臺灣基隆地方法院民事-KLDV,106,勞訴,11,20170526,1

臺灣基隆地方法院民事判決
106年度勞訴字第11號
原 告 潘照讓
訴訟代理人 林富貴律師
被 告 新華航業股份有限公司
法定代理人 馮能砥
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年5 月 3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬伍仟貳佰伍拾陸元由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。

查原告於起訴時，原係依勞動基準法之規定，請求被告給付資遣費、預告工資及特別休假獎金，訴之聲明第一項為「被告應給付原告新臺幣（下同）1,303,166 元」，嗣於民國106 年3 月27日提出訴之變更狀，將訴訟標的變更為船員法第39條、第22條第4項、第37條規定，聲明改為「被告應給付原告 1,431,733元」，核其變更前後，均在請求給付資遣費、預告工資及特別休假獎金，請求之基礎事實尚屬同一，就金額變動應屬擴張應受判決事項之聲明，且被告於收受前述訴之變更狀後，已提出答辯狀，對訴之變更並無異議，已為本案之言詞辯論，依上開規定，上述變更及擴張於法應予准許。

是以，原依勞動基準法之規定為訴訟標的之訴已視為撤回，本院應逕就變更後之船員法之訴訟標的為審酌。

二、原告起訴主張：㈠原告於92年2 月1 日起受僱於被告之基隆分公司，該公司雖為分公司，但該分公司經向經濟部商業司為分公司登記，且其分公司經理人姓名與總公司代表人姓名相同，則分公司所為勞動契約效力及於總公司。

依民事訴訟法第12條規定，因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。

本件兩造間因勞動契約發生資遣費、預告工資及特別休假獎金之爭執，該勞動契約履行地在鈞院轄區，爰以鈞院為管轄法院提起本訴。

㈡原告為船員，於91年12月31日經簽證後取得受僱為被告船員之資格，被告於92年2 月1 日起聘用原告為勞工，並於 105年9 月20日與原告結清薪資，故原告於被告僱傭期間為92年2 月1 日起至105 年9 月20日止，總計僱傭期間為13年8 個月。

原告係船員，並擔任臺馬輪、臺馬之星事務長，依船員法第51條第2項規定，年滿65歲之船員，合於船員體格檢查標準，得受僱之。

原告係40年4 月8 日出生，於105 年4 月8 日滿65歲，被告未強迫原告退休，繼續僱用原告在該船擔任船員兼事務長工作，原告於105 年6 月27日辦理船員體格健康檢查合格，兩造沿用舊有僱傭契約並成立新的僱傭關係。

被告於105 年9 月20日無預警而對原告終止勞動契約，自應依船員法之規定給付資遣費及預告工資。

原告與被告結清舊制年資時，被告雖有給付新舊制勞工個人專戶之勞工退休準備金，但未給付13年8 個月之資遣費。

依船員法第39條規定，被告依第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應發給資遣費。

原告受僱於被告共計13年8 個月，每月平均工資為72,800元，故被告應給付資遣費 994,933元（13×72800＋8/12×72800＝994933）。

被告無預警要求原告終止勞動契約，並未給予預告期間，依船員法第22條第4項規定，被告未依第2項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之薪資，故被告應給付1 個月工資即72,800元。

又兩造間對於究竟原告係自動離職或被告強迫原告退休意思表示不一致，依民法第153條規定，105 年 8月22日請求離職並未發生效力，被告亦未強迫原告退休，則兩造係繼續沿用原僱傭契約，成立新僱傭關係，雙方之權利義務比照原告退休前權利義務，被告欲終止僱傭契約，必須給付原告資遣費及預告工資。

㈢又原告於受僱期間，被告從未給付特別休假獎金。

依船員法第37條之規定，船員在船上服務滿1 年，雇用人應給予有給年休30天。

雇用人經徵得船員同意使船員於有給年休日工作者，應加發1 日薪津。

有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津。

依勞動基準法施行細則第24條第2項規定，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定。

原告於受雇期間，從未與被告協商特別休假日，被告亦未告知原告可請求特別休假。

依76年4 月21日內政部台（76）內勞字第488485號函：「惟如確無法協商排定時，得以勞工當年度應修特別休假日數之半數，由雇主依事業經營需要予以排定，其餘由勞工自行排定。

此排定原則並應明訂於工作規則中，報准後公開揭示。」

故被告須與原告協商特別休假日，被告既從未告知原告可請特別休假，則被告殊無可能與原告協商排定特別休假日，被告之員工作業規範中亦未規定員工可請特別休假。

原告對被告所提101 年至 105年度臺馬輪或臺馬之星開航天數表之形式真正不爭執，但前述二船於未開航期間，停泊於港口內，原告仍需正常上下班，並非於開航時原告始要上班，亦即天候或船舶狀態不適合出港時，船員及事務長亦須上班。

故原告請求被告給付最近5 年內之特別休假獎金364,000元（每年1 個月，計5 年，72800×5＝364000）。

㈣綜上所陳，原告因具有船員身分，應適用船員法（船員法係勞動基準法之特別規定），爰依船員法第39條規定請求被告給付資遣費994,933元，依船員法第22條第4項規定給付被告給付預告工資72,800元，依船員法第37條規定請求被告給付特別休假獎金364,000元；

合計被告應給付原告1,431,733元（994933＋72800＋364000＝0000000）。

㈤並聲明：1.被告應給付原告1,431,733元。

2.訴訟費用由被告負擔。

3.原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告答辯略以：㈠被告不爭執事項：1.原告於92年2 月1 日起受僱被告，擔任被告向連江縣政府承攬臺灣、馬祖間客貨運輸業務之「臺馬輪」、「臺馬之星」之事務長。

2.原告於105 年8 月22日提出員工離職報告表，載明：⑴屆齡申請離職。

⑵請依相關法規及辦理94年前之勞保退休金。

⑶資遣離職金。

案經船長李啟煌、工程師蕭森義簽核後，董事長在前述離職原因「3.資遣離職金」後打「？」，批示「可」，准原告於105 年9 月20日退休離職。

3.被告與原告於105 年9 月18日簽訂結清舊制年資協議書，被告應給付原告合計5個基數（平均工資）計364,000元之退休金（結清年資）【第二條：平均工資：…之前6 個月內平均工資（如附薪資表），計「364,000」元整，「364,000」係誤載，應更正為「72,800」元；

第三條：應給付基數及金額：…甲方應給付乙方合計「6」個月平均工資，「6」係誤載，應更正為「5」個月平均工資】。

4.被告申請自勞工退休準備金專戶支付原告退休金 364,000元，案經基隆市政府105 年12月7 日本府社關參字第1050255167號函准予備查，移請臺灣銀行信託部撥付。

5.臺灣銀行依基隆市政府審核簽付舊制勞工退休基金 364,000元支票（票載發票日：105 年12月15日、受款人：潘照讓、面額：364,000元、發票人：臺灣銀行武昌分行）， 被告將上開支票併同特別獎金210,000元交原告簽收具領。

6.被告經營管理之臺馬輪（104 年8 月12日「臺馬輪」停航，更換為「臺馬之星」續航），101 年1 月1 日至105 年9 月20日止（統計至原告於105 年9 月20日退休離職日），每年開航天數依序為229日、210日、234日、213日、116日。

7.原告起訴狀所附證物資料，被告不爭執形式真正。

㈡按「勞工有下列情形之一，得自請退休：三、工作10年以上年滿60歲者。」

勞動基準法第53條第3款定有明文。

原告係40年4 月8 日生，於105 年8 月20日提出員工離職報告表，表明預定於105 年9 月20日離職。

原告於92年2 月1 日起受僱，迄105 年9 月20日離職，工作期間已達10年以上，被告依上開規定准予退休，適法有據。

原告受僱被告擔任船員兼事務長，按「船員有下列情形之一者，雇用人得強迫退休：二、年滿65歲。

年滿65歲船員，合於船員體格檢查標準，得受僱之。」

船員法第51條定有明文。

原告於105 年8 月22日提出員工離職報告表時，已年滿65歲，被告董事長在「離職原因」欄之「3.資遣離職金」項下打「？」外，批示「可」，同意原告之申請屆齡（年滿65歲）退休。

原告於105 年 4月8 日甫年滿65歲時，被告雖未依上開船員法規定強迫退休，惟除該繼續工作期間，薪資照給、年資照算外，並不等同放棄對原告得強迫退休之權利。

兩造之間從未成立任何新的勞動契約，被告就上述勞動契約已給付退休金，並無再給付原告資遣費及預告工資之義務。

原告於94年7 月1 日起適用勞工退休金條例，則94年7 月1 日以後工作期間計11年2 月19日之退休金給付部分，應依上開條例規定辦理，而於92年2 月1 日至94年6 月30日計2 年5 個月之退休金（每年2 個基數，未滿半年者以半年計，共5 個基數），以月平均工資72,800元計算，應給付 364,000元退休金。

被告申請由勞工退休準備金專戶支付，案經基隆市政府備查，移請臺灣銀行信託部審核撥付，被告於105 年12月15日取得退休金支票，於同年12月22日交由原告簽收，是被告已給付原告適用舊制期間（92年2 月1 日至94年6 月30日）之退休金 364,000元。

因原告在被告處工作十餘年，被告董事長特別批准給原告21萬元特別獎金。

被告已就原告受僱工作期間之退休金全部給付，原告起訴請求被告給付資遣費及預告期間之工資，依法無據，顯無理由。

被告否認無預警方式終止與原告之勞動契約，有原告自行書寫之員工離職報告表為證。

至於原告稱被告要原告請假一事，實際情形應是原告當時有點不適任，被告考慮要對原告做人事調整，調整原告的職務，原告本來是事務長，是主管，調整後可能會變成副主管，原告得知後無法接受，故提出離職申請。

㈢關於原告請求給付特別休假獎金部分：1.查被告受託經營管理臺馬輪、臺馬之星輪，白天從基隆航往馬祖，夜晚自馬祖返航基隆，載送往返基隆、馬祖間之旅客及貨物乃短程航運經營，船舶因海象不佳或年度大修，均須停航，101 年1 月1 日至105 年9 月20日止之每年停航日數，依序為136日、145日、131日、152日、151日。

上開停航日，除依「員工作業規範」第壹、16之「陸上颱風警報發佈全員必須在船待命，當船長下達召回命令，船員必須依命令時間內回船待命。」

及17之「船舶靠泊碼頭時，依航港局規定留守及值班人員不得擅離工作崗位，若有重要事件需調班時，必須獲得各部門負責人批准。」

規定，船員須在船輪值或待命（原告擔任事務長，不必參加輪值）外，其餘時間均不必上班工作。

前述各該年度停航不上班日數，各扣除勞動基準法第36條、第37條之每週休1 日、每年7 日國定假日後，實際上船員不上船之休假日數，依序為：74日(136-52-7=74)、86日(145-52-7=86)、72日(131-52-7=72)、93日(152-52-7=100)、105日(151-39-7=105)，遠超出船員法第37條所定船員在船上服務1 年應有「有給年休30日」，原告不上船日數比1 年應休之有給年休30日多，被告給付原告月薪依然為72,800元，不用扣薪，是以不論原告有無上船上班，被告天天均有給付薪資予原告，從無少計或短付。

如是，原告依船員法第37條規定得請求者，應以被告徵得原告同意在兩造協商排定之有給年休日工作之加發1 日薪津，而非特別休假獎金。

2.船員法第37條規定之有給年休與勞動基準法規定之特別休假，目的均為確保船員或勞工有休息、娛樂及發揮潛力之機會，因此，船員在同一雇主繼續工作滿1 年，當然發生可請求有給年休權利，此與勞動基準法規定相同，是關於勞動基準法相關之法令或函釋，均可類推適用。

茲分述如下：⑴船員有給年休權利之行使即「日期之指定」，參勞動基準法施行細則第24條第2款規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響船舶航行營運之正常作業。

又倘勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄，司法院83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號函之研究意見足資參照。

船員在有給年休日工作者，雇用人應加發1 日工資，其前提須以該年休日工作係出於雇用人之需求，要求船員加班為要件。

若船員並未表示欲休有給年休，雇用人自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時，仍有未休畢之有給年休，亦無從遽認係屬雇用人徵得船員同意於有給年休日工作。

船員應休有給年休於年度終結或契約終止時，如有未休完日數，如係可歸責於雇用人之原因，雇用人應發給未休完日數之工資。

至於有給年休未休完之日數，如係船員個人之原因而自行未休時，則雇用人可不發給未休日數之工資，此有行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第(0)00000號函釋意旨可資參照。

是依上開研究意見及函釋意旨，原告請求被告應給付有給年休之薪津，原告應先就兩造間曾有協商排定有給年休日，而因被告請原告在排定之有給年休日工作，致原告不能休假之積極事實負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。

⑵原告從未向被告提出有給年休之申請，而原告於105 年8 月22日提出申請屆齡離職請獲准，105 年9 月20日退休，已如前述；

縱原告所述為實，亦不足證原告曾於101 年起至退休前有向被告請求有給年休未獲允准等可歸責被告事由。

按前揭最高法院判決意旨，特別休假（有給年休）係為勞工（船員）就休假日期指定之權利，如勞工（船員）未請求行使其特休權利，即難謂有何可歸責於雇主之責任。

本件原告請求被告給付其於退休前5 年未休之有給年休薪津，惟未能舉證證明有可歸責被告之原因，致其未能休完該年度之有給年休之事實，依前揭說明，自不得再向被告請求給付未休完有給年休日數之薪津。

是原告依船員法第37條規定請求被告給付特別休假獎金（原係請求260,616元，變更為364,000元），顯無理由，應予駁回。

㈣並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。

四、本院得心證之理由：㈠原告主張其為船員，於91年12月31日取得受僱為被告船員之資格，被告於92年2 月1 日起聘用原告為勞工，擔任「臺馬輪」及「臺馬之星」之事務長，兩造於105 年9 月18日簽立結清舊制年資協議書，並於105 年9 月20日結清薪資，原告受被告僱傭期間為自92年2 月1 日起至105 年9 月20日止等情，業據原告提出已繳納勞工個人專戶明細資料、船員資格證、結清舊制年資協議書、105 年4 月至同年8 月之薪資表為證（本院卷第7 、10至14頁），被告對此不爭執，此部分堪信為真實。

又被告陳稱原告曾於105 年8 月22日提出員工離職報告表，且原告於離職前5 個月平均工資應為72,800元（結清舊制年資協議書有誤載），被告申請自勞工退休準備金專戶支付原告退休金 364,000元，經基隆市政府105 年12月7 日本府社關參字第1050255167號函准予備查，移請臺灣銀行信託部撥付，臺灣銀行依基隆市政府審核簽付舊制勞工退休基金 364,000元支票（票載發票日：105 年12月15日、受款人：潘照讓、面額： 364,000元、發票人：臺灣銀行武昌分行），被告將上開支票併同21萬元交原告簽收具領等情，亦據被告提出員工離職報告表、基隆市政府105 年12月 7日本府社關參字第1050255167號函、勞工退休金給付通知書、原告於105 年12月22日簽收上述支票及21萬元之收據為證（本院卷第25至29頁），且為原告所不爭執，此部分亦足信為真實。

又原告係40年4 月8 日出生，於105 年4 月8 日已滿65歲，此為兩造所是認，亦足作為本件判決之認定基礎。

查原告於起訴時自述其受被告僱傭期間係至105 年9 月20日止，上述由原告簽名之收據亦記載「本人於105 年9 月20日自新華公司臺馬之星輪申請退休，獲公司同意，並撥發舊制退休金364,000及特別獎金210,000，已無其他應付款項」，二者互核相符；

原告嗣後卻改稱其係請假三個月，上開21萬元係105 年9 月20日起至同年12月20日止請假三個月之工資云云，與其原自述內容及上述收據內容不合，亦未舉證以實其說，則其嗣後改稱之內容自無從採信為真實。

㈡按船舶業者及其受雇人，因船舶航行於海上，無論就船員或航運業者而言，風險通常較一般行業為大，船員執業之情形復異於一般勞工，故而立法者特於民法及勞動基準法等一般法令之外，另立海商法及船員法，以兼顧勞雇雙方之利益及航業之發展，保障船員之權益，同時限制船舶所有人及雇用人之責任範圍，因此，無論係修正前海商法關於船員之規定或現行之船員法，均屬民法、勞動基準法等相關法律之特別法，應優先於民法、勞動基準法等相關規定而為適用。

按「船員有下列情形之一者，得申請退休：一、在船服務年資10年以上，年滿55歲。

二、在船服務年資20年以上。

船員有下列情形之一者，雇用人得強迫退休：一、年滿65歲。

二、受監護、輔助宣告。

三、身體殘廢不堪勝任。

年滿65歲船員，合於船員體格檢查標準，得受僱之。」

船員法第51條第1 、2 、3 項分別定有明文。

而勞動基準法第53條、第54條另規定：「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。

二、工作25年以上者。

三、工作10年以上年滿60歲者。」

「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、年滿65歲者。

二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。

前項第一款所規定之年齡，對於擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作者，得由事業單位報請中央主管機關予以調整。

但不得少於55歲。」

是以，船員法第51條第1 、2 、3 項應係勞動基準法第53條、第54條之特別規定，原告係受被告僱用之船員，自應優先適用船員法之相關規定。

又船員法第51條規定申請退休及強迫退休之要件，另於第20條、第22條規定雇用人得終止僱傭契約之原因及預告期間，並於第22條第4項規定雇用人未定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之薪資，另於第39條規定雇用人依第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應發給資遣費。

可見於僱傭契約終止後，限於雇用人係依第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，船員方得請求發給資遣費，且限於雇用人係依第22條第1項所定事由終止僱傭契約，又未依第22條第2項所定期間預告者，船員方得請求發給預告期間之薪資。

倘若船員係依第51條第1項規定自請退休或由雇用人依第51條第2項規定強制退休，則應係衍生須對船員給與退休金之問題，無從認為船員除可一方面領取退休金，一方面尚得要求雇用人給付資遣費或預告期間工資。

何況，預告期間工資之性質，原具有對勞工因雇主突然終止契約無法即時覓得工作之補償性質，倘船員已年滿65歲，符合雇用人得強迫退休之要件者，客觀上已無從期待能另行即時覓得工作，自無於遭受強迫退休時另要求給付預告期間工資之餘地（若係自行申請退休，非由雇用人強迫退休者，既非雇用人為終止行為，更無從要求給付預告期間工資）。

而資遣費係依年資計算（參船員法第39條所列各款），退休金之給付亦牽涉年資計算，二者均寓有照顧船員失去工作後生活之用意，倘船員遭強迫退休時竟可同時要求給付退休金及資遣費，則年資顯係重覆評價計算而不合理，足認於遭受強迫退休時應無另求給付資遣費之餘地（若係自行申請退休，非由雇用人強迫退休者，既非雇用人為終止行為，更無從要求給付資遣費）。

㈢原告自承係於105 年8 月22日填寫員工離職報告表交與被告，員工離職報告表中自姓名欄至離職原因欄均係由原告自行填寫，離職原因第3 點後方問號係由被告董事長所寫等情，此為被告所是認。

細閱員工離職報告表，右上角記載「 105年8 月22日」，原告記載姓名「潘照讓」、部門「事務部」、職稱「事務長」、到職日期「91.12.31」、離職日期「105.9.20」、離職原因「1.屆齡申請離職、2.請依相關法規及辦理94年前之勞保退休金、3.資遣離職金」（引號中文字均由原告書寫），前揭文義顯係在表明「因屆齡申請退休」且「退休日期預定為105 年9 月20日」之意思，此由離職原因欄提及「屆齡」、「退休金」字眼足以查知。

原告係40年 4月8 日出生，於105 年8 月22日時，早已年滿55歲，且在船服務年資達10年以上，依船員法第51條第1項第1款規定，得申請退休，且依船員法第51條第2項規定，被告甚至得以「原告年滿65歲」為由強迫原告退休；

原告既自行填寫上述員工離職報告表，堪認原告係在向被告表示因符合上開退休條件而申請退休之意思，此與原告在105 年12月22日簽名收受退休金支票及21萬元時收據上所載「…申請退休，獲公司同意…」之內容亦相符。

準此，被告陳稱因董事長認為原告既已符合退休條件，就依退休相關規定辦理給付退休金，且因無再給付資遣費問題，故在原告所寫「3.資遣離職金」後方打問號，又因原告在被告處任職10餘年，故額外給付21萬元特別獎金等情，與卷證資料所示客觀情狀相符，應屬可信。

原告雖主張：被告係無預警對原告終止勞動契約，當時係被迫離職，因被告在105 年8 月中旬要求原告請假三個月，原告不服氣，故填寫上述員工離職報告表交給被告等情，惟原告否認此情，陳稱當時因原告有不適任情形，被告考慮要作人事調整，將原告職務調整為副主管（事務長係主管），原告得知後無法接受，故申請離職等情。

對照兩造陳述可知，被告實未主動要求原告離職（被告僅欲作調整，將原告從主管職調整為副主管；

而原告陳稱被告要求原告請假三個月云云，顯然亦非「要求原告離職」），參酌原告係於105 年8 月22日自行填寫上述員工離職報告表交與被告（顯係主動以「屆齡申請離職」為由要求被告核發退休金），又未提出證據證明有其所稱「被告無預警對原告終止勞動契約，原告被迫離職」情事存在，本院自無從得出有利於原告之心證，無從認定原告所述「被告未經預告，無預警對原告終止僱傭契約」等情屬實，故原告主張係被告對原告終止僱傭契約，要求被告應依船員法第39條規定給付資遣費 994,933元，並應依船員法第22條第4項給付預告期間工資72,800元云云，自屬欠缺依據而無理由。

原告雖提出其於105 年6 月27日經基隆市立醫院進行檢查核發之船員體格（健康）檢查證明書（本院卷第74頁），主張被告於105 年4 月8 日（原告年滿65歲之當日）未要求原告離職，兩造之僱傭關係當然終止，並發生新僱傭關係，權利義務比照原僱傭關係，原告於 105年6 月27日體檢合格補正完畢云云（本院卷第78至79頁、第72頁），惟並未說明所稱「原告年滿65歲當日，被告未要求原告離職（強迫退休），兩造僱傭關係即當然終止，並發生新僱傭關係」之法律依據或契約依據何在（「當然終止」之依據不明，無從導出兩造發生新僱傭關係之結論），更無從憑此認定原告得請求被告給付資遣費及預告期間工資。

㈣原告不得請求被告給付年休未休之薪津（原告稱為特別休假獎金）：1.按「船員在船上服務滿1 年，雇用人應給予有給年休30天。

未滿1 年者，按其服務月數比例計之。

雇用人經徵得船員同意於有給年休日工作者，應加發1 日薪津。

有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津。」

船員法第37條定有明文。

此應係考量船員已繼續工作一段時間，身心俱疲，因此在其後工作時間中，由雇主給與數日的休假，以便調養身心，具有雇主維護勞工健康、增進生活品質之意義，同時亦屬於具有激勵作用之一種福利措施。

惟就年休假之方式，船員法未有規定，則應適用勞動基準法之相關規定。

原告提出之勞動基準法第38條條文，係於105 年12月6 日修正，於105 年12月21日公布，並明定自106 年1 月1 日施行（本院卷第76頁），兩造間之僱傭關係存在於「92年2 月1 日起至105 年9 月20日止」，無從適用現行即修正後規定，而應適用修正前規定（即僱傭關係存續期間之施行中之規定）。

2.修正前之勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。

1 年以上3 年未滿者7 日。

3 年以上5 年未滿者10日。

5 年以上10年未滿者14日。

10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」

於勞動基準法施行細則第24條另規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。

特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」

又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。

故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。

前述「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資；

勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。

至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年12月27日台(72)勞動二字第21776 號函、82年8 月27日(82)台勞動二字第44064 號函、79年8 月7 日台(79)勞動2 字第17873 號函、79年9 月15日(79)台勞動二字第21827 號函可參；

前述函釋，因配合勞動基準法第38條規定修正，經勞動部於106 年1 月18日以勞動條3 字第1060130075號令廢止；

由於本件係適用修正前規定，故應可一併配合適用前揭函釋；

臺灣高等法院95年度勞上易字第4 號判決意旨可資參照）。

倘公司並無工作需要而要求勞工加班情形，勞工未休畢其應休之假，視同自行放棄特別休假，不得請領加倍工資（司法院83年 6月16日(83)院台廳民一字第11005 號法律問題研討結果參照）。

勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。

則勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。

是以，船員法所定之有給年休日，係船員之權利，無待雇用人通知，即依船員法規定發生，船員得行使其休假權利，就年休日（特別休假）之排定，應由勞雇雙方協商排定之，惟船員之年休應在僱傭契約有效期間為之，於僱傭契約終止時，船員尚未休完之年休（特別休假），如係其個人之原因而自行未休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完年休日數之工資。

原告如主張有可歸責於被告之事由，導致原告於101 年至105 年間之年休日（每年均為30日）均不能休假，要求被告給付未休日數之薪津者，應由原告就其債權發生之事實即不休假原因之所在，負舉證之責。

原告主張其不知有特別休假（年休）可休云云，亦應由原告自負舉證之責，且此既為法律所明定，自難認原告所稱「不知」為可採。

3.被告提出於101 年度至105 年度「臺馬輪」或「臺馬之星」開航天數表（本院卷第30至31頁，105 年度係計算至105 年9 月20日止；

104 年8 月12日，臺馬輪停航，改由臺馬之星續航），原告並不否認前述表格內容之真正，則由前述表格可知，該二輪於101 年1 月1 日至105 年9 月20日止之每年開航天數依序為 229日、210日、234日、213日、116日，而每年停航日數依序為 137日、155日、131日、152日、151日（101 年是閏年，故正確停航日數為137日，被告誤算為136日；

102 年正確停航日數為155日，被告誤算為145日；

105年是閏年，自105 年1 月1 日起至9 月20日止共264日， 故正確停航日數為148日，被告誤算為151日）。

前述各該年度停航不上班日數，各扣除勞動基準法第36條、第37條之每週休1 日、每年7 日國定假日後（365÷7≒52，52＋7＝59 ），實際上船員於各年度因停航不上船之休假日數，均遠超出船員法第37條所定船員在船上服務滿1 年應有之「有給年休30日」（137日、155日、131日、152日、151日，於101年度至104年度各扣除59日，於105年度扣除45日，依序為78日、96日、72日、93日、92日）。

被告提及每月不問上船日數為何，原告月薪均為72,800元一事，此由上述表格中105 年度開航日數及原告所提薪資表即足查知，是被告主張不論原告有無上船上班，被告天天均有給付薪資等情，應屬可採。

又由被告提出經原告承認真正之「員工作業規範」，於「壹、通則」第16點規定「陸上颱風警報發佈全員必須在船待命，當船長下達召回命令時，船員必須依命令時間內回船待命。

」第17點規定「船舶靠泊碼頭時，依航港局規定留守及值班人員不得擅離工作崗位，若有重要事件需調班時，必須獲得各部門負責人批准。」

（本院卷第45頁），顯示如陸上颱風警報發佈則「全員」須在船待命（於船長下達召回命令時，船員須回船待命），如船舶未開航而靠泊碼頭時，僅需值班人員留守，是以，被告陳稱僅於上述情形船員須在船輪值或待命，且原告係事務長（主管），不必參加輪值等情，應屬可信，更徵被告陳稱原告每年不上船日數（扣除每週休1 日、每年7 日國定假日之日數後）較船員法所定年休30日更多，符合船員法規定以有給年休之休假供船員調養身心，維護健康、增進生活品質之用意，亦屬可採。

4.原告主張其未曾向被告申請過特別休假（年休），被告於其任職期間亦未給與特別休假（年休）等情，由於船員法所定之有給年休係船員之權利，年休日期應由勞雇雙方協商排定，原告既未舉證說明「其曾向被告申請年休而未獲被告允准，有可歸責於被告之事由（被告要求原告於年休日工作，經原告同意），導致原告於排定之有給年休日工作，或於年度終結且僱傭契約已終止而有排定應休而未休之日數存在」等情事存在，兩造之僱傭契約又係因原告申請退休而終止，並非由被告主動強迫原告退休，則本院無從形成有利於原告之心證，揆諸上開說明，原告要求被告應依船員法第37條規定給付其因年休應休而未休之薪津（有給休假薪資，原告稱為特別休假獎金）共計 260,616元云云，顯屬無據。

五、綜上所述，原告依船員法之規定提起本訴，請求被告應給付原告資遣費 994,933元、預告期間工資72,800元及特別休假獎金 364,000元，合計 1,431,733元，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

六、本件第一審裁判費為15,256元，此外無其他費用支出，爰依職權確定訴訟費用額為15,256元，應由敗訴之原告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
勞工法庭 法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 耿珮瑄