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臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第313號
原 告 李潤德
訴訟代理人 陳盈潔律師
被 告 宏威保全股份有限公司
法定代理人 張世康
訴訟代理人 郭許源
被 告 李文光
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠起訴意旨：⒈原告所住第一家庭社區，係委任被告宏威保全股份有限公司（下稱宏威保全公司）負責警衛保全等工作。
民國104年4月24日晚上10時許，原告送來訪友人離開社區大門，因未帶鑰匙，回頭請當時在警衛室之保全人員即被告李文光開啟社區大門，而被告李文光方才見原告走出大門不到一分鐘，且非不認識原告，竟拒絕開門，後原告之友人前來協助開門，原告乃與被告李文光理論，詎被告李文光不承認錯誤，竟惱羞成怒將原告推倒，致原告受有大腿骨折之傷勢。
⒉原告因上開傷勢，支出醫療費新臺幣（下同）7,910 元、交通費3萬5,800元。
並因有由同居友人欒淑君看護之需求，每日以2,200元、共60日計算，原告受有相當於看護費13萬2,000元之損害。
復因此無法出海捕魚及駕駛計程車營業，以每日漁獲1萬1,500元、5個月共40萬2,500元、每月計程車營業淨利2萬元、6個月共12萬元，原告受有減少勞動能力損失52萬2,500 元。
此外，原告因骨折復健，生活不便，且受傷後肌肉萎縮，日常走路均感膝蓋疼痛，精神受損甚鉅，爰主張受有精神上損害30萬元。
⒊因被告李文光蓄意將原告推倒以致受傷，顯然構成侵權行為，且其係被告宏威保全公司之受僱人，並於執行職務期間不法侵害原告權利，渠等自應對原告負連帶損害賠償責任。
爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項等規定，提起本訴。
㈡對被告答辯之陳述：⒈當天是因伊姐姐到伊住處，她們離開時，伊跑出去幫她們付計程車錢，可是忘記帶鑰匙，回來時，警衛室裡面有2 個人，1個是被告李文光，他有穿制服，還有另外1個男的沒有穿保全公司的制服，不知是住戶還是被告李文光的朋友，伊按電鈴，被告李文光沒有開門，伊還向他招手，他才開門，伊進去後，就覺得不太舒服，而與被告李文光發生爭執，伊表示伊是住戶，有繳納管理費，為何不幫伊開門，後來被告李文光就很生氣的衝出來把伊推倒在地，伊請被告李文光打電話通知欒淑君下來時，當時伊很痛的躺在地上，被告李文光還是很激動的在那邊大小聲，另外那位男性則始終都在警衛室內沒有出來，欒淑君下來前，始終只有伊、被告李文光及警衛室內之男性3 個人在那邊，欒淑君下來後，伊就跟欒淑君說，李文光攻擊伊，叫欒淑君幫伊叫救護車。
⒉伊當時是要回家，其實只要直走就可以回家，為何伊要跑到右邊的管理室去，就是因為伊跟被告李文光起爭執，而且他說是伊因為喝酒的關係自摔跌倒，伊當時要摔也是摔在樓梯那邊，也不會在管理室旁邊平坦的地方自摔。
更何況，被告李文光是為社區服務的，如果是自己摔倒的，伊何必去誣陷他。
當天在場的只有伊跟被告李文光，還有那位30幾歲的年輕人，據被告李文光所述，就是叫做吳意民，至於被告所稱的楊子謹，原告確定當時沒有這個人。
再者，證人吳意民證述被告李文光當場之說詞，顯係為迴避責任所為之陳述，縱使為真，被告李文光以手撥擋時，亦應衡量力度，則因此造成伊跌倒受傷，應有過失。
㈢因而聲明：⒈被告應連帶給付原告99萬8,210 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠當天其實被告李文光尚未上班，但提早到，當時是原告喝醉酒，跑來管理中心罵，被告李文光就跟原告說你喝多了，有什麼事情明天再講，原告就不高興，把怒氣發在被告李文光身上，出手打被告李文光的頭，被告李文光以右手擋架，把原告的手撥開，原告因為酒喝多了，自己站不穩，就後退兩步就摔跤了，他又爬起來，又再摔跤一次，這一次是直接坐下去，後來就躺在地上，當時除了被告李文光與原告外，還有當班的保全人員楊子謹。
被告李文光就請值班同仁楊子謹打電話通知原告的太太，同時通知社區總幹事及主委，原告的太太下來後，跟原告兩人私下講了差不多15分鐘的話，後來叫救護車，被告李文光還幫忙抬擔架。
㈡當時被告李文光還未上班，所以是穿著便服，反而是另一位楊子謹正在當班，所以他是穿著制服，楊子謹的班是下午 5點到隔天凌晨5 點，被告李文光的班則是從晚上11點到隔天早上8 點，所以有一段大半夜的時間是重疊的。
所以本件事情發生時，要不要開門根本與被告李文光無關。
原告說被告李文光當時穿著制服，如果不是他喝得太醉，就是捏造事實。
證人欒淑君所稱當時站在旁邊的年輕人，是社區的住戶吳意民，他之前也有擔任過社區的主委，至於楊子謹則是在警衛室裡面沒有出來，吳意民當時是剛剛下班回來，他在證人欒淑君到場前就已經在場了。
被告李文光當時係受原告攻擊，除了擋架外，還有衡量什麼力道？㈢因而聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號民事裁判要旨可資參照）。
又於民事訴訟，負有舉證責任之一造，就主張有利於己之事實所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。
然所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在勝於不存在，即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證，此時法院始得信該當事人所主張之事實為真。
惟若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例可資參照）。
查：㈠本件原告主張被告李文光對其為侵權行為當時之情況，原提出其在長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）之骨質密度檢查影像資料（本院卷第84至85頁）供參，並主張其並無骨質疏鬆症，若非施加外力，原告不可能僅因跌倒而骨折。
本院經徵詢兩造意見後依職權函查，基隆長庚醫院105 年11月24日（105）長庚院基法字第225號函復略以：李潤德於104年4月24日至本院急診就醫，主訴被推倒右大腿痛，經檢查診斷傷勢為右側股骨近端轉子間骨折，醫師依其傷勢研判應為外力傷害所致等語（本院卷第88頁）。
然嗣經本院訊問證人即為原告診治之醫師劉憲道，其則證述略以：診斷證明書（本院卷第12頁）中所提到「右側股骨粗隆骨折」（證人當場以手指該位置，法官諭知拍照，本院卷第110 頁），要用畫圖比較容易理解（證人當場以筆繪圖，本院卷第109 頁）；
原則上大腿骨比較堅固，所以理論上要比較大的力量才會造成骨折，不過如果老人家的話，因為骨質疏鬆的關係，例如單純跌倒也有可能會發生，因為體重也是造成跌倒就會骨折的因素。
不過雖然說需要比較大的力量才會造成，但是無法判斷這樣的骨折，是因為什麼樣的外力所造成的，也就是說，因為被車子撞到、單純跌倒、被人用球棒打、從床上跌到地下等原因都有可能，所以這個成因的研判非常困難；
上開基隆長庚醫院之函文，所謂外力也包括單純跌倒，因為體重或是扭轉等姿勢所加諸的力量，這也呼應剛剛所說要比較大的力量才會造成，醫生看到的都只是結果，至於造成這樣的結果的力量的來源，則無法判斷等語（本院卷第100至102頁）。
可知，原告上開傷勢，即使從醫學專業立場，亦無法推測其形成之原因。
㈡原告又聲請訊問證人欒淑君，其則證述略以：伊與原告於104 年搬來第一家庭社區，當時就是被告宏威保全公司擔任保全工作，有幾個保全人員輪班，伊不是很清楚，伊只知道保全人員一班好像是12個小時，保全人員有穿制服，是藍色襯衫上衣，公司標誌打在背後，黑色或著深藍色的長褲，保全人員印象中都是男的。
本件當時係因警衛室那邊一個男的以對講機呼叫，說你先生摔倒了，請趕快下來，伊就馬上出去，從伊住處到警衛室，還算有點距離。
伊看到原告平躺在警衛室旁邊，旁邊有被告李文光及另一個年約30歲的男生，伊確定那個男生沒有穿保全人員的制服，至於被告李文光有沒有穿保全人員制服，伊現在不太有印象。
伊過去原告旁邊要扶他起來，但原告一直說「他攻擊我、他攻擊我」，伊當時跟原告說算了，原告就說他右腳的大腿很痛，不能動，被告李文光在旁邊很大聲說：「他沒有打我，我也沒打他，因為我不給他開門，他就跟我吵架。」
那個年輕男生說要叫救護車，原告也說趕快叫救護車，伊本來以為原告只是扭到，後來覺得好像有點嚴重，叫救護車到醫院後才知道是骨折。
當天是因為原告的姐姐來，原告有喝一點酒，後來他姐姐要離開，原告去送她們，所以從正門口出去，回來的時候才發生事情。
救護車來了之後，伊跟原告去醫院，過了半小時之後，總幹事跟主委都來醫院探視，原告出院的第二天，總幹事有傳一個簡訊說他要帶被告公司的老闆來看原告等語（本院卷第103至105頁）。
可知，證人欒淑君亦未目睹原告如何倒在地上之過程，而僅看見原告倒在地上之情況及聽聞在場人之陳述暨知悉後續處理狀況，則其證詞能否推論關鍵過程之具體而確切狀況，亦非無疑。
㈢而證人欒淑君到場前，已有另一年輕男性即同社區之住戶吳意民在場，此為兩造所不爭執（本院卷第107至108頁），原告復聲請訊問證人吳意民，其證述略以：伊從90年即居住現址迄今，在庭的被告李文光在伊所住社區擔任保全人員長達十幾年，宏威保全公司進駐前，他就是別的保全公司派駐在此社區的保全人員。
104年4月24日晚上10點左右，伊從停車場樓梯上來，就看到原告躺在地上，當班的保全人員楊先生在警衛室內，李文光站在原告旁邊，現場就他們三人，伊記得李文光應該是11點的班，所以當時楊先生有穿制服，李文光應該還沒有穿制服；
伊沒有親眼看到他們的爭執，本以為是單純的跌倒，伊就問李文光怎麼回事，據他回答，是說原告從大門進來後，不知道是他還是楊先生請原告把大門帶上，因而原告跟他發生爭執，原告當時有喝酒，他從警衛室出來，原告作勢要撥他的頭，他有去擋，結果原告就跌倒，原告跌倒後，有再爬起來，又再摔倒一次，而原告當時則說是李文光打他，至於怎麼打，伊忘記了，兩人就此上開說詞互辯，楊先生有用對講機聯絡原告的家人及以電話聯絡總幹事，後來原告的太太有到場，就是現在坐在旁聽席的女士（即證人欒淑君），她來的時候原告還躺在地上，印象中她也有問是發生什麼事，不過因為發生時，伊不在場，所以無法回答她什麼等語（本院卷第133至136頁），除亦未目睹原告如何倒在地上之過程外，也僅呈現原告與被告李文光於當時即各執一詞，與於本件主張大致相同。
㈣然本件兩造主張爭執點在於：原告主張其進門後，覺得不太舒服，向被告李文光表示其是住戶，有繳納管理費，為何不開門，後來被告李文光就很生氣的衝出來把伊推倒在地；
而被告李文光則主張原告跑來管理中心罵，並且出手打其頭部，其以右手擋架，把原告的手撥開，原告因為喝醉酒，自己站不穩，就後退兩步就摔跤了，他爬起來，再摔跤一次。
而原告就其主張之情節並未提出直接證據，前述證人欒淑君及吳意民之證詞復難推論原告所稱具體狀況。
又原告因有飲酒，其對於當時係何人開門讓其進入（本院卷第 5、80至81頁）、有何人在場（本院卷第80至81、136 頁）等之觀察或記憶已非確切，所稱被告李文光當時身著制服（而稱另一人未著制服，及其向被告李文光表示為何不開門等語，顯係認被告李文光為當班保全人員），亦與被告李文光之陳述及證人吳意民之證詞暨被告宏威保全公司所提出楊子謹與被告李文光之簽到簿（本院卷第118至121、126 頁）相左，而堪認與客觀事實不符。
反之，本件事發當時，除原告與被告李文光以外之惟一在場人楊子謹已然過世，復無監視錄影等客觀證據（本院卷第79頁），苟被告李文光如原告所稱欲迴避責任者，大可聲稱其當時與原告完全沒有任何接觸即可，無需為前揭之事實陳述，是被告李文光之說詞，亦未呈現圖卸責任而明顯不實之情況。
則根據本件相關事證，無從使本院推認原告主張之情節存在之可能性勝於不存在，而符合真實經驗，本院即未能信原告所主張之事實為真。
㈤原告於證人吳意民證述後，雖退而求其次，主張即使被告李文光所為陳述為真，其以手撥擋時，亦應衡量力度，則因此造成伊跌倒受傷，應有過失云云。
原告此部分主張，應係認被告李文光之擋架有防衛過當之情事。
按民法第149條規定：「對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。
但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。」
而所謂防衛行為，以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言；
防衛是否過當，應視具體之客觀情事，及各當事人之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷（最高法院64年台上字第2442號民事判例可資參照）。
惟如依被告李文光所述情節，其係因遭原告攻擊頭部，始以右手擋架，將原告攻擊之手撥開，而顯然符合正當防衛之前提及主觀要件。
至其防衛手段，僅係以手撥開原告欲攻擊其頭部之手，並非對於原告施加超過避免攻擊之其他侵害行為；
且頭部既即將遭受攻擊，其距離必近，則以手擋架及撥開他人攻擊之手，衡情亦屬一般人遭受攻擊頭部時之正常反應。
另從原告所謂「力度」而論，以手擋架及撥開他人攻擊之手，一般情況下不致使他人因此跌倒，亦難期待受攻擊者於轉瞬之間，即對此有所預見並衍生其他不同反應。
從而，本院殊難從被告李文光所述，認其有防衛過當情事及因此需對原告跌倒受傷負侵權行為損害賠償責任，原告主張被告宏威保全公司應負僱用人之連帶責任，自亦無所附麗，而難認可採。
四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，訴請被告連帶給付99萬8,210 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，核屬無據，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 洪福基
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