臺灣基隆地方法院民事-KLDV,105,訴,363,20160929,1

臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第363號
原 告 周啟忠
被 告 陳勝隆
張守仁
李建台
蔡素乖（起訴前業已死亡）
上列當事人間請求返還分配款等事件，本院於105 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）緣訴外人李藤於民國77年3 月18日以其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0000○00000 ○00000 ○0000○號土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）960 萬元之第一順位抵押權予被告陳勝隆、張守仁、蔡素乖等所任職之基隆市農會，並於83年5 月20日向訴外人基隆市農會借款800 萬元。

嗣後，因訴外人李藤擬出售上述系爭土地予原告，原告就系爭土地進行評估，認系爭土地市價超過800 萬元，惟因資金調度之故，原告先行與被告陳勝隆洽商要求增加貸款額度500 萬元，後經被告陳勝隆核算並允諾貸給原告1,250 萬元，惟需先扣除訴外人李藤已使用之貸款額度800 萬元，因此訴外人基隆市農會僅能再撥予原告450 萬元。

（二）由於資金問題獲得解決，故原告乃於89年1 月17日向訴外人李藤購買系爭土地，並辦理所有權移轉登記，進而向被告陳勝隆要求履行貸款1,250 萬元之承諾，被告陳勝隆遂以貸款總金額加計二成計算之額度即1,500 萬元設定本金最高限額抵押權予基隆市農會，同時要求原告必須擔任訴外人李藤800 萬元貸款之連帶保證人，才能就餘額450 萬元部份撥款，並特別指派被告蔡素乖（時任農會主任，已歿）、被告張守仁（時任課員）協助辦理相關事宜。

詎料，原告依約辦理完成相關手續後，被告等卻拒絕給付貸款。

（三）又於89年間，被告等以原告為訴外人李藤上開800 萬元債務之連帶保證人為由，向本院聲請核發支付命令（即本院89年度促字第9825號支付命令），卻因郵差即被告李建台未依民事訴訟法第138條第1項規定，製作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，致因未合法送達原告，使原告無法依法提出救濟，因而依上開支付命令逕對原告所有土地進行拍賣，造成原告損失慘重，且土地拍賣結果尚不足清償之債務金額仍有8,495,410 元。

（四）再原告於89年3 月29日以基隆市○○區○○段000 ○000地號土地向訴外人基隆市農會聲請貸款150 萬元，而以訴外人黃麗滿為連帶保證人並於同日放款150 萬元，卻於隔日即89年3 月30日遭被告盜領原告名下即基隆市農會帳號000000 000000 號存摺類存款內之1,446,210 元，有取款憑條為證，而該憑條並非原告本人之筆跡，易言之，訴外人基隆市農會實際貸放款項僅53,780元。

原告不服，然農會與辦人卻辯稱是貸息支出、合理扣繳！豈有放款53,780元卻回收2,254,574 元之理！且自91年4 月4 日起均自保證人處扣繳每月薪資19,759元，卻還灌水違約金49,672元，豈有如此規定？是綜上所述，被告扣繳保證人合計710,449 元後、加計之前拍賣原告所有系爭762 、763 地號土地所得分配款1,597,905 元、以及其尚不足額之債權金額1,418,137 元，合計被告等獲利高達3,726,491 元。

（五）民法第474條規定「稱消費借貸者，謂當事人約定移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質、數量相同之物返還之契約」消費借貸契約乃是要物，因金錢之交付而生效力，如依此規定，則於社會上一般銀行約定貸款與客戶之契約，在銀行未將貸款交付客戶之前，銀行未受拘束，如此金融制度無法保障交易之安全。

故應承認銀行與客戶的貸款契約為「諾成契約」，以維銀行為中心金融體制之公信力。

況本件兩造所成立之契約即屬借貸契約與保證契約之「契約聯立」，乃一個契約之效力依存於另一個契約之效力，亦即原告必須擔任訴外人李藤之連帶保證人與被告等應為增貸部份，二者兼具有互相依存關係，且保證契約具有先行履行之性質，此事實由兩造變更原本金額最高限額抵押權為1,500 萬元乙節足以證明，蓋如僅係單純變更連帶保證人，則無變更設定金額之必要，原告既已依約定履行所訂之保證與抵押權設定等給付行為，被告等卻遲未依約履行義務，且原告亦多次要求被告等依約撥放款項，被告均置之不理，並以原告擔任訴外人李藤800 萬元貸款之連帶保證人所核發之債權憑證為執行名義，以本院94年度執字第4606號強制執行事件聲請對原告之財產為強制執行，使得原告背負8,495,410 元之債務，而有詐欺之嫌。

綜上，被告實無意貸款450 萬元，係因被告等故意隱瞞訴外人李藤已無力償還貸款，蓋訴外人李藤只付息至87年9 月16日，而於88年6 月30日被告已將本息轉至催收，並未告知原告，卻以增貸450 萬元予原告為誘餌，致使原告陷於錯誤，同意為訴外人李藤之連帶保證人，並獲取拍賣原告財產之不法利益，甚至背負債務並遭受嚴重損害，被告等顯已構成刑法第339條之詐欺犯行。

（六）又按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」，民事訴訟法第138條第1項定有明文。

有關郵務機構送達訴訟文書之實施辦法，亦依民事訴訟法施行法第3條之規定，由司法院會同行政院訂定「郵務機構送達訴訟文書實施辦法」，並於第6條規定：「郵務機構送達訴訟文書，除別有規定外，應按法院在封套上所示應受送達人處所行之。

如於日間送達不獲會晤本人，亦無受領訴訟文書之同居人或受僱人者，應受送達人之處所如在限時投遞區內，得利用夜間送達」。

是系爭執行拍賣通知之送達郵務人員，苟無不能送達之情形，自應依上開規定加以送達。

而上開有關訴訟文書應如何由郵務機關送達之規定，係用以保護受送達人之司法訴訟上之權利，當屬保護他人之法律，故若有違反上開訴訟文書送達法律之規定，致生損害於他人者，除能證明行為無過失外，自應負賠償責任（臺灣高雄地方法院95年度訴字第3644號民事判決可參）。

再按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

刑法第342條第1項定有明文。

綜上所述，89年間被告陳勝隆、蔡素乖、張守仁所任職之基隆市農會以原告擔任訴外人李籐800 萬元債務之連帶保證人為由，向本院聲請核發89年度促字第9825號支付命令，且因基隆郵局郵差即被告李建台未親自將文件交付原告或親友，而原告及家人均住於送達址，不可能不在，且其所為寄存送達程序亦未符民事訴訟法第138條第1項規定，致使支付命令未合法送達原告，被告陳勝隆、蔡素乖、張守仁因而取得執行名義，逕對原告所有土地進行拍賣，致原告損失慘重，是除被告陳勝隆、蔡素乖、張守仁等人顯犯上開詐欺外，被告李建台竟為圖自己、被告陳勝隆等及基隆市農會之不法利益或損害原告利益，未將該支付命令合法送達予原告知悉，違背其應執行之任務，致原告未能依法提出救濟，造成鉅額損失，被告李建台已構成刑法342 條背信罪，實屬無疑。

從而，被告等犯上開竊盜、詐欺、背信等行為，侵占原告存款，並扣繳保證人黃麗滿薪資所得（原告為黃麗滿之配偶，其存款與原告相通）共計710,449 元，用以繳納原告向農會所借150 萬元之利息，並領取原告抵押之762 、763 地號土地拍賣所得之分配款1,597,905 元，扣除實際放款予原告之53,780元後，是因被告等前述人為疏失，造成原告受有2,254,574 元之損失（710,449 元繳息損失＋1,597,905 元拍賣分配款－53,780元原告所得借款），爰依侵權行為與不當得利法律關係，請求被告等人負連帶責任。

並聲明：被告陳勝隆、蔡素乖、張守仁、李建台應連帶給付原告2,254,574 元，及自其領取該款項之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

且拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告日後不得提出執行；

願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯以：

（一）被告張守仁部分：原告是以950 萬元向訴外人李藤購買系爭土地，要向訴外人基隆市農會貸款1,250 萬，因當時訴外人李藤借款繳息狀況有逾期，因此原告欲向訴外人李藤買系爭土地，就要找連帶保證人辦理展期。

當初訴外人李藤800 萬元借款之利息已經積欠1,446,210 元未繳，沒有繳利息即無法展期，所以原告才另向基隆市農會借150 萬元辦理展期。

原告當然知道訴外人李藤繳息有逾期的問題，不然怎麼會買訴外人李藤之系爭土地，如果沒有展期，原告向訴外人李藤購買之系爭土地就會被拍賣。

況原告借150 萬元本應繳納利息。

其對原告主張侵權行為部分，主張時效抗辯。

（二）被告陳勝隆部分：原告因為要買訴外人李藤之系爭土地，然訴外人李藤在基隆市農會有借款，並以系爭土地為擔保設定抵押權予訴外人基隆市農會，為了保障訴外人基隆市農會的權益，所有才要求原告任連帶保證人。

其是負責最後核定放款，中間的細節都是承辦人在處理的，其不清楚。

對於原告主張侵權行為部分，其要主張時效抗辯。

（三）被告李建台部分：其有合法送達本院89年度促字第9825號支付命令，依當時送達方式規定是投遞二次，如均未獲應受送達人時，即在門上貼通知單，並將另一張通知單放在信箱裡面，之後再將信件寄存到派出所。

當時一天平均有50件法院的文書要送，其無法證明有依照上開方式為之，因為郵差與派出所不同，派出所警員有器材可以拍照存證，郵差則沒有配置。

況且除了本件支付命令外，關於訴訟文件之送達，曾經有投遞二次均未獲原告之情形，其有貼通知單，原告有去派出所領取。

對於原告主張侵權行為部分，其要主張時效抗辯。

（四）並均聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。

三、按有權利能力者，有當事人能力，原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第40條第1項、第249條第1項第3款定有明文。

又按人之權利能力，始於出生、終於死亡，民法第6條亦定有明文。

是原告或被告於起訴前死亡者，因喪失權利能力，自無訴訟上之當事人能力，法院應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，以裁定駁回原告之訴，且無補正或承受訴訟之問題（最高法院87年度台抗字第217 號、91年度台上字第455 號民事裁定參照）。

查原告係於105 年8 月9 日向本院起訴請求返還分配款等，有起訴狀在卷可稽，然被告蔡素乖於本件起訴前之102年4 月23日即已死亡，有個人基本資料查詢結果及戶籍謄本（除戶部分）附卷足憑，則被告蔡素乖顯無當事人能力，依其情形亦無法補正，揆諸首開規定，原告對被告蔡素乖之訴自非合法，應予駁回。

是以下即就原告對被告陳勝隆、張守仁、李建台起訴部分，予以論述。

四、原告主張其於89年1 月25日將所有坐落基隆市○○區○○○段○○○○段0000○00000 ○00000 ○0000地號土地以089基安字第001961號設定第三順位最高限額1500萬元之抵押權予訴外人基隆市農會，並於89年3 月31日起任訴外人李藤前向基隆市農會800 萬借款之連帶保證人；

另於89年3 月29日邀同其配偶黃麗滿為連帶保證人，並以其所有坐落基隆市○○區○○段000 ○000 地號土地設定抵押而向訴外人基隆市農會貸款150 萬元，嗣上揭基金段762 、763 地號土地經本院93年度執字第789 號強制執行事件執行結果，拍賣所得款項其中1,579,905 元分配予債權人即訴外人基隆市農會等事實，有原告所提土地登記第一類謄本、統一農貸借據、本院93年度執字第789 號強制執行金額計算書分配表影本等件為證，被告均未爭執。

又原告主張訴外人即原告配偶黃麗滿就上開150 萬元借款，業已繳納710,449 元利息予訴外人基隆市農會，被告亦均未爭執，堪信原告上開主張屬實。

原告雖不爭執於上開利息、分配款乃由訴外人基隆市農會取得，惟其仍主張因被告有上述竊盜、詐欺、背信、侵占等行為，渠等人為疏失造成其損失，且上開款項可能係由被告收受，而依侵權行為、不當得利之法律關係請求被告對其損失負連帶賠償責任乙節，業經本院於言詞辯論期日確認無訛，被告陳勝隆、張守仁、李建台則以前詞置辯，是本院應審酌之爭點為：（一）原告依侵權行為法律關係請求被告損害賠償，有無罹於時效而消滅？（二）原告請求被告返還不當得利2,254,574 元，且拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告日後不得提出執行，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，民法第197條第1項定有明文。

原告主張被告陳勝隆、張守仁於89年間故意隱瞞原告訴外人李藤已無力償還貸款，訴外人李藤業於88年6 月30日轉催收之事實，竟於89年3 月30日盜領原告所有基隆市農會帳戶內之1,446,210 元，並扣繳原告配偶即保證人黃麗滿薪資所得共計710,449 元，用以繳納原告向農會所借150 萬元之利息，而有上開詐欺、竊盜、侵占等侵權行為，另被告李建台有未依規定合法送達本院89年度促字第9825號支付命令之過失，造成原告土地遭拍賣而受有損失，依侵權行為法律關係請求被告應連帶賠償2,254,574 元乙情，為被告所否認，並為時效抗辯。

查依原告所陳，其任訴外人李藤所欠800 萬元債務之連帶保證人、向訴外人基隆市農會借款150 萬元部分，均經訴外人基隆市農會向本院聲請強制執行，由本院以93年度執字第789 號、94年度執字第4606號強制執行在案，並有本院民事執行處93年9月17日93年執字第789 號強制執行金額計算書分配表在卷可憑，足認原告至遲於上開強制執行事件強制執行時，即已知悉損害及賠償義務人，則其至105 年8 月9 日始向本院起訴，顯已逾2 年。

復原告於本院陳稱：「我之前都告刑事案件，因為我沒有錢繳民事裁判費用，但是刑事只有百分之九成立，其餘都不成立，所以我現在才提起民事」等語（見本院105 年9 月13日言詞辯論筆錄），可悉本件並無中斷時效事由，是被告主張時效抗辯，為有理由。

從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償2,254,574 元，已罹時效，應予駁回。

（二）次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。

」民法第179條定有明文。

惟依不當得利之法法律關係請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院著有61年台上字第1695號判例要旨參照）。

且按「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

查原告認其所受損失即其土地經拍賣，債權人基隆市農會所得分配款1,597,905 元（尚應扣除原告實際領得之貸款53,780元）及150 萬元貸款之利息即其配偶黃麗滿繳息之710,449 元，然上開款項均係由訴外人基隆市農會收取，為原告所不爭執，此外，復無證據證明被告陳勝隆、張守仁、李建台個人受有上開利益，揭諸前揭說明，要難謂原告已盡其舉證責任。

準此，原告主張被告受有上開利益並請求返還，於法不合。

又原告主張拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告日後不得提出執行乙情，然此乃訴外人基隆市農會之債權於執行時仍分配不足，而未獲全額清償，核與被告無涉，此觀卷附本院民事執行處93年9 月17日93年執字第789 號強制執行金額計算書分配表自明，是被告對原告無分配不足額1,418,137 元之債權，無庸置疑，原告上開主張核屬欠缺權利保護必要，無從准許。

六、綜上所述，原告起訴無訴訟上當事人能力之被告蔡素乖部分，於法不法合，應予駁回。

而原告依侵權行為與不當得利法律關係請求被告陳勝隆、張守仁、李建台連帶給付2,254,574 元，拍賣土地分配不足額1,418,137 元，被告陳勝隆、張守仁、李建台日後不得提出執行，亦無理由，應予駁回；

又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

八、本件訴訟費用由敗訴之原告負擔。

九、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第249條第1項第3款，第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事庭 法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 陳永祥