臺灣基隆地方法院民事-KLDV,105,重訴,70,20180920,1

臺灣基隆地方法院民事判決
105年度重訴字第70號
原 告 林素芬
訴訟代理人 林達傑律師
被 告 甲山林建設股份有限公司
法定代理人 張瀛珠
訴訟代理人 張簡勵如律師
陳尹章律師
複 代理人 陳靜儀律師
游翔宇
被 告 何仕俊
訴訟代理人 陳信瑩律師
賴文萍律師
蔡佳君律師
上列當事人間履行契約等事件，本院於民國107年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告甲山林建設股份有限公司、何仕俊應連帶給付原告新臺幣陸拾參萬陸仟玖佰肆拾肆元，及自民國一百零五年九月二十七日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。

被告甲山林建設股份有限公司、何仕俊應自民國一百零五年七月二十五日起至通知原告進行「甲山林城上城」社區DOWN TOWN區編號第B01棟第三樓房屋交屋之日止，按日給付原告新臺幣貳仟柒佰零伍元。

被告應於原告給付新臺幣貳佰玖拾玖萬元之同時，同時將門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號三樓房屋及坐落基地應有部分移轉登記為原告所有，並一併將門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號三樓房屋連同地下五層編號第四九○號停車位交付原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣捌萬肆仟柒佰柒拾壹元，其中新臺幣捌萬肆仟肆佰陸拾捌元由被告連帶負擔，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬貳仟參佰壹拾伍元供擔保後，得為假執行；

但被告甲山林建設股份有限公司、何仕俊如以新臺幣陸拾參萬陸仟玖佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以到期金額三分之一金額為被告供擔保後，得為假執行；

但被告甲山林建設股份有限公司、何仕俊如以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項關於交付房屋(含編號地下五層第四九○號停車位)部分，於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣貳佰玖拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。

原告起訴時原請求：(一)被告應將原告向被告甲山林建設股份有限公司(下稱被告甲山林公司)購買坐落基隆市○○區○○段000○00○地號土地(下稱系爭土地)之「甲山林城上城」建案(下稱系爭建案)DOWN TOWN區編號第B01棟第3樓房屋(即門牌號碼基隆市○○區○○路000號3樓房屋，下稱系爭房屋，連同系爭土地，合稱系爭房地)及坐落基地應有部分移轉登記為原告所有，並將系爭房屋連同編號地下5層第490號停車位一併交付原告。

(二)被告應連帶給付原告新臺幣(下同)803,965元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

嗣於訴訟繫屬中，具狀追加訴之聲明為請求：(一)被告應連帶將系爭房地移轉登記為原告所有，並將系爭房屋連同編號地下5層第490號停車位一併交付原告。

(二)被告應連帶給付原告639,228元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

(三)被告應連帶自民國105年7月25日起至被告將系爭房屋連同編號地下5層第490號停車位交付原告之日止，按日給付原告2,705元。

核原告所主張之基礎事實相同，且僅為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

(一)原告與被告甲山林公司、何仕俊於99年3月31日分別簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書(下分稱房屋買賣契約、土地買賣契約，合稱系爭買賣契約)，由原告以8,400,000元(其中土地價款為4,630,000元、房屋價款為3,770,000元)向被告甲山林公司購買系爭建案內之系爭房屋及坐落基地應有部分暨地下五層編號第490號停車位，原告至103年7月11日前已繳納系爭房地之價款2,285,000元，至起訴前即105年9月21日累計已繳納價款5,410,000元。

(二)依房屋買賣契約第9條「開工及完工最後期限」約定：「(一)本社區B、C、D、E、J、K、L、M棟之建築工程自民國九十九年六月一日起算壹仟伍佰個日曆天內完成住宅及店舖部分之主建物及附屬建物。

……，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，……。

(二)乙方(即被告甲山林公司)如逾前項期間未完工(以主管機關核發使用執照日為完工日)者，每逾壹日應按已繳房屋價款萬分之二計算遲延利息予甲方(即原告)。」

被告甲山林公司應於103年7月9日完工並取得使用執照，然被告甲山林公司於105年1月24日才取得使用執照，系爭房屋已逾期564天，被告應按原告已繳房屋價款給付遲延利息。

又房屋買賣契約第9條約定每逾1日按已繳房屋價款依萬分之2計算遲延利息，惟內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項(下稱內政部買賣契約範本記載事項)第12條第2款規定「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

而房屋買賣契約遲延利息之約定，係被告利用消費者之不知，而藉由個別磋商之方式，排除定型化契約應記載事項規定適用，以獲取不當之契約權益，依消費者保護法第17條第2項之規定，關於遲延利息之約定，違反前開內政部買賣契約範本記載事項第12條第2款規定，房屋買賣契約約定之遲延利息條款，自屬無效，故本件遲延利息之計算，應以內政部買賣契約範本記載事項第12條第2款規定為依據，按已繳房地價款依萬分之5計算，被告應連帶給付原告系爭房屋之遲延利息639,228元〈計算式：2,285,000元×0.0005×559.5日(564日-4.5日因颱風而無法施工之日數)＝639,228元〉。

(三)另依房屋買賣契約第15條「專有部分之交付」約定：「(二)乙方若逾使用執照核發後陸個月無法交屋時，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之二計算遲延利息予甲方。」

惟內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目規定「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。

於交屋時雙方應履行下列各目義務：４、賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

揆諸前開說明，房屋買賣契約關於遲延利息之約定，違反前開內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目規定，應屬無效，本件遲延利息之計算，應以內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目規定，按已繳房地價款依萬分之5計算。

被告甲山林公司於105年1月24日取得使用執照，依上開規定應於105年7月24日前通知原告交付系爭房屋，然被告甲山林公司遲未通知原告辦理交屋手續。

原告自得依上開規定，請求被告給付自105年7月25日起至被告將系爭房屋連同編號地下5層第490號停車位交付原告之日止，按日連帶給付原告2,705元(計算式：5,410,000元×0.0005＝2,705元)。

(四)又被告甲山林公司依房屋買賣契約第9條第1項之約定，應於99年6月1日起算1,500個日曆天完工並取得使用執照，惟被告拖延至105年1月24日方取得使用執照，嗣後又強迫原告捨棄對被告之遲延給付之損害賠償請求權，並發函強烈建議原告接受被告片面制訂之協議書之條件，方得辦理交屋，旋至約定交屋之期限屆至，又以105年7月21日基隆愛三路郵局第583號存證信函，以原告未簽署協議書為由，通知原告解除系爭買賣契約。

原告即委由訴訟代理人於105年8月2日以105年律傑字第0801-2號律師函聲明被告前開解除系爭買賣契約並非合法，同時催告被告應依系爭買賣契約繼續履約。

本件既無可歸責原告之事由，被告卻數次發函催請原告簽署協議書及相關履行事項，卻無法舉證原告究竟有何未履行之相關事項，僅堅持原告應簽署協議書始得辦理交屋為由，拒絕原告依系爭買賣契約繳清應付款項及費用後，要求被告辦理交屋暨移轉系爭房地所有權登記之權利。

為此，本於系爭買賣契約之約定，請求被告應連帶將系爭房地所有權移轉登記為原告所有，並將系爭房地(含停車位)一併交付原告。

(五)為此，依系爭買賣契約之法律關係提起本件訴訟，及房屋買賣契約第29條第4項、土地買賣契約第18條第3項對於被告2人應負連帶責任之明示約定，聲明判令如前揭變更後之訴之聲明所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告均求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

其答辯意旨略以：

(一)被告甲山林公司部分：⒈依房屋買賣契約第9條第1項約定，因包括但不限於天災、地變、政府法令變更等非可歸責於被告事由發生，致被告不能施工者，其影響期間不計入兩造約定之施工期間。

系爭建案於施工期間發生下列不可歸責於被告之事由，應不計入工程期間之1,500個日曆天：⑴系爭建案自開工後，因99年9月19日凡那比颱風、101年8月2日蘇拉颱風、102年7月12日、13日蘇力颱風、102年8月21日潭美颱風、103年7月23日麥德姆颱風、104年7月10日昌鴻颱風、104年8月8日蘇迪勒颱風、104年9月29日杜鵑颱風及101年6月12日基隆地區超大豪雨而無法施工，共計9.5日應不計入。

⑵依建築法第28條第1款、第3款、第70條第1項、第71條第1項及第72條規定，系爭建案建築工程完竣，主管機關經申報後，應派員查驗認定建築工程之主要構造等與設計圖樣、建造執照上所列工程是否相符，查驗相符後，始會發給使用執照，故主管機關如就建築工程主要構造等，認有任一與設計圖樣及建造執照上所列工程不相符，即不會發給使用執照。

系爭建案基地所在地臨麥金路側為綠帶，內政部於102年6月19日發布實施「擴大暨變更基隆市主要計畫(通盤檢討)案－(第二階段)」將麥金路全線拓寬為20公尺，有綠帶處往綠帶單邊拓寬，故系爭建案基地臨麥金路側之綠帶即應變更為計畫道路之一部而須開闢道路，依都市計畫法第26條規定擬定之定期通盤檢討都市計畫變更案屬於抽象之法規命令，被告受其拘束，不得不依該都市計畫變更案及內政部、基隆市政府之要求，變更原審議通過之施工內容，系爭建案因此受影響而須變動之工程如下：①配合開闢都市計畫道路：被告於102年底申請開闢計畫道路，基隆市政府於103年1月29日以基府工土貳字第1030001046號函同意核定在案，被告復陸續提送計畫書、簡易水保計畫及交通維持計畫，詎基隆市政府工務局卻反於前開同意核定之行政處分，不准被告就計畫道路施工，被告不得已於104年4月間向基隆市長陳情，基隆市政府於104年6月3日以基府工土貳字第1040030808號函再次同意核定被告所提之配合開闢都市計畫道路申請書，並於104年6月30日就簡易水土保持申請審查完竣後，延至104年9月間始核准施工，被告於104年9月14日申報竣工勘查，基隆市政府遲至104年11月24日始至現場會勘，會勘之結論為「現場無需修正改善之處」，惟基隆市政府遲於105年1月6日始以基府工土貳字第1040079191號函同意核准竣工備查，被告才能取得使用執照。

②系爭建案C、E棟增設中繼層：依原建築計畫及圖說，系爭建案之基地地面(下稱GL線)距樓頂高度小於60公尺，依建築技術規則建築設計施工編第251條規定，無須施作中繼層，因上開都市計畫變更原綠帶為道路，GL線經重新認定後，距樓頂高度大於60公尺，系爭建案C、E棟依法須增設6個中繼層。

被告為求順利取得使用執照，依法須於C、E棟增設中繼層，乃積極進行相關程序，並於103年8月間就建造執照第三次變更中繼層結構外審通過，惟基隆市政府於次月始核准變更建造執照，並遲至前述104年6月3日再次同意核定被告所提之配合開闢都市計畫道路申請書之翌(4)日始就中繼層勘驗完成。

⑶基隆市消防局於系爭建案施工期間變更開放空間雲梯車長度測試標準之行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯：系爭建案開放空間之消防審查，被告於98年3月2日以「本案規劃1500kg/㎡。

本市最重雲梯車長度及寬度依10m及4m計算」標準送審消防救災通道檢討圖說，經基隆市消防局於98年3月2日以基消預壹字第0980001479號函核准在案。

被告依此於99年2月2日就系爭建案辦理開放空間第一次變更核准，於99年10月11日辦理F、G、H、I、J、K、L、M棟放樣勘驗，100年3月15日辦理A、B、C、D、E棟放樣勘驗，再於100年10月26日開放空間第二次變更核准。

故系爭建案於開放空間第一次變更核准至第二次變更核准期間，其所有結構之樑柱均已定位並施工達一定樓層。

惟基隆市消防局竟於102年10月18日開放空間第三次變更審查第一次會議中，要求系爭建案有關消防救災動線轉彎之截角部分，應改以雲梯車長度12公尺之規格為消防救災空間之測試標準，並要求需改善至符合雲梯車長度12公尺之行駛動線，被告於102年11月4日之審查會議紀錄中，回覆系爭建案結構體已完成，無法依要求改依雲梯車長度12公尺為標準，另行變更結構體，此後審查小組即未再就此表示意見。

然基隆市消防局仍執意以雲梯車長度12公尺之規格為消防救災空間之測試標準，並要求需改善至消防車得一次定位為止，嗣並拒絕派車前往實地勘測，經被告陳情後，內政部營建署於104年11月5日以營署建管字第1043040518號函說明「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」並無法律授權訂定，其性質屬於行政程序法第6章所規定之行政指導。

基隆市消防局始於104年12月17日發函認定系爭建案建造執照為84年取得，仍適用原建造執照申請時之法令規定，免依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」檢討，而於104年12月底就救災活動空間勘查通過，嚴重延滯系爭建案使用執照之申請時程。

此乃基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，依房屋買賣契約第9條第1項約定，自不應計入1,500個日曆天之工程期間。

⑷以上因天災、內政部與基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫所生之不可歸責於被告之延滯，及基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，依房屋買賣契約第9條第1項約定，自不應計入1,500個日曆天之工程期間。

至於以上不可歸責被告事由而增加之施工項目及施工日數？聲請送請臺北市建築師公會、新北市建築師公會、臺北市結構技師公會或淡江大學工程法律研究發展中心鑑定，俾便不予計入1,500個日曆天之工程期間。

⒉另依房屋買賣契約第10條第1項、第2項約定，原告若有要求室內隔間變更時，須於被告書面通知原告辦理變更期限內為之，且辦理變更時須親自於被告所提供之工程變更單上簽認；

又依房屋買賣契約第21條第1項約定，如原告有其他違約情事，經被告定期催告逾期仍未履行或更正者，被告得逕解除契約。

原告於簽約時已要求被告取得使用執照後另行拆除陽台並於陽台加窗，原告即應於工程確認單上簽認，被告始得據以施作，並於施作完成後進行交屋程序，則原告簽認工程確認單，為被告交屋之前置施工程序，故原告依約負有簽認工程變更單與被告確認二次施工施作內容及範圍之義務。

且被告於105年1月24日取得系爭建案之使用執照後，即依約開始進行各房屋二次施工之施作，以期於工程完成後能順利交屋。

而因預售屋買受人簽立買賣契約之時點不一，部分買受人於99年間即簽立買賣契約，直至取得使用執照時，已歷經數年之久，因系爭房屋為預售屋之故，初始之圖樣、面積等，本即會隨建築過程逐步修改而與簽約時所交付之圖樣等不全然一致，故內政部買賣契約範本應記載事項與一般預售屋買賣契約，始會有面積不符應再為找補之規定，房屋買賣契約亦慮及將來會有實際施工結果與簽約時所附圖說略微不同的情形，而於房屋買賣契約第10條第1項、第2項約定，由被告再依實際完成之房屋現狀，與原告確認二次施工之範圍。

然原告經通知後，屢經被告催告，仍拒不配合，致被告就交屋前之前置施工程序不得已停滯，此乃不得歸責於被告之事由，致無法進行二次施工，進而無法交屋，且原告經被告依約催告履行及更正，均置之不理，被告自得依房屋買賣契約第21條第1項約定，解除契約。

⒊又被告取得使用執照之時程，扣除因天災、內政部、基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫所生之不可歸責於被告之延滯，及基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，並未違反系爭買賣契約之約定，已如前述。

惟被告考量眾多住戶於等候交屋之期間內，或有因繳納房屋價款而須周轉資金之情形，願與住戶協議，依住戶已繳價款萬分之1之比例補貼住戶因不可歸責於被告之事由，致取得使用執照遲延期間之利息或其他支出，並以折讓未繳價金之方式，減少住戶之價金，並向住戶說明遲延取得使用執照之不可歸責於被告之事由，展現被告之誠意。

然原告於被告請原告簽立前揭貼補折讓之協議書時，仍認定被告遲延取得使用執照，應給付遲延期間每日按日息萬分之5計算之遲延利息，不願接受被告之善意，詎原告竟於被告請求其配合辦理交屋手續(含交屋前程序)時，要求被告於無任何違約之情形下給付遲延利息，並以此作為配合被告辦理交屋之條件，惟此與系爭買賣契約約定不符，被告因原告遲未能同意二次工程變更，致無法進行二次施工，故被告未能完成交屋，實係因可歸責於原告之事由所致，原告即有不履行契約義務之違約情事。

被告乃於105年7月21日以原告未完成前開相關履行事項而有違約事由，經催告仍不履行為由，發函通知原告解除系爭買賣契約，系爭買賣契約因被告合法解除而不存在。

系爭買賣契約既業經被告合法解除，原告不得再依系爭買賣契約之約定，請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記，及交付系爭房地。

(二)被告何仕俊部分：被告何仕俊抗辯部分，與被告甲山林公司相同部分予以引用外，另補充：⒈土地買賣契約第18條第3項約定：「甲方(即原告)與本約投資興建之建設公司(起造人)簽立之『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意該房屋預定買賣契約書與本約有密不可分之並存關係……任何一契約解除時，其他另一契約亦同其效力。」

房屋買賣契約既業經被告甲山林公司於105年7月21日合法解除，土地買賣契約亦同其效力，原告不得再依系爭買賣契約之約定，請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記、交付系爭房地，及給付自105年7月25日起遲延交屋之遲延利息。

⒉退而言之，縱認系爭買賣契約仍為有效，於原告給付土地價金前，被告得行使同時履行抗辯權，亦尚無移轉系爭土地應有部分之義務：⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」民法第264條第1項定有明文。

⑵土地買賣契約第5條第3項約定：「甲方(即原告)於乙方(即被告何仕俊)申辦土地產權移轉手續前應履行下列義務：1.繳清本契約所定交屋款以外之自備款、因逾期付款加計之遲延利息。」

依土地買賣契約所附「土地付款明細表」之記載，可知原告於辦理銀行貸款(產權過戶時)前所繳納款項均為房屋款項，不包括土地價金，原告既已自承大部分土地款項尚未繳納，是於原告繳清土地價金前，被告自得依民法第264條之規定行使同時履行抗辯權，拒絕辦理系爭土地應有部分所有權之移轉。

⒊內政部買賣契約範本記載事項，係由行政院消費者保護委員會(下稱消保會)第80次會議通過，經消保會第165次會議通過修正，並經內政部於98年8月10日公告修正，於98年11月16日生效，其目的在提供房地買賣之契約範本，以為買賣雙方契約義務之規範依據。

其中第12條第2款及第15條第1款第4目固明文：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」、「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

惟兩造於房屋買賣契約第9條第2項及土地買賣契約第7條第2項，業將上開關於遲延利息計算比例明定為萬分之2，並經兩造於系爭買賣契約用印、簽名，顯示兩造已合意排除內政部買賣契約範本記載事項關於遲延利息計算比例之約定。

即原告於締約時，已明瞭且同意採取兩造自行約定之方式，且兩造關於遲延利息計算方式之約定，並未危害公共秩序或善良風俗，亦與系爭買賣契約之要素無關，自難認內政部買賣契約範本記載事項關於遲延利息計算比例之約定，屬於強行之契約內容，應僅係在買賣雙方關於相關契約權利義務未約定時，得據以作為合理公平解釋兩造權利義務之基礎，非謂兩造為異於內政部買賣契約範本記載事項之約定，即屬無效。

原告據此主張遲延利息之計算應適用萬分之5之比例云云，實不足採。

⒋房屋買賣契約第29條第4項、土地買賣契約第18條第3項固約定，被告對前述之土地買賣契約、房屋買賣契約必須履行之義務負連帶責任，但未約定就契約所生之違約責任負連帶給付責任，法律亦未明文規定被告2人就此應負連帶給付責任，原告請求被告2人應負連帶責任，即無可採。

⒌原告就被告遲延取得使用執照及交屋之遲延利息部分，復請求按法定利率計算之遲延利息，違反民法第207條第1項對利息之給付不得再請求遲延利息之規定，不應允許。

且遲延利息之約定，亦屬過高應予酌減。

三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：

(一)原告於99年3月31日分別與被告甲山林公司、何仕俊簽訂房屋買賣契約、土地買賣契約，由原告以8,400,000元(其中土地價款為4,630,000元、房屋價款為3,770,000元)向被告甲山林公司購買系爭建案之系爭房地，原告至103年7月11日前已繳納系爭房地之價款2,285,000元，至起訴前即105年9月21日累計已繳納價款5,410,000元。

(二)依房屋買賣契約第9條「開工及完工最後期限」約定：「(一)本社區B、C、D、E、J、K、L、M棟之建築工程自民國九十九年六月一日起算壹仟伍佰個日曆天內完成住宅及店舖部分之主建物及附屬建物。

……，並以建築主管機關核發使用執照為完工日，……。」

之約定被告甲山林公司應於103年7月9日以前完工並取得使用執照。

嗣被告甲山林公司於105年1月24日取得使用執照。

又依房屋買賣契約第15條之約定，被告於使用執照核發後六個月內即105年7月24日前無法交屋，每逾壹日應按房屋價款萬分之二計算遲延利息予原告，但被告迄今仍未通知原告交屋及辦理所有權移轉登記。

(三)被告於105年7月21日以原告未完成系爭買賣契約第10條約定之相關履行事項而有違約事由，經催告仍不履行為由，依房屋買賣契約第21條第1項約定，通知原告解除契約，因此，被告尚未交付系爭房地予原告，亦未辦理所有權移轉登記。

四、本院之判斷：原告主張被告未依房屋買賣契約第9條第1項、第15條第1項之約定，於期限內完成住宅及店舖部分之主建物及附屬建物，並取得使用執照，及交付系爭房屋，而有遲延取得使用執照及辦理交屋之情事，依房屋買賣契約第9條第2項、第15條第2項之約定，復參酌內政部買賣契約範本記載事項第12條第2款、第15條第1款第4目規定，應依遲延日數及各按已繳房地價款依萬分之5計付遲延利息，暨請求被告連帶移轉系爭房地之所有權登記予原告，及一併交付系爭房屋(含停車位)等情，然被告否認有何遲延取得使用執照及辦理交屋之情事，並以因前揭天災、內政部與基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫所生之不可歸責於被告之延滯，及基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，依房屋買賣契約第9條第1項約定，自不應計入1,500個日曆天之工程期間；

及原告未依房屋買賣契約第10條之約定，配合完成辦理二次工程變更之相關履行事項而有違約事由，經催告仍不履行為由，發函通知原告解除系爭買賣契約，系爭買賣契約因經被告合法解除而不存在等上開情詞置辯，是本件之爭點即為：⒈被告甲山林公司取得系爭建案使用執照有無遲延(即有無被告何仕俊107年6月4日民事答辯二暨調查證據聲請狀第3頁至第12頁附表表格項次欄「不可歸責於甲山林公司之事由」所列事項)，可否依房屋買賣契約第9條第1項約定，不應計入1,500個日曆天之工程日數)？倘有，原告請求被告給付逾期取得使用執照之遲延利息之天數及其數額(此部分除涉及遲延利息之利率應以萬分之5或萬分之2計算外，亦涉及係以原告已繳房屋價款或已繳房地價款為計算基準)？⒉被告有無遲延交屋？倘有，原告請求被告給付遲延交屋之遲延利息之天數及其數額(此部分除涉及遲延利息之利率應以萬分之5或萬分之2計算及係以原告已繳土地價款或已繳房地價款為計算基準外，亦涉及被告已否合法解除系爭買賣契約)？⒊原告對於前揭遲延利息，是否可以再請求遲延利息？遲延利息有無過高得以酌減之情事？⒋被告2人應否負連帶債務責任？⒌被告倘未合法解除系爭買賣契約，原告得否無條件請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有，並交付系爭房屋？(此部分涉及被告得否行使同時履行抗辯權？)茲逐一析述如下：

(一)被告甲山林公司取得系爭建案使用執照有無遲延(即有無被告何仕俊107年6月4日民事答辯二暨調查證據聲請狀第3頁至第12頁附表表格項次欄「不可歸責於甲山林公司之事由」所列事項)，可否依房屋買賣契約第9條第1項約定，不應計入1,500個日曆天之工程日數)？倘有，原告請求被告給付逾期取得使用執照之遲延利息之天數及其數額(此部分除涉及遲延利息之利率應以萬分之5或萬分之2計算外，亦涉及係以原告已繳房屋價款或已繳房地價款為計算基準)。

⒈被告甲山林公司取得系爭建案使用執照有無遲延(即被告甲山林公司有無不應計入1,500日曆天之工程日數之不可歸責事由存在)？⑴房屋買賣契約第9條約定：「(一)本社區B、C、D、E、J、K、L、M棟之建築工程自民國九十九年六月一日起算壹仟伍佰個日曆天內完成住宅及店舖部分之主建物及附屬建物。

……，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，但有下列情事之一者，其影響期間不計入前開天數：……3.因包括但不限於天災、地變、政府法令變更等非可歸責於乙方(即被告甲山林公司)事由發生，致乙方不能施工者，其影響期間。

……」依上開兩造之約定，被告應於103年7月9日前取得系爭建案之使用執照，被告係遲於105年1月24日始取得使用執照，為兩造所不爭執，惟被告抗辯系爭建案之若干施工日數，因有前揭不可歸責於被告之事由發生，不能計入遲延期間，然為原告所否認，依舉證責任分配原則，應由被告就此有利之事實，負舉證責任。

⑵茲就被告抗辯因前揭不可歸責於被告之事由發生，不能計入遲延之期間及其天數，逐一審酌如下：①被告抗辯系爭建案施工期間因颱風停工8.5日，另因大豪雨停工1日，不能計入遲延期間：兩造約定被告應於103年7月9日前取得系爭建案之使用執照，故計算被告因颱風及大豪雨致無法施工而不應算入遲延日數之期間時應算至103年7月9日，且因取得系爭建案之使用執照之1,500個日曆天，係包含星期例假日等之總日曆天數，因此凡因颱風及大豪雨致無法施工，即不應算入施工日數，而非僅扣除星期例假日以外之日數，先予敘明。

基隆市於99年9月19日、101年8月2日、102年7月12日下午、102年7月13日、102年8月21日、103年7月23日共計5.5日，因颱風停止上班上課，應無法施工，至於101年6月12日未因大豪雨停止上班上課，有行政院人事行政總處全球資訊網天然災害停止上班及上課情形可憑，被告復未舉證證明確受大豪雨影響致無法施工，被告抗辯其於施工期間因天災致無法施工之日數，僅前開因受颱風影響致無法施工部分為有理由，其餘部分並不足採，則系爭建案因颱風無法施工日數為4.5日(99年9月19日、101年8月2日、102年7月12日下午、102年7月13日、102年8月21日)。

②被告抗辯因內政部、基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫所生之不可歸責於被告之延滯，不能計入遲延期間：系爭建案之起造人原係國邑建設有限公司，依基隆市政府工務局於84年6月26日核發(84)基府工建字第0146號建造執照所載，規定開工期限為領照後6個月內開工，核准開工展期為85年4月10日，規定竣工期限為開工之日起144個月內，嗣變更起造人為中國建築經理股份有限公司。

雖內政部於102年6月26日發布實施「擴大暨變更基隆市主要計畫(通盤檢討)案－(第二階段)(中變99)」將系爭建案建造執照(84年6月26日核准)之建築基地所鄰接「綠帶」變更為「道路用地」，變更理由係為紓解交通擁塞狀況，麥金路全線拓寬為20公尺，有綠帶處往綠帶處單邊拓寬，惟系爭建案建造執照之建築基地已鄰接建築線，上開都市計畫之變更並不影響該建造執照鄰接建築線，且因變更後仍為公共設施用地，不構成該建築基地妨礙變更後之都市計畫或區域計畫之情事，基隆市政府並未依建築法第59條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。

起造人因前項規定必須拆除其建築物時，直轄市、縣(市)(局)政府應對該建築物拆除之一部或全部，按照市價補償之。」

通知被告停工或變更設計，有基隆市政府107年1月4日基府都建貳字第106007628號函在卷可稽(下稱基隆市政府107年1月4日函)。

又計畫道路開闢部分係由被告甲山林公司為整體規劃臨此道路側之景觀與人行步道，自行依「基隆市配合開闢計畫道路申請標準作業程序」向基隆市政府申請配合開闢該道路，有基隆市政府107年1月4日函及所附蕭家福聯合建築師事務所102年9月4日(102)福師字第安樂00000000號函、被告103年1月6日(103)山總字第0004號函、被告102年12月24日配合開闢都市計畫道路申請書、被告103年1月6日切結書、被告103年12月4日切結書、被告104年3月31日陳情書在卷足參，並非內政部、基隆市政府要求被告配合開闢計畫道路。

證人即基隆市政府負責系爭建案之承辦人員胡國祥於本院107年7月6日勘驗時結證稱：「(本件被告甲山林公司取得建照並開始施工後，內政部變更都市計劃，如果被告甲山林公司繼續按原建造執照施工，對於日後取得使用執照，或施工的進行，有無影響？)都市計劃的變更只是把綠帶變成道路，而且基隆市政府也沒有要求甲山林公司把綠帶變為道路，所以如果甲山林公司繼續按原建造執照施工，在法令上沒有任何的影響，且只要工程完成與原來建造執照圖說相符，基隆市政府也會核發使用執照。

所以簡單的說，都市計劃變更對原建造執照並沒有影響。」

「(本件如果甲山林公司繼續按照原建造執照施工，而且不把綠帶變更為道路，在這種前提之下，甲山林公司依法是否有需要新增或變更的工程項目？)因為基隆市政府沒有要求甲山林公司一定要把綠帶變更為道路，所以就沒有所謂新增或變更工程項目的問題，至於甲山林公司有其他考量而有新增或變更工程項目，就是甲山林公司自己的問題。」

等語，針對證人胡國祥之陳述，證人蕭家福於本院勘驗時結證稱：「如果單純從建築主體上來講，胡先生講的是對的，但是從主體建築實務上來講，會有建築線不一樣，會有道路破口，位置不一樣，車行動線也不一樣，本來是經過綠帶現在是開在馬路上，所以會涉及到車道出入路口的變更。

另外，本來如果是綠帶，就是綠帶，沒有所謂開闢的問題，但是因為把綠帶改成道路，如果不把計畫道路開闢完成，去申請使用執照會有問題。」

等語，證人胡國祥就此則證稱：「不管繼續維持綠帶，還是將綠帶開闢為道路，對於出入口的交通動線不會有任何的影響，所以沒有變更出入口之必要。

另外如果綠帶沒有申請開闢為道路，原來行車動線還是一樣，就是不會涉及到綠帶的問題，所以在核發使用執照的情況下，還是不會有影響。

」等語，證人蕭家福則證稱：「最根本原因就是基隆市政府最初把建築線指定在綠帶與住宅區交界的地方，後來又變更為綠帶跟道路交界，這種建築線的變更完全沒有原因，而且我們也有拿出內政部、台灣省、台北市解釋函、但是基隆市政府都不接受。

那是90幾年的事情。

之後在102年6月26日建築線又變更到原來的位置，變更原因跟都市計劃變更有關係。」

等語，證人胡國祥就此則證稱：「建築線確實有如證人蕭家福所說，是有變更的，但變更的原因，我不是權責單位，我不清楚。

另外，都市計劃把綠帶變為道路，所以無論甲山林公司有無開闢道路，建築線都一定會變更，才會變更為原來的指定位置。

因為建築線又回到原來的位置，而且基隆市政府也沒有要求甲山林公司要把綠帶變更為道路，所以就如我剛剛所講的，對於按照建造執照施工，及日後取得使用執照都不會有影響。」

等語，之後證人胡國祥針對被告訴訟代理人之詢問，證稱：「(對於證人蕭家福於本院另案107年2月8日所為陳述『法官問：不認養道路的話，對於取得使用執照的影響為何？證人蕭家福稱不認養就是公共設施未完成，本件是因為道路未開闢，因為原建照的圖說已將Ｅ棟車道改在Ａ如圖所示位置，就算被告公司不配合，不認養麥金路的拓寬，也必須在原綠帶的位置設1個5米半的私設道路，以連接未拓寬……否則拿不到使用執照』有何意見？)甲山林公司是在申請開闢計畫道路的同時，一併申請道路缺口的審查，因為都市計劃變更，讓甲山林公司可以有法令依據變更出入口，所以如果不變更出入口，也就不會發生所謂開闢道路所產生道路破口而需要另外取得道路車道修改，涉及人行道或騎樓的證明。」

等語，證人蕭家福就此證稱：「原來出入口設計，是基於基隆市政府錯誤的建築線的指定，所不得不做的權宜措施，因為基隆市政府對於建築線的指定有很多問題，所以之後就利用都市計劃做改變，把綠帶變成道路，本案也是涵蓋在那次的都市計劃變更。

之後因為都市計劃變更，建築線也改變了，利用這個機會做更合理的規劃。

所以車道改由現行方向出入，是一個必然結果，因為這個建案，有經過開放空間審查及環境影響評估審查，如果按照原來權宜規劃行車動線，審查是不可能通過的。

所以在審查的時候，就有跟審查委員講，這個案子有做都市計劃變更，有確定變更時，會就出入口及行車動線作一個合理的調整。

而且綠帶的部分屬於公有地，即使沒有開闢為道路，也要取得無路損的證明。」

等語，證人胡國祥則證稱：「審查委員對於他們原來設計核准的動線不可能要求變更。

另外關於無路損證明部分，現在基隆市政府最新的作法，在申請使用執照的時候，由相關單位會勘來確定。」

「我前面有講過，基隆市政府沒有要求甲山林公司，因都市計劃變更而做任何的變更，所以甲山林公司基於其他考量所作的變更，這個是我們沒有辦法置喙。」

等語，證人蕭家福則證稱：「對於建管的實務來說，胡先生講的是對的，但是就我剛剛所述，基隆市政府建築線指定一開始就是錯誤的，所以基隆市政府事後為了補救這個錯誤，就把綠帶變更為道路。」

等語。

經由證人胡國祥、蕭家福就同一爭點之交互陳述，本院可以清楚地認知雖內政部於102年6月26日發布實施「擴大暨變更基隆市主要計畫(通盤檢討)案－(第二階段)(中變99)」將系爭建案建造執照(84年6月26日核准)之建築基地所鄰接「綠帶」變更為「道路用地」，然並未強制被告甲山林公司將綠帶變更為道路，建築線並未變動，被告甲山林公司本可依原核准之建造執照施工，不需為任何施工項目之變更或追加，惟一不同僅在於綠帶係屬公有地，因未開闢為道路，在申請使用執照的時候，要由相關單位會勘確定並取得無路損證明；

惟被告甲山林公司基於行車動線更為順暢之考量，有意調整車輛出入口，乃不依原核准之建造執照施工，利用此次都市計畫將綠帶變更為道路之時機，向基隆市政府申請配合開闢道路，變更車輛出入口，導致施工項目變更，且因開闢道路產生道路破口而需要另外取得道路車道修改，涉及人行道或騎樓的證明。

簡言之，都市計畫變更，被告甲山林公司不需自行認養開闢計畫道路，仍得依原核准之建造執照施工，僅係在申請使用執照時，應另取得無路損證明，並無被告所辯因基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫致生之不可歸責於被告之延滯之情事存在；

至於被告向基隆市政府申請配合開闢計畫道路，則純屬被告基於車流順暢之考量，與都市計畫變更完全無涉，此誠如證人胡國祥所述被告申請配合開闢計畫道路，此乃被告之考量，證人蕭家福對於證人胡國祥之陳述，亦表示就營建之實務而言，證人胡國祥之陳述並無錯誤。

更遑論被告係於102年12月24日填寫配合開闢都市計畫道路申請書，向基隆市政府申請開闢與系爭建案建築基地相鄰之計畫道路，故被告所施作之計畫道路，非系爭建案之要徑工程，並不影響系爭建案之施工，此觀諸系爭建案報驗紀錄表及被告陳稱系爭建案於102年9月24日完成最後一棟I棟建物結構體即明。

關於GL線變動，致須於系爭建案C、E棟增設中繼層部分，本院曾函詢基隆市政府「系爭建案原設計之GL線是否符合建築法規？而本件都市計畫案之核定或計畫道路開闢，是否影響系爭建案原設計之GL線之認定？又本件GL線必須重新認定之原因為何？」據復以：「⒈本案建造執照至使用執照核發時，起造人共計向本府辦理7次變更設計，依建築法第34條等相關規定，建造執照相關圖說內容由建築師簽證負責。

⒉起造人：中國建築經理股份有限公司於102年6月3日掛件申請建造執照第3次變更設計，另因建造執照變更設計涉及開放空間變更，起造人委請原大聯合建築師事務所及蕭家福建築師事務所辦理本案未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第3次變更設計(即開放空間審查)。

⒊經本府召開開放空間會議審查，有部分委員提出前次變更設計之建物樓層認定部分，須請設計建築師確實依技術規則設計施工編GL及地下層認定及檢討之審查意見，如開放空間報告書P1-6(附件7)，C棟1FL(地上第1層)上方為B3(地下第3層)。

⒋本案經設計建築師依建築技術規則規定重新樓層認定(調整地上層及地下層樓層數)，如開放空間報告書P1-7(附件8)，修正後C區樓層數為B1、1FL-22FL，並非GL線變更，故係屬設計建築師於圖說上建物樓層認定有誤。

⒌原大聯合建築師事務所及蕭家福建築師事務所於103年8月14日掛件申請建造執照第3次變更設計，依建造執照第3次變更設計申請書⒑變更說明及理由中……三、本案屬山坡地：依建築技術規則設計施工編第1條第8款規定修正正面臨麥金路A區至E區之GL分區，並調整建築物用途及樓層數(經檢討建築物高度、地上及地下容積、防火區劃、停車空間及防空避難室等符合規定)……(附件9)，相關建築規劃設計依法係由設計建築師簽證負責，另都市計畫開闢不影響『城上城』建案原設計GL線之認定。」

有基隆市政府107年1月4日函可參。

且本院於107年7月6日至現場勘驗時，詢問GL線的變更是因為都市計劃的變更而不得不作不同的認定？還是建築師一開始設計就是錯誤的？證人胡國祥證稱：「GL線變更與都市計劃變更無關，GL樓層的調整在第三次開放空間審查會議的時候，審查委員提出，地下的樓層是在一樓的上方，所以有請建築師要改依以垂直分棟來分，才造成樓層數的變更。」

等語，證人蕭家福證稱：「GL線的變更與都市計劃變更無關，純粹是第三次審查委員對這個部分有意見，而把之前第一、二次的見解推翻，無關設計對與錯的問題。」

等語。

依證人胡國祥、蕭家福之陳述，GL線的變更與前揭都市計劃變更完全無涉，而是建築師對於建築法令之認知與解釋不同，並非政府法令變更。

又依系爭建案建造執照第3次變更設計申請書(10.變更說明及理由)三 本案屬山坡地：依建築技術規則設計施工編第1條第8款規定修正正面臨麥金路A區至E區之GL分區，並調整建築物用途及樓層數。

其中C區原地上18層地下1層變更為地上22層地下1層(地上增加4層)、建物高度59.92M更正為76.82M；

E區原地上16層地下1層變更為地上22層地下1層(地上增加6層)、建物高度53.58M更正為76.88M等，故系爭建案C、E層於調整增加樓層數後，致建物高度超過60公尺，依「各類場所消防安全設備設置標準」第183條規定，應設中繼幫浦，核與基隆市政府107年1月4日函載：都市計畫開闢不影響系爭建案原設計GL線之認定，系爭建案設計建築師依建築技術規則規定重新樓層認定(調整地上層及地下層樓層數)，並非GL線變更等情相符，此與基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫完全無涉，被告辯稱因配合開闢計畫道路，致GL線產生變動，屬非可歸責於被告之事由，系爭建案C、E層增設中繼層之期間，不應計入遲延日數等語，尚非可採。

依建築法第28條第3款規定「建築執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」

同法第70條規定：「建築工程『完竣』後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。」

而依基隆市建築管理自治條例第32條復規定：「本法第70條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一 消防設備。

二 避雷設備。

三 污水處理設備。

四 昇降設備。

五 防空避難設備。

六 附設停車空間之設備。」

是依上開規定內容，可知使用執照之申領，應係在建築工程主要構造、室內隔間及消防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設停車空間之設備「竣工」後。

系爭建案於103年10月22日第1次向基隆市政府掛件申請使用執照，前後4次經基隆市政府核退，第1次核退事項計有未附門牌編釘證明等30項缺失，第2次核退事項計有未填寫清楚監、承造人竣工圖報告書等11項缺失，第3次核退事項計有未填寫清楚監、承造人竣工圖報告書等11項缺失，第4次核退事項除「未附消防設備勘驗合格證明」、「未附配合開闢計劃道路勘查核可證明」之缺失外，尚有「未附公寓大廈公共基金設立專戶儲存證明」、「現況與竣工圖不符」等缺失，有基隆市政府106年6月1日基府都建貳字第1060027891號函及所附之基隆市政府103年11月18日基府都建參字第1030246545號函附表、104年9月2日基府都建參字第1040236939號函暨附表、104年10月14日基府都建參字第1040243589號函暨附表、104年11月18日基府都建參字第1040249966號函暨附表等件在卷可稽，核均屬可歸責於被告之事由，而被告係遲於105年1月24日始取得使用執照，為兩造所不爭執，而以上4次核退事項，俱屬可歸責於被告之事由，而與配合開闢計畫道路及增設中繼層項目完全無關，縱使被告甲山林公司未自行認養開闢計畫道路，在申請使用執照時，應另取得無路損證明，及依建築法令增設中繼層，此皆與政府法令變更無涉，不符合房屋買賣契約第9條第1項第3款情形，業如前述，且此無路損證明及增設中繼層，與前揭被告申請使用執照遭4次核退之期間(103年10月22日至104年10月19日)，前後1年有餘，可算是重疊之期間，取得無路損證明及增設中繼層亦不致額外增加被告過多之期間，且被告在計算系爭建案之施工日數及取得使用執照之時間，以其工程營造之專業，衡情亦應將此建築法令解釋、澄清及使用執照核退並補正期間予以計入，故被告抗辯因都市計畫變更為配合開闢計畫道路及增設中繼層造成施工延滯不應計入系爭建案工程期間之1,500個日曆天內等語，自不足採。

③被告抗辯因基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，不能計入遲延期間：系爭建案之消防救災空間，被告甲山林公司於98年3月2日以「本案規劃1500kg/㎡。

本市最重雲梯車長度及寬度依10m及4m計算」標準送審消防救災通道檢討圖說，經基隆市消防局於98年3月2日以基消預壹字第0980001479號函核准在案。

嗣基隆市消防局於102年10月18日開放空間第三次變更審查第一次會議中，要求系爭建案有關消防救災動線轉彎之截角部分，應改以雲梯車長度12公尺之規格為消防救災空間之測試標準，惟當時系爭建案之結構體業已完成，無法變更結構體，改依雲梯車長度12公尺為測試標準。

經被告陳情後，內政部營建署於104年11月5日以營署建管字第1043040518號函說明「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」並無法律授權訂定，其性質屬於行政程序法第6章所規定之行政指導，如未訂於相關法規或自治條例，對外不具強制性。

基隆市消防局始於104年12月17日以基消救壹字第1040011515號函認定系爭建案建造執照為84年取得，仍適用原建造執照申請時之法令規定，免依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」檢討，但仍應以盡量符合救災派遣及消防車輛佈署及行駛需求為考量，消防局將擇期派遣消防救災車輛實地勘測，作為救災指揮派遣車輛之參據。

以上之情節，固有基隆市消防局98年3月2日基消預壹字第0980001479號函及所附基隆市消防局核准之消防救災圖、基隆市政府102年11月4日基府都建貳字第1020184329號函及所附之102年10月18日建造執照預審小組審查會議紀錄、內政部營建署104年11月5日營署建管字第1043040518號函、基隆市消防局104年12月17日基消救壹字第1040011515號函等件在卷可稽。

惟本院於107年7月6日到現場勘驗時，詢問系爭建案之消防安全檢查，除了爭執10米、12米的消防救災空間動線之設計外，其餘消防設備之缺失，最後係於何時完全補正完畢？證人楊師融證稱：是在104年12月29日使用執照消防安全設備查驗合格等語，證人蕭家福就此證稱：消防檢查有消防安全設備及消防救災這兩個部分，所以一定要這兩個部分都合格通過，才會核發使用執照。

我不知道證人楊師融先生所講的日期，是否是就是法官所要了解關於消防安全設備檢查完全合格之日期等語，本院當庭請證人楊師融確認消防安全設備完全合格的日期？證人楊師融證稱：依被告提出的申請使用執照流程表，確實是104年12月29日沒錯等語。

本院再詢問關於系爭建案的消防空間，為何由10米變更為12米寬度？證人楊師融證稱：我們消防局拿到第三次開放空間審查第三次變更設計核定本都是12米，所以我不知道有所謂10米的事情等語，證人蕭家福就此則證稱：第一次開放空間審查的時候是10米，之後第三次審查的時候，因為消防局堅持，所以就變更為12米，但是因為當時的主體建築部分都已經完工沒有辦法變更，所以我們就只能把主體建物旁邊的花台做一些拆除，但是還是沒有辦法達到12米的要求，我們後來就作說明，本案適用舊法令，會盡量做，之後經由內政部營建署認定，依舊法規10米就可以，至於12米的規定，只是行政指導沒有拘束力。

就因為這個樣子才能夠取得使用執照消防安全設備查驗合格等語，證人楊師融就此亦證稱：根據蕭家福聯合建築師事務所102年5月24日函文，可以知道蕭建築師在第三次審查會議變更之前，就有函知消防局重新依基隆市現行最重雲梯車，長度及寬度依12米及4米計算設計，並依「消防車輛救災活動空間指導原則」規定重新檢討後再提送消防局審查；

另外，根據消防局災害搶救科104年9月8日(應係104年12月29日之誤)簽呈，是在104年12月28日辦理系爭建案救災活動空間第四次現場勘驗，勘驗之後經過層層呈核後，局長在12月31日才批示核可，而消防安全設備查驗合格是104年12月29日，所以顯然104年12月29日指的是消防安全設備的部分等語。

被告何仕俊訴訟代理人當庭質疑為何在消防局長104年12月31日核可前，就在104年12月29日核發使用執照消防安全設備查驗合格證明？證人楊師融證稱：消防安全設備的部分，是火災預防科處理的，我們部分是負責救災活動空間；

現場勘查時，有開四輛消防車，部分有通過，部分沒有通過，10米有過，12米是部分有過，消防救災空間是經局長批示核可就算結案，不會核發任何消防救災空間合格證明等語，並提出消防局災害搶救科104年12月29日簽呈影本1件為證。

由證人楊師融之陳述，可知消防檢查共分消防安全設備及消防救災空間二個部分，前者係由火災預防科負責，審查通過時會核發使用執照消防安全設備查驗合格證明，後者由災害搶救科負責，勘查通過時會呈報局長核示結案，不會另發合格證明，而使用執照消防安全設備查驗合格證明係於104年12月29日核發，消防救災空間則是104年12月28日至現場勘查後呈報局長於同年12月31日批示核准，至此始全部完全通過申請使用執照之消防檢查項目。

被告曾於104年6月1日、104年6月23日、104年7月8日、104年9月3日、104年11月19日多次向基隆市消防局申請建築物消防安全設備查驗，均因消防安全設備查驗紀錄表所載之諸多消防安全設備缺失，而遭退件，有基隆市消防局106年7月10日基消救壹字第1060004729號函及所附之基隆市消防局104年6月17日基消預壹字第1040004923號函暨基隆市消防局消防安全設備查驗紀錄表、104年7月6日基消預壹字第1040005761號函暨基隆市消防局消防安全設備查驗紀錄表、104年7月24日基消預壹字第1040006320號函暨基隆市消防局消防安全設備查驗紀錄表、104年9月17日基消預壹字第1040008396號函暨基隆市消防局消防安全設備查驗紀錄表、104年12月3日基消預壹字第1040010976號函暨基隆市消防局消防安全設備查驗紀錄表在卷可稽，此多次遭核退之消防安全設備缺失事項，完全與10米或12米之消防救災空間動線之設計爭議無涉。

而消防安全設備查驗合格證明最後係於104年12月29日經基隆市消防局檢查通過核發，消防救災空間則是104年12月28日至現場勘查後呈報局長於同月31日批示核准，至此始全部完全通過申請使用執照之消防檢查項目，亦如前述，前後僅相隔3日。

甚且，觀諸被告提出的申請使用執照流程表，被告關於開闢計畫道路部分，係於105年1月6日取得竣工核定接管，始於同月24日取得使用執照，而證人胡國祥就此證稱：105年1月6日竣工核定接管是根據104年11月24日竣工接管會勘而來，是跟開闢計畫道路有關係，如果沒有開闢計畫道路，就不會有這部分的問題等語，可知被告甲山林公司在基隆市消防局於104年12月31日核准消防救災空間之時，因尚未取得開闢計畫道路之竣工接管核定，仍無法取得使用執照，被告甲山林公司取得使用執照之最後障礙，核與基隆市消防局遲於104年12月31日始核准消防救災空間完全無涉。

系爭建案於103年10月22日第1次向基隆市政府掛件申請使用執照後，雖屢經基隆市消防局依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」進行現場勘查，以系爭建案部分轉彎路段未符合雲梯車長度12公尺救災行駛動線需求，要求改善，此僅涉及使用執照之取得時間，且被告於同期間亦有因前揭遭核退之諸多消防安全設備缺失事項，而未取得消防安全設備查驗合格證明，業如前述。

縱無基隆市消防局於系爭建案施工期間就消防救災空間部分變更行政行為之認定標準，被告亦因消防安全設備部分，有其他諸多缺失事項而多次未通過檢查，亦無從取得消防安全設備查驗合格證明，並據以申請使用執照，更遑論被告遲至105年1月6日始取得竣工核定接管，因此，被告抗辯因基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，不能計入遲延期間，亦無可採。

⒉原告得請求被告給付遲延取得使用執照之遲延利息日數及數額？⑴企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消費者保護法第2條第2款定有明文。

是以「企業經營者」得為公司、合夥或其他型態之團體組織，亦得為獨資企業或個人，非專指企業、公司而已。

本件被告何仕俊與被告甲山林公司合作銷售系爭房地，依上開說明，應屬「企業經營者」，有消費者保護法之適用，先予敘明。

⑵房屋買賣契約第9條第2項約定：「乙方(即被告甲山林公司)如逾前項期間未完工(以主管機關核發使用執照為完工日)者，每逾壹日應按已繳房屋價款萬分之二計算遲延利息予甲方。」

系爭建案應於103年7月9日前完成住宅及店舖部分之主建物及附屬建物，並取得使用執照，加計因颱風影響施工之4.5日，被告於105年1月24日取得使用執照，共遲延557.5日(562日－4.5日＝557.5日)，原告自得請求被告甲山林公司給付逾期取得使用執照之遲延利息。

⑶按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；

違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之；

定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；

定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；

中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，92年1月22日修正之消費者保護法第17條第1項、第4項、第16條前段及83年11月2日訂定之消費者保護法施行細則第15條分別定有明文。

消費者保護法第17條既為保護消費者，而授權中央主管機關公告特定行業之「預售屋買賣契約書範本」，則當事人間之定型化契約若將內政部買賣契約範本所禁止記載之相關內容約定於契約條款中，該條款自屬無效；

反之，若未將應記載之事項約定於契約條款中，或所約定內容僅符合該範本所要求完整內容之一部者，則內政部買賣契約範本記載事項之相關內容即具有補充之效力，而應列為當事人間之約款，不待消費者保護法施行細則另行規定。

又92年1月22日修正之消費者保護法第15條雖規定，定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效，然參酌消費者保護法第4條所定，企業經營者，有提供消費者「充分與正確資訊」之義務，及消費者保護法第11條之1第2項但書、同法施行細則第12條但書之立法精神，應對消費者保護法第15條作目的性限縮解釋，認其僅於「定型化契約條款」之內容，較「個別磋商條款」之約定，不利於消費者時，始有適用餘地，故如「定型化契約條款」內容，較「個別磋商條款」之約定，更有利於消費者，而消費者於該約定時所不知者，仍以「定型化契約條款」之內容，為雙方權利義務之依據。

蓋此種情形，企業經營者顯在利用消費者之不知，而藉由個別磋商之方式，獲取不當之契約權益，與誠信要求殊有違背，自不值保護。

本件被告為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定定型化約款，於房屋買賣契約第9條第2項約定每逾1日按已繳房屋價款依萬分之2計算遲延利息，與內政部買賣契約範本記載事項第12條第2款規定按已繳房地價款依萬分之5計算遲延利息部分相較，兩造間於房屋買賣契約之約定明顯不利於消費者，依前揭說明，自仍應按內政部買賣契約範本記載事項第12項第2款規定，按原告已繳房地總價款依萬分之5單利計算遲延利息。

⑷原告迄至被告105年1月24日取得系爭建案之使用執照止，已繳納系爭房地之價款2,285,000元，為兩造所不爭執，並有原告所提出付款明細表、代收款保管單等件附卷可憑，則原告得請求被告應給付系爭房屋逾期取得使用執照之遲延利息為636,944元(計算式：2,285,000元×0.0005×557.5日≒636,944元，元以下4捨5入，以下同)。

(二)原告有無遲延交屋？倘有，原告得請求被告給付之遲延利息日數及數額為何？(此涉及被告已否合法解除系爭買賣契約？)⒈被告抗辯原告未配合於工程變更單上簽認二次施工內容，有違約情形，經被告催告仍未履行，被告已於105年7月21日解除系爭買賣契約。

惟依房屋買賣契約第10條第1項約定：「1.甲方(即原告)若有要求室內隔間變更時，須於乙方(即被告甲山林公司)書面通知甲方辦理變更期限內為之，逾指定期限乙方得不受理。

……2.辦理變更時，甲方需親自於乙方所提供之工程變更單上簽認，並由甲方附詳圖配合本工程辦理之，且不得有違建管法令等之規定。

……4.工程變更或選認事項甲、乙雙方因故無法完成簽認時，則依原圖及乙方選定之建材施工。」

亦即，即使原告未依被告通知期限內於工程變更單上簽認辦理室內工程變更手續，被告得不受理，並依原圖及選定之建材施工，原告並無依被告要求於工程變更單上簽認之契約義務，且原告未依被告通知期限內於工程變更單上簽認辦理室內工程變更手續，被告得不受理，並依原圖及選定之建材施工，更不致影響被告之交屋時程，難認原告違反系爭買賣契約，被告所辯，委無足採。

⒉況依房屋買賣契約第21條第1項約定：「1.倘甲方(即原告)反悔不買、或有其他違約情事者，乙方(即被告甲山林公司)得訂十五日(含)以上催告期限，甲方於期限內仍未履行或更正者，乙方得逕行解除本約……。」

土地買賣契約第9條第1項約定：「1.倘甲方(即原告)反悔不買、或有其他違約情事者，乙方(即被告何仕俊)得訂十五日(含)以上催告期限，甲方於期限內仍未履行或更正者，乙方得逕行解除本約，解約時乙方得沒收依房屋總價百分之二十計算之金額。

但得沒收之金額超過甲方已繳價款者，則以已繳價款為限。」

均約定原告依系爭買賣契約應履行或更正之事項，須經被告定期催告，原告逾期不履行或更正時，被告方可依約解除系爭買賣契約，惟被告僅係定期催告原告與被告簽署價金折讓並不再請求損害之協議書，及儘速完成協力事項或相關履行事項，並未定期催告原告於工程變更單上簽認，縱認原告有依被告要求於工程變更單上簽認之契約義務，因被告未履行定期催告之解除契約之前置程序，被告即不得以原告未於期限內辦理室內工程變更手續為由，依房屋買賣契約第21條第1項、土地買賣契約第9條第1項之約定解除契約，被告解除系爭買賣契約，於法不合，自不生合法解除之效力，系爭買賣契約仍有效存在。

⒊房屋買賣契約第15條約定：「(二)乙方若逾使用執照核發後陸個月無法交屋時，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之二計算遲延利息予甲方。」

與內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目規定「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

之內容不符。

惟揆諸前揭⒉⑶之說明，房屋買賣契約第15條第2項就遲延利息計算之約定應屬無效，內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目關於遲延利息按所繳房地價款依萬分之5計算，仍構成房屋買賣契約之內容。

⒋又房屋買賣契約與內政部買賣契約範本記載事項對於遲延利息係按所繳房屋價款或所繳房地價款，依萬分之5計算，亦有所不同，惟觀諸土地買賣契約第7條第2項約定「(二)本約地上建物起造人若逾使用執照核發後陸個月無法交屋時，每逾一日應按已繳土地價款萬分之二計算遲延利息予甲方。」

且房屋買賣契約與土地買賣契約具有不可分性，不論預售建案之房屋預定買賣契約與土地預定買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質，可知系爭買賣契約(含房屋買賣契約與土地買賣契約)就賣方違約時之違約金約定與內政部買賣契約範本記載事項規定相同，於賣方違約情形，應將房屋買賣契約及土地買賣契約合併以「所繳房屋價款」及「所繳土地價款」計算，系爭買賣契約就此部分之約定核與內政部買賣契約範本記載事項並無相悖，如此始能避免被告意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任，將被告本為一體之給付巧立名目任意拆裂。

因此，仍應按內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目規定，以原告已繳「房地價款」之萬分之5計算每日遲延利息。

⒌又「通知進行交屋」與「交屋」係屬兩事，通知進行交屋，乃以賣方領得使用執照為前提條件，始得通知進行交屋，並進行驗收；

交屋則係驗收後，雙方各自履行瑕疵修繕及給付應付價金後，交付、受領買賣標的物行為，故內政部買賣契約範本記載事項第15條第1款第4目所指「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋」，係指被告未於領得使用執照6個月內通知原告進行交屋驗收手續，應按日給付依已繳房地價款萬分之5計算之遲延利息，並非指已通知交屋後，因故而未交屋，被告有依上開規定按日給付遲延利息之義務，則逾期通知交屋之遲延利息，係自逾期日起算至「通知交屋日」為止，而非實際點交房屋之日止。

⒍被告於105年1月24日取得系爭建案使用執照，應於6個月內即105年7月24日前通知原告交屋，原告於105年7月24日前已繳納系爭房地之價款5,410,000元，為兩造所不爭執，並有原告所提出之付款明細表、代收款保管單等件附卷可憑，被告迄未提出通知原告進行交屋之證據，則原告請求被告應自105年7月25日起至通知交屋之日止，按日給付遲延通知交屋之遲延利息2,705元(計算式：5,410,000元×0.0005＝2,705元)，為有理由，應予准許；

原告請求至實際交付房屋之日止之遲延利息，即屬無據。

(三)原告對於前揭遲延利息，是否可以再請求遲延利息？前揭遲延利息有無過高得以酌減之情事？⒈按遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判(最高法院43年台上字第576號判例參照)。

房屋買賣契約第9條第2項約定被告甲山林公司如逾前項期間未完工(以主管機關核發使用執照日為完工日)者，每逾壹日應按已繳房屋價款萬分之2計算遲延利息予原告。

則兩造於房屋買賣契約第9條第2項約定逾期未取得使用執照應給付遲延利息之真意，應係被告就逾期未取得使用執照而給付遲延一事，應給付違約金之意。

故被告因給付遲延，而依房屋買賣契約第9條第2項應給付之遲延利息，雖名目為遲延利息，但在性質上實屬違約金。

則原告請求被告對於給付遲延之違約金，加計法定利率之遲延利息，並未違反民法第207條第1項前段「利息不得滾入原本再生利息」之規定，於法自應准許。

同理，房屋買賣契約第15條第2項關於通知交屋之遲延利息之約定，亦屬違約金性質，亦未違反民法第207條第1項前段「利息不得滾入原本再生利息」之規定，於法亦應准許。

⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。

惟基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。

本件遲延利息屬違約金性質一節，已如前述，且內政部買賣契約範本記載事項第12條第2款、第15條第1款第4目規定，既為主管機關依消費者保護法之授權所制訂之規範，主管機關經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專業判斷為此規範，企業經營者及消費者均應受其拘束，且屬主管機關所定之最低下限，不宜任意酌減，且被告遲延取得使用執照及交付系爭房屋已近2年，違約情節非輕，且被告亦未舉證證明系爭建案嚴重遲延有何不可歸責於己，而得減輕責任，及賠償金額有何過高之情事，則被告請求酌減違約金之抗辯，自無可採。

至於土地買賣契約第9條第2項約定，在被告違約或無故拒絕出售系爭土地，原告得逕解除系爭買賣契約之情形下，被告除退還原告已繳之價金外，並應賠償價款總價百分之20計算之違約金予原告，但前開應賠償之違約金數額超過已繳價款者，則以已繳價款為限；

而本件原告一面請求被告履行契約，一面請求被告給付毫無任何期限限制及總額限制之遲延取得使用執照及遲延通知原告交屋並按已繳房地價款依萬分之5計算之相當於違約金之遲延利息，而未如同解除系爭買賣契約時一般，有前揭以價款總價百分之20計算違約金，並以已繳價款為限之上限約定，對於被告是否不合理，且顯然過高一節。

本院認為系爭買賣契約既未合法解除，被告本應依約儘速履行契約義務，而不得無故推拖延滯，倘就被告遲延取得使用執照及遲延通知原告交屋之相當於違約金之遲延利息，依某一比例酌減而定有給付一定總額之上限，被告勢將心存懈怠，甚且對於已逾給付一定總額上限後之遲延日數，更是有恃無恐，則履行之日勢將難以預期，如此無異將不履行契約之不利益，歸由消費者即原告分擔，不僅對原告難謂公平，更有礙契約履行之交易安全及私法秩序之維護，故就此一相當違約金之遲延利息之數額部分，尚無酌定以一定總額為上限之必要性與合理性，附此敘明。

(四)被告2人應否負連帶債務責任？按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」

民法第272條定有明文，簡言之，連帶債務之成立，以法律規定或債務人有明示約定者為限。

觀諸房屋買賣契約第29條第4項、土地買賣契約第18條第3項分別約定「甲方對於與本約土地所有權人簽立之『土地預定買賣契約書』之約定，雙方同意與本約有密不可分之並存關係，故甲乙雙方應對前述之土地預定買賣契約書及其附件必須履行之義務『負連帶責任』，任何一契約解除時，其他契約亦失其效力。」

「甲方與本約投資興建之建設公司(起造人)簽立之『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意該房屋預定買賣契約書與本約有密不可分之並存關係，故甲乙雙方應對前述之房屋預定買賣契約書及其附件必須履行之義務『負連帶責任』，任何一契約解除時，其他另一契約亦同其效力。

」已明示被告2人對於系爭買賣契約應履行之義務，負連帶責任，契約既明定被告2人對於系爭買賣契約應履行之義務負連帶責任，當然被告2人對於未履行或遲延履行應履行之義務所生之違約之契約責任，應同負連帶責任，否則僅於履行義務部分，負連帶責任，而不及於未履行義務之契約責任部分，如此豈非具文，亦有違當事人之真意，此與其他與本件相類似案例之土地買賣契約、房屋買賣契約，僅約定「土地預定買賣合約書與房屋預定買賣合約書具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。

任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」

而未明示約定土地出賣人與房屋出賣人就土地買賣契約、房屋買賣契約所應履行之義務，負連帶責任，而應視為不真正連帶債務者，有所不同。

因此，被告2人就房屋買賣契約、土地買賣契約之履行所生債務(含違約所生之債務)均屬明示之連帶債務，自應負連帶責任。

(五)系爭買賣契約既未經合法解除，原告得否無條件請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有，並交付系爭房屋(含編號地下五層第490號停車位)？(此部分涉及被告得否行使同時履行抗辯權？)⒈原告復以系爭買賣契約既仍有效存在，乃本於系爭買賣契約，請求被告應連帶將系爭房地所有權移轉登記為原告所有，並將系爭房屋(含編號地下五層第490號停車位)交付原告。

被告則抗辯原告並未依系爭買賣契約之約定繳清買賣價金，被告自得行使同時履行抗辯權，在原告依系爭買賣契約之約定繳清買賣價金之前，被告自得拒絕將系爭房地所有權移轉登記為原告所有，並將系爭房屋(含編號地下五層第490號停車位)交付原告。

⒉按民法第348條第1項固規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」

惟民法第367條亦規定「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」

次按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」

民法第264條第1項前段亦有明文。

又被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回；

又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決(最高法院29年上字第895號、72年度台上字第1309號裁判要旨參照)。

⒊兩造訂立之系爭買賣契約尚未經被告合法解除而仍合法存在，業如前述。

原告與被告依民法第348條、第367條之規定，互負給付價金、交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，且此二義務，處於對待給付之關係。

被告抗辯原告尚未繳清買賣價金，此為原告所不否認，則在原告繳清買賣價金之餘款299萬元前，被告既提出原告應為對待給付之抗辯，本院即應於命被告將系爭房地所有權移轉登記為原告所有，並將系爭房地(含編號地下五層第490號停車位)交付原告之同時，為原告應為給付買賣價金餘款299萬元之對待給付判決。

⒋雖原告就此主張原告已依房屋買賣契約第11條「房屋產權登記及期限」第3項第1款、第2款、土地買賣契約第5條第3項第1款、第2款，及系爭買賣契約附件之「貸款協議書」第3條之約定，繳清前揭房屋買賣契約、土地買賣契約所約定，除交屋款以外之所有自備款，並已預繳為辦理所有權移轉登記所需之各項稅、規費，且已完成對保手續，又因原告不辦理金融機構貸款，是於原告依約繳交與銀行貸款金額或差額之半數款項，並開立與另半數未繳金額同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予被告，原告既已完全履行系爭買賣契約所約定之辦理所有權移轉登記前之前揭契約義務，復依內政部買賣契約範本記載事項第14條之規定，土地及房屋產權之移轉，應於使用執照核發後4個月內備妥文件，申辦有關稅費及所有權移轉登記，原告既已依約完全履行系爭買賣契約所約定之辦理所有權移轉登記前之前揭契約義務，被告即負有先移轉系爭房地及交付系爭房地(含編號地下五層第490號停車位)之契約義務。

是以，被告既應先為履行將系爭房地所有權移轉登記予原告之契約義務，自不得對原告為同時履行之抗辯等情，並提出被告甲山林公司105年5月20日安樂路郵局第433號存證信函、被告甲山林公司開立之發票及本票收執書等件為證。

惟觀諸房屋買賣契約第11條「房屋產權登記及期限」固約定：「……(三)甲方(即原告)於乙方(即被告甲山林公司)申辦房屋產權移轉手續前應履行下列義務：1.繳清本契約所定交屋款以外之自備款……。

2.交付辦理產權登記及貸款相關文件，預繳各項稅、規費，完成對保手續……。

不辦理金融機構貸款……依貸款協議書所協議方式履行」；

土地買賣契約第5條「土地產權登記及期限」亦為相同之約定；

系爭買賣契約附件之「貸款協議書」第3條亦明載「甲方不辦理金融機構貸款、減少貸款、解除委託乙方辦理貸款之處理方式」：「……(二)甲方應於接獲乙方通知辦理產權移轉用印時繳交與銀行貸款金額或差額之半數款項，並開立與另半數未繳交金額同額且禁止背書轉讓免除作為拒絕證書之擔保本票予乙方，於本房屋契稅單核發同時繳交另半數未繳金額予乙方。」

等語。

然緊接房屋買賣契約第11條「房屋產權登記及期限」第3項第2款之後，第3款約定「前款費用如以票據支付，應於申辦移轉手續以前全部兌現。」

土地買賣契約第5條「房屋產權登記及期限」第3項第2款之後，第3款約定「前二款費用之支付票據，應於申辦移轉手續以前全部兌現。」

簡言之，原告雖已完成房屋買賣契約第11條「房屋產權登記及期限」第3項第1款、第2款、土地買賣契約第5條第3項第1款、第2款，及系爭買賣契約附件之「貸款協議書」第3條之辦理所有權移轉登記前之前揭契約義務，然依同條項第3款之約定，原告簽發之本票，應在被告申辦系爭房地所有權移轉登記以前，全部兌現，亦即價金尾款之實際給付義務與系爭房地所有權移轉登記之義務，此二義務，係屬對待給付之關係，且應同時履行，而非原告僅完成辦理所有權移轉登記前之前揭契約義務，被告即負有先為申辦系爭房地移轉登記及交付系爭房地(含編號地下五層第490號停車位)之給付義務；

至於內政部買賣契約範本記載事項第14條雖規定有土地及房屋產權移轉之期限，然同時亦規定遲延辦理移轉登記之遲延利息(即違約金)，此無非在避免不動產之出賣者任意推拖延宕，損及消費者之利益所設，而非以此規定不動產之出賣者在使用執照核發後4個月內有先行申辦不動產移轉登記之給付義務。

原告據此以被告有先為申辦不動產移轉登記之給付義務，而主張被告不得為同時履行之抗辯，即非有據，不足採信，附此敘明。

⒌又原告雖主張被告應連帶將系爭房地移轉登記為原告所有，並交付系爭房屋、停車位，然被告2人分別為房屋、土地之所有權人，僅能將其所有之房屋、土地移轉登記予原告所有，而不若金錢給付，可代為履行或有連帶履行之可能，且公寓大廈管理條例第4條第2項規定「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」

無從將房屋或土地加以切割，而擇一或先後交付房屋或基地，或辦理所有權移轉登記，僅能同時辦理所有權移轉登記及一併交付系爭房屋、停車位，因此，原告請求被告應同時將系爭房地移轉登記為原告所有，並交付系爭房屋、停車位與原告，為有理由，逾此範圍之連帶部分，即無理由。

五、綜上所述，系爭房地之系爭買賣契約既未經被告合法解除，仍屬有效存在，從而，原告本於系爭買賣契約之約定，請求被告應連帶給付原告636,944元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另被告自105年7月25日起至通知原告進行系爭房屋交屋之日止，按日連帶給付原告2,075元；

暨請求被告應於原告給付299萬元之同時，同時將系爭房地所有權移轉登記予原告所有，並將系爭房屋連同地下5層編號第490號停車位一併交付與原告，為有理由，應予准許。

逾此範圍之部分，即無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告請求金錢給付及交付系爭房屋、地下5層編號第490號停車位之勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告之；

至原告其餘請求金錢給付之敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附據，應予駁回。

另原告請求移轉系爭房地所有權部分，按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件判決命被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，係屬命被告為一定意思表示之判決，揆諸前揭說明，於本件判決確定時，始視為被告已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，顯與前開法條規定不合。

且持有判令應辦理所有權移轉登記之確定判決者，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第27條之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要(最高法院49年台上字第1225號判例參照)；

而得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，依前揭說明，本件既無開始強制執行之必要，按其性質即不適於假執行，自不得為假執行之宣告，是原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，應予駁回。

七、訴訟費用84,771元〈含第一審裁判費84,160元、證人旅費611元(含蕭家福632元、楊師融530元、胡國祥672元，共計1,834元，惟因證人楊師融、蕭家福、胡國祥同為本件訴訟及本院106年度消字第1號、105年度訴字第444號案件之證人，故證人旅費應由上開案件共同分擔)〉，其中84,468元由被告連帶負擔，餘由原告負擔。

八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生任何影響，無庸再逐一予以論列。

被告雖聲請由專業機構鑑定系爭建案建造執照因被告配合開闢計畫道路所新增或變動之工程項目為何？增加之施工日數為何？惟本院依卷內證據資料就系爭建案有無不可歸責於被告之事由而影響施工之情形，已明確認定如前，即無鑑定之必要，併予敘明。

九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 洪幸如