押權之規定，原告上述主張顯屬於法無據，自亦無從憑此主張系爭執行程序應予撤銷。

又原告於聲明第二項主張「依鈞院前債務人異議之訴之判決，於104 年5 月26日以後之債權不存在」，惟未說明為何以「104 年5 月26日」為界，如係依據書記官曾在系爭執行案卷皮以便條紙註記「104.5.26（合意）以 262,252元即屬全部清償（含鑑價費一半）」等文字，亦無從得出前述聲明之結論，而本院103 年度基簡字第329 號及103 年度簡上字第39號實體確定判決，係認定被告對於周霞尚有「本金債權 166,400元及上述12紙本票到期日翌日起至清償日止之法定遲延利息債權（年息百分之5 ）」係屬存在（參103 年度簡上字第39號判決之事實及理由欄第六點、第七點㈡），本院104 年度基簡字第617 號裁定則以違背一事不再理原則而不合法為由駁回起訴確定。

是以，債權本金未獲全部清償前，利息自仍得繼續計算，原告聲明第二項請求自無可採。

㈦系爭執行案件進行期間，被告曾於105 年8 月4 日具狀聲請追加執行債務人周霞對於第三人合作金庫銀行之存款債權（系爭執行卷二第22頁），本院執行處囑託臺灣士林地方法院執行處代為執行結果，先後扣得 168,739元及68,985元（系爭執行卷二第84頁、第151 頁），被告已於105 年11月11日受領 168,739元（系爭執行卷二第146 頁），至於68,985元部分，於本院106 年1 月11日言詞辯論終結時，尚未有受領紀錄，此經本院核閱系爭執行案卷確認無誤。

被告提出債權金額計算書，陳稱即使將68,985元亦抵充債務，計算至 106年1 月11日言詞辯論終結日止，尚餘債權本金42,188元未受清償等情。

細閱該計算書，係依據上述12紙本票所載金額、到期日（各紙本票雖有記載「倘若任一期款未兌現，則其他未到期之期款視同全部到期」，惟被告於計算書並未以前述方式計算，而係採較有利於周霞及原告之方式，仍以各分期款到期日之翌日起算遲延利息），以前11期每期13,900元、最後一期13,500元之本金共計 166,400元，各期分別自本票所載到期日之翌日（93年12月29日、94年1 月29日、94年 3月1 日、94年3 月29日、94年4 月29日、94年5 月29日、94年6 月29日、94年7 月29日、94年8 月29日、94年9 月29日、94年10月29日、94年11月29日）起算至105 年10月31日止以年息百分之5 計算遲延利息共計94,787元，合計 261,187元，加計被告主張曾支付102 年度司拍字第118 號事件裁判費 1,000元、系爭執行事件執行費 1,339元、鑑價費 5,200元、 7,700元、開鎖費 1,600元、員警差旅費 800元（六筆計17,639元），合計 278,826元，且依民法第323條規定「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」，將前述 168,739元，先抵充費用17,639元、次抵充利息94,787元，再抵充本金56,313元，尚餘債權本金 110,087元未受清償（此係以本院105 年10月31日發文通知撥款為基準日進行上述計算，實際上被告係於105 年11月11日受領，若以實際受領日為基準日進行計算，對原告更為不利，被告已採取較有利於周霞及原告之計算方式），再以本金 110,087元自105 年11月1 日起至106 年1 月11日止按年息百分之 5計算遲延利息為 1,086元，合計 111,173元，縱將尚未受領之68,985元亦列入計算，先抵充利息 1,086元，再抵充本金67,899元後，仍有債權本金42,188元未獲清償等情，其計算方式係屬合法妥適。

本院檢視系爭執行案卷，即使從嚴僅以卷內附有收據之費用作為計算基礎（102 年度司拍字第 118號事件確係由被告預納裁判費 1,000元，且裁定結果係諭知由相對人張雯媛負擔；

系爭執行卷一第1 頁背面所附收據顯示被告有預納執行費 1,339元；

系爭執行卷二第52頁錢宏洋建築師事務所函文顯示被告有預納鑑定費 7,700元；

系爭執行卷二第1 頁、第18頁、第48頁顯示被告有預納員警差旅費，每筆 400元，二筆共 800元；

以上費用計10,839元），並予重新計算，將 168,739元，先抵充費用10,839元、次抵充利息94,787元，再抵充本金63,113元，尚餘本金 103,287元未獲清償，再以本金 103,287元自105 年11月1 日起至 106年1 月11日止按年息百分之5 計算遲延利息為 1,019元（上述期間為72日，103287×0.05÷365×72≒1018.7 ，小數點以下4 捨5 入），將前揭68,985元亦列入計算，先抵充利息1,019 元，再抵充本金67,966元後，仍有本金35,321元未獲清償，亦無從得出被告之債權已全部受償之結論。

㈧按債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。

於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院52年台上字第1693號判例意旨、102 年度台上字第543 號判決意旨參照）。

綜上可知，被告雖曾就周霞之存款債權追加執行，惟依上述方式結算至本件訴訟言詞辯論終結日止，被告之債權仍係尚未全部獲清償，系爭房地上系爭抵押權所擔保之債權尚未全部消滅，則原告提起本件債務人異議之訴，主張被告之債權已全部獲清償，要求撤銷系爭執行程序（就系爭房地之執行程序），自無理由，應予駁回。

五、本件訴訟標的價額前已核定為 282,078元（本院105 年度補字第498 號裁定），並據此徵收第一審裁判費 3,090元，此外無其他費用支出，故訴訟費用額為 3,090元，應由敗訴之原告負擔。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第87條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
基隆簡易庭法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
書記官 耿珮瑄