臺灣基隆地方法院民事-KLDV,106,重訴,18,20170904,1

臺灣基隆地方法院民事判決 106年度重訴字第18號
原 告 吳佳臻
訴訟代理人 游成懋
吳忠德律師
被 告 帝榮建設股份有限公司
法定代理人 林培雯
被 告 李游換
李清逢
林銘傑
共 同
訴訟代理人 王聖舜律師
林婉靜律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於106 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告前於民國100 年10月18日與被告帝榮建設股份有限公司（下稱帝榮建設公司）簽訂房屋預定買賣契約書，及透過帝榮建設公司代理地主即被告李游換、李清逢及李銘傑三人簽立土地預定買賣契約書，購買被告帝榮建設公司在被告李游換、李清逢、李銘傑所有坐落基隆市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號等多筆土地興建之房屋即極境101 別墅社區編號第K5、K6、L1各乙棟（下簡稱系爭房地）。

依房屋預定買賣契約書約定，房屋興建工程於100年2 月15日開工，104 年12月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要措施，且取得房屋使用執照。

並約定被告帝榮建設公司如逾該戶房屋產權第1 次登記後6個月無法通知交屋時，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之5 計算遲延利息予原告；

若逾期1 年以上，原告得解除契約，並應賠償依房屋總價百分之15計算違約金予原告；

就交付土地部分，依土地預定買賣契約約定，被告李游換等3 人若於使用執照核發後6 個月無法通知交屋時，每逾1日應按已繳土地價款萬分之5 計算遲延利息予原告；

若逾期1 年以上，原告得解除契約，並依土地總價百分之15計算違約金賠償予原告。

（二）被告帝榮建設公司開工後，自100 年3 月1 日起陸續通知原告繳納系爭K5、K6、L1房屋各期工程款與坐落土地之價款，並由訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）交付不動產信託暨預售屋價金信託聲明書，其內容載明被告帝榮建設已與該行簽訂不動產信託契約，並已將基隆市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號等多筆土地信託登記予土地銀行，迄完工後取得使用執照並辦妥建物所有權第一次登記後，土地銀行就已預售之房地，依據系爭買賣契約，依書面指示買賣移轉登記予承購戶。

開工後，原告自100 年6 月18日起陸續前往觀看施工狀況。

其後被告帝榮建設公司於104 年12月6 日由基隆市政府領取得前開房屋使用執照，並於105 年1 月27日完成建物所有權第1 次登記。

惟原告於105 年1 月20日會同銀行人員前往系爭房屋欲鑑價核貸時，發現編號L1、K5及K6房屋天花板、通道等處有裂痕、鐘乳石等漏水情況，當時隨即要求被告帝榮建設公司進行修繕，且需等待被告修繕完畢經銀行同意核貸後，原告才會支付剩餘第26期工程款及其他費用項，當時被告帝榮公司經理劉思源並應允之；

然至同年10月9 日，原告再度前往查看時，仍發現編號L1房屋牆壁出現滲水及裂痕；

同年12月4 日所購買上開房屋牆壁仍均有漏水等痕跡。

原告遂於105 年12月20日寄發存證信函通知被告帝榮建設公司於1 個月內改善。

豈料，原告於106 年1 月16日前往查看時，編號K5、K6、L1系爭房屋仍有漏水、壁癌與裂痕之狀況，實無有被告所保證之居住及交屋品質，且被告取得系爭房屋使用執照及辦理所有權第一次登記後，已逾1 年仍無法辦理交屋，原告遂於106 年2 月2日以存證信函依兩造約定，向被告帝榮建設公司表示解除房屋及土地預定買賣契約。

（三）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。

次按系爭房屋預定買賣契約第13條第2款、第17條第1款分別載明：「乙方（即被告帝榮建設公司）若逾本戶房屋產權第一次登記後六個月無法通知交屋時，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予甲方（即原告），若逾本戶房屋產權第一次登記後壹年以上，甲方得解除本契約並依第17條第1款之約定處理。」

「…解約時乙方應退還甲方已繳之房屋價款外，如有遲延利息應一併退還，並應賠償依房屋總價百分之十五計算違約金予甲方。」

再按，系爭土地預定買賣契約第7條第2款、第10條第1款分別載明：「乙方若逾使用執照核發後第六個月無法通知交屋時，每逾一日應按已繳土地價款萬分之五計算遲延利息予甲方；

若逾使用執照核發壹年以上，甲方得解除本契約並依第10條第1款之約定處理。」

「…解約時乙方應退換甲方已繳之土地價款外，並應賠償依土地總價百分之十五計算違約金予甲方。」

再按，系爭房屋預定買賣契約第21條第4款及系爭土地預定買賣契約第13條第4款分別載明「本契約房屋之土地由甲方和李游換、李清逢及林銘傑所簽訂之極境101 別墅社區土地預定買賣契約書具有連帶關係，兩件契約互相關連，一方對任何一契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約全部。」

「本契約土地之房屋由甲方和帝榮建設股份有限公司所簽訂之極境101 別墅社區房屋預定買賣書具有連帶關係，兩件契約互相關連，一方對任何一契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約全部。」

是本件被告帝榮建設公司於105 年1 月27日完成建物所有權第1 次登記超過1 年，仍未通知原告交屋，是依上開約定，原告自得向被告帝榮建設公司及被告李游換等三人表示解除契約，並要求連帶返還房屋、土地買賣價金並加計遲延利息及違約金。

（四）按有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約（最高法院86年度台上字第1303號判決意旨參照）。

而本件被告帝榮建設公司與被告李游換等三人除有上開未依約定遲延交屋等情形外，編號K5、K6、L1房屋於交屋前，經原告至現場觀看，尚有漏水、壁癌和裂縫等瑕疵，足見被告帝榮建設公司未按債之本旨提供足以讓人居住品質之房屋，是依前述說明，原告自得有權拒絕受領瑕疵物，並解除契約及請求被告返還買賣價金、遲延利息及違約金之權利。

（五）原告得請求之金額分為：1.原告就編號K5、K6、L1房屋及坐落土地部分已交付房屋款新臺幣（下同）16,630,000元及土地款4,260,000 元。

2.系爭房屋係於105年1月27日完成建物所有權第一次登記，6 個月後即105 年7 月27日起至起訴日106 年2 月24日止，共212 天，是依系爭房屋預定買賣契約第13條第2款約定方式計算遲延利息，3 戶房屋所生遲延利息為1,762,780 元（計算式：1663萬元×212 天×0.0005＝1,762,780元）；

另按前揭系爭土地預定買賣契約第7條第2款所載，被告已於104 年12月6 日取得前開房屋之使用執照，6個月後即105 年6 月6 日起至起訴日106 年2 月24日止，共263 天，以此核算遲延給付土地所生遲延利息為560,190 元（計算式：426 萬元×263 天×0.0005＝560,190 元）。

3.又按系爭房屋預定買賣契約第17條第1款及土地預定買賣契約第10條第1款計算，原告解約後被告應依按房屋總價及土地總價百分之15或原告已繳納土地價金計算違約金。

依此計算，編號K5、K6、L1房屋解約後，被告帝榮建設公司應給付原告房屋違約金為462 萬元【計算式：（1140萬元＋1100萬元＋840 萬元）×0.15＝462 萬元】；

依系爭土地買賣契約第10條第1款約定計算，編號K5、K6、L1房屋坐落土地總價分別為1710萬元、1650萬元及1260萬元，其中15% 均已超過原告已繳納之土地價款，是以已繳土地價款計算（K5房屋坐落土地已繳土地款143 萬元、K6房屋坐落土地已繳土地款161 萬元、L1房屋坐落土地已繳土地款122 萬元），被告應給付土地違約金共計426 萬元（計算式：143 萬＋161 萬＋122 萬＝426萬）。

4.綜上，被告帝榮建設公司應給付房屋買賣價金、遲延利息及房屋逾期違約金共計23,012,780元；

被告李游換、李清逢、林銘傑應給付土地買賣價金、遲延利息及土地逾期違約金共9,080,190 元，且依兩造契約約定負連帶責任，故被告應連帶給付原告32,092,970元。

（六）爰依兩造房屋買賣契約第13條第2款、第17條第1款、土地買賣契約第7條第2款、第10條第1款約定，解除兩造間賣賣契約，請求被告返還買賣價金、遲延利息及違約金。

（七）並聲明：被告應連帶給付原告32,092,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

訴訟費用由被告連帶負擔；

願供擔保請准宣告假執行。

（八）對被告答辯之陳述：1.被告帝榮建設公司固稱其曾寄發交屋通知予原告，原告否認之；

按被告帝榮建設公司僅提出簡單印有交屋通知書字樣私人印製文稿，惟其他重要資訊如房屋編號、交屋日期、通知日期、被告公司大小章等均未載明，其形式上真正容有疑義；

又被告所提中華郵件收件回執所載信件內容為何，亦無法確認，更遑論被告自陳其未留存通知書複印存底，此核與一般不動產交易經驗法則有違，是被告抗辯於105 年5 月20日寄交屋通知書予原告，係不實在。

2.再依系爭不動產買賣契約第12條第1 、2 款約定，載明被告等人「通知」「交屋」前，必須先「通知」原告進行「驗屋」程序，買方就房屋有瑕疵，得一次載明於交屋驗收單，通知賣方於限期內完成修繕。

被告已於106 年6 月1日民事聲請調查證據狀內自認其於106 年3 月1 日之前從未通知原告進行驗屋程序，是以，被告就驗屋程序既然尚未進行，遑論進行下一階段之交屋程序，益見被告抗辯其曾於105 年5 月20日寄送交屋通知書予原告，係屬臨訟之詞，實無可採。

3.原告已告知被告應修復漏水等問題後再繳款，是依民法第264條規定及系爭房屋買賣契約第12條第1款約定「乙方（被告帝榮建設公司）於完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照後，即可通知甲方（原告）於7 日內進行驗屋，甲方就本戶房屋有瑕疵或未盡事宜，得一次詳細載明於交屋驗收單，由乙方限期完成修繕；

甲方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付」。

故於瑕疵修補經原告驗屋完成前，原告自得拒絕給付第26期款項，以保留自備款部分款項作為同時履行抗辯權之用。

且被告於105 年初電詢原告繳納第26期款，原告即已回覆「未收到，並告知三戶房屋均有嚴重漏水等工程問題，修繕後就繳款」等語，而本件直到原告於106 年2 月16日以存證信函向被告解約後，才在106 年3 月1 日接獲被告發存證信函表示，三戶房屋嚴重漏水等工程問題已修繕完成，並催促原告繳納第26期工程款，足見此段期間系爭三戶房屋工程均未完竣，也無法驗屋完成，更遑論通知交屋，顯見被告自知理虧，而默認前述主張。

4.且參照系爭房屋買賣契約第12條第1款、第2款、第13條第2款規定可知，本件交屋前需先通知「驗屋」，經雙方複驗完成後才「通知交屋」，是第13條第2款通知交屋期限應為驗屋完成後「可實際交屋」之期限，而非僅寄發交屋通知。

而查內政部預售屋買賣定型化契約頒佈有「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」其第13款關於驗收部分及第15款通知及交屋期限，可見賣方於通知買方進行交屋前，即應進行並完成驗收、修繕等程序，使房屋達於無瑕疵可供交屋之狀態。

因此賣方通知交屋非如被告所謂僅為通知交屋之期限。

況如依被告所辯，其通知交屋後即可得到貸款銀行撥款收錢，實際交屋手續則將遙遙無期，對於消費者而言顯失公平正義，是依消費者保護法第11條規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。

是被告以原告未繳納工程款為由稱其得拒絕交屋云云，顯無理由。

二、被告答辯以：

（一）按「甲方應依本契約第6條總價款（詳如【附件一】房屋付款期別明細表之約定），於接獲乙方通知繳款期限七日內（以郵戳為憑）至乙方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。」

「甲方於乙方房屋產權移轉登記前應履行下列義務：（一）繳清本契約所訂交屋款以外之自備款、因逾期付款加計遲延利息。

（二）交付辦理產權登記及貸款相關文件，預繳各項稅捐、規費，預立取款及委託金融機構撥款文件，並應開立與【附件一】付款明細表銀行貸款同額之擔保本票予乙方。」

「交屋時雙方應履行之義務：（一）乙方付清因遲延完工或面積誤差找補價款及因設計變更應扣減之款項。

（二）甲方應繳清本契約所有之應付款項並完成一切交屋手續。」

「甲方辦妥交屋手續、結算稅捐、規費及各項費用後，乙方應將建物所有權狀、使用執照影本及代繳稅捐、規費及各項費用之收據、鑰匙、保固書交付甲方。」

兩造簽訂之房屋預定買賣契約第6條、第7條第1款、第11條第3款、第12條第3款、第13條第1款均有明文。

是依上開約定文義可知，系爭房屋預定買賣契約第13條第2款係指「通知」買方交屋之期限，而非實際交屋之期限，是待買方辦妥交屋手續，且繳納各項費用後，被告始應將建物所有權狀、鑰匙等物品實際將房屋交付買方。

故系爭房屋買賣契約第13條第2款係通知買方交屋之期限，而非實際交屋之期限。

且被告帝榮建設公司業於105 年5 月20日已寄發極境101 別墅社區K5、K6、L1交屋通知書予原告，且經原告收受在案。

而依系爭房屋及土地買賣契約約定，系爭房屋係於105年1 月27日辦理所有權第一次登記，故被告帝榮建設公司於同年5 月20日通知原告交屋，符合兩造契約約定。

原告以被告迄今未通知原告交屋為由，逕於106 年2 月2 日以高雄瑞豐郵局第24號存證信函解除兩造間房屋及土地買賣契約，該解除意思表示自不生效力。

是原告請求被告等返還買賣價金、遲延利息及違約金云云，為無理由。

（二）依前述說明可知，原告依約應按被告帝榮建設公司繳納通知按時繳付各期款項。

惟被告帝榮建設公司於104 年12月16日寄發房屋工程期款第26期（領取使用執照）繳納通知書（K5戶為14萬元、K6戶為16萬元、L1戶為12萬元），原告收受後並未繳納；

被告帝榮建設公司復於105 年1 月29日發函催告，並於106 年3 月1 日以基隆大武崙郵局第24號存證信函限原告於7 日內繳付三戶第26期款共42萬元暨遲延利息及預繳款78萬元，原告於翌日收受後依然未繳納；

且被告帝榮建設公司另於106 年3 月14日以基隆大武崙郵局第34號存證信函再次限原告於7 日內繳付上開款項，原告收受後亦置之不理。

是原告未繳納26期款，經被告屢催至今仍未依約給付，足認原告已先違反其繳納價金義務在先。

況被告另於104 年12月1 日寄發對保通知書通知原告辦理對保，原告於收受後迄今仍未完成辦理對保。

是依前揭房屋預定買賣契約第11條第3款、第12條第3款、第13條第1款，土地預定買賣契約第6條及第7條約定，於原告繳清價款前，被告自無通知交屋之義務。

再原告主張系爭房屋有漏水等情，實因原告堅持變更窗戶大小修該工程所致，亦非可歸責被告。

是原告主張被告違反系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約所定交屋期限，為無理由。

（三）原告不得以系爭房屋於交付前有牆壁受潮等情形，拒絕受領並解除兩造間買賣契約：1.「一、乙方違反第8條第1款、第10條第2款約定，甲方得解除本契約。

乙方違反第16條第1款約定及民法『賣方之瑕疵擔保責任』規定，甲方得依法解除本契約。

…」系爭房屋預定買賣契約第17條第1款已有明文。

是依前揭約定，需被告負民法瑕疵擔保責任時，原告始得解除系爭買賣契約。

然按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

此為民法第354條第1項所明定。

是系爭房屋縱有牆壁受潮情形，惟此對於系爭房屋為滿足居住之目的不生影響，亦未減少房屋之通常效用，是依前述不得視為瑕疵。

故原告不得主張瑕疵擔保，亦不得解除兩造間買賣契約。

2.且按最高法院86年台上字第1689號民事判決意旨，出賣人係擔保買賣標的物移轉予買受人時之瑕疵，於出賣人交付買賣標的物前，均得修補瑕疵，除出賣人明確表示拒絕修補瑕疵外，買受人不得主張解除契約。

準此，縱於被告通知交屋前，系爭房屋出現漏水等瑕疵，然至105 年5 月20日被告通知交屋時，上開瑕疵亦均已修補完成且已達可實際交屋狀態；

且原告於105 年12月20日另以存證信函要求被告帝榮建設公司改善牆壁受潮情形，被告亦未拒絕改善，並立即於同年12月26日以基隆大武崙第381 號存證信函函覆原告於交屋前會積極改善及出具保固書，其後被告已於106 年3 月1 日以基隆大武崙第24號存證信函表示已修繕完成請求原告進行驗屋。

足見被告並未拒絕修繕，是依前揭最高法院判決要旨，原告不得以被告拒絕修繕為由解除契約。

3.退步言，縱使系爭房屋有原告主張牆壁受潮等情形，然系爭房屋已建築完成，被告帝榮建設公司亦已通知原告交屋，依民法第359條規定及最高法院86年台上字第1029號民事判決要旨，倘任由原告僅因影響甚微之原因恣意解除契約，顯有失公平，原告至多僅得請求減少價金。

（四）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：原告主張於100 年10月18日與被告帝榮建設公司簽訂房屋預定買賣契約書，並與被告李游換、李清逢及李銘傑三人簽立土地預定買賣契約書，購買被告李游換、李清逢、李銘傑所有坐落基隆市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號等土地上之系爭房屋共3 戶。

其後原告業已依約繳納系爭房屋訂金、第1 至第25期開工款16,630,000元及土地簽約款4,260,000 元予被告，而被告帝榮建設公司於104 年12月6 日經基隆市政府核發取得系爭房屋之使用執照，並於105 年1 月27日完成建物所有權第一次登記等事實，有系爭房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書（均含附件）、土地款收據、各期預收房屋款統一發票、不動產信託暨預售屋價金信託聲明書、基隆市政府（104 ）基府都建使字第00061 號使用執照、建物登記第二類謄本等件影本在卷可證，且為被告所不爭，堪信屬實。

原告主張被告未能於完成系爭房屋產權第一次登記後1 年內交屋，依系爭房屋預定買賣契約第13條第2款、第17條第1款、系爭土地預定買賣契約第7條第2款、第10條第1款約定解除兩造間房屋及土地買賣契約，並請求被告返還買賣價金、遲延利息及違約金，被告則以上揭情詞置辯，是本件爭點為：（一）原告主張被告逾系爭房屋所有權第一次登記或取得使用執照後1 年仍未交屋，其得解除契約，並請求返還買賣價金、遲延利息、違約金，有無理由？（二）原告主張系爭房屋於交屋前即出現漏水等瑕疵，被告未能於期限內修補完成且通知原告，是其得解除契約，有無理由？（三）如原告得解除契約，則其請求被告返還買賣價金、遲延利息及違約金等，有無理由？分述如下：

（一）原告主張被告逾系爭房屋所有權第一次登記或取得使用執照後1 年仍未交屋，其得解除契約，並請求返還買賣價金、遲延利息、違約金，有無理由？1.系爭房屋預定買賣契約書第12條第1款約定「乙方（被告帝榮建設公司）依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、天然瓦斯…即可通知甲方（原告）於7 日內進行驗屋，甲方就本戶房屋有瑕疵或未盡事宜，得一次詳細載明於交屋驗收單，由乙方限期完成修繕…甲方同意乙方得於上開修正條款中取得使用執照後，即可通知甲方進行驗屋」、第13條「交付不動產及相關文件之期限：…二、乙方若逾本戶房屋產權第一次登記後六個月無法通知交屋時，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予甲方，若逾本戶房屋產權第一次登記後壹年以上，甲方得解除本契約並依第17條第1款之約定處理；

惟非可歸責於乙方之事由導致交屋遲延者，不在此限。」

；

復按土地預定買賣契約書第7條約定「交付不動產及相關文件之期限：…二、乙方若逾使用執照核發後六個月無法通知交屋時，每逾一日應按已繳土地價款萬分之五計算遲延利息予甲方，若逾使用執照核發後壹年以上，甲方得解除本契約並依第10條第1款之約定處理；

惟非可歸責於乙方之事由致交屋遲延者，不在此限。」

有系爭房屋、土地買賣契約書在卷可憑；

依上揭約定，其中所稱「通知交屋」應指通知買方前來辦理實際交屋，此復為兩造所自陳（見本院106 年7 月11日言詞辯論筆錄），足認被告依約應於系爭房屋所有權第一次登記或取得使用執照後6 個月內，將業經原告驗收合格之系爭房屋交付原告。

是被告辯稱「通知交屋」係指係指「通知」買方交屋，而非實際交屋，不足為採。

2.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。

而兩造互負之給付義務，除一方有先為給付之義務外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，尚不得以他造未先履行，主張他造違約而解除契約（最高法院104 年度台上字第1655號民事判決意旨參照）。

本件原告購買之系爭房屋已於104 年12月6 日經基隆市政府核發取得使用執照，並於105 年1 月27日完成建物所有權第一次登記，業如前述。

而依系爭房屋及土地預定買賣契約書上開約定，被告固應於取得使用執照或完成建物所有權第一次登記時起6 個月內即至遲於105 年7 月27日前交付房屋予原告，倘可歸責於被告致未於取得使用執照或建物所有權第一次登記1年內交屋，原告即得解除系爭房屋、土地買賣契約。

惟而，觀之系爭房屋預定買賣契約書第7條第1款約定「甲方（即原告）應依本契約第6條總價款（詳如【附件一】房屋付款期別明細表之約定），於接獲乙方（即被告帝榮建設公司）通知繳款期限七日內（以郵戳為憑）至乙方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。

」、第12條第3款「交屋時雙方應履行之義務：…（二）甲方應繳清本契約所有之應付款項並完成一切交屋手續。

」；

土地預定買賣契約書第5條第1款、5 款約定「一、甲方（即原告）應依本契約第4條總價款（詳如【附件一】房屋付款期別明細表之約定），於接獲乙方（即被告李游換等3 人）通知繳款期限七日內（以郵戳為憑）至乙方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。

…五、有關本契約之各項付款，乙方授權帝榮建設股份有限公司代為收取。」

可悉原告應於接獲被告通知繳款期限7 日內（以郵戳為憑）繳納各期款，且原告應繳清契約所有之應付款項，被告始有交屋之義務。

本件原告自陳其接獲被告帝榮建設公司繳納工程款及對保通知後，迄今仍未繳納第26期房屋工程款、金融機構貸款等款項，故被告以原告拒不給付第26期房屋工程款及未領得金融機構貸款為由，抗辯其得行使同時履行抗辯權拒絕交屋，及本件交屋遲延乃因原告未依約繳款所致，非可歸責於被告乙節，應屬有據，原告自不得以被告未於系爭房屋所有權第一次登記或取得使用執照後6 個月交屋，主張被告違約而解除契約。

3.原告雖主張其於105 年1 月間與貸款銀行辦理對保到場查看系爭房屋時，發現系爭房屋有漏水、裂縫等瑕疵，且於同年10月9 日、12月4 日、106 年1 月16日，前往系爭房屋查看時，仍有滲水、壁癌、裂痕等仍未修復，是依民法第264條規定及系爭房屋買賣契約第12條第1款約定，原告有權於自備款部分保留房地總價百分之5 作為保留款，於被告完成修繕並經雙方複驗合格後支付，是原告自得於驗收完承前拒絕給付第26期款項。

惟查，系爭屋買賣契約第12條第1款乃約定「乙方（被告帝榮建設公司）於完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照後，即可通知甲方（原告）於7 日內進行驗屋，甲方就本戶房屋有瑕疵或未盡事宜，得一次詳細載明於交屋驗收單，由乙方限期完成修繕；

甲方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付」，依上揭約定，原告有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為保留款乃指驗屋時發現有瑕疵，於被告帝榮建設公司修繕完成前得保留上開百分之五之款項。

惟而，原告主張本件被告並未通知原告進行「驗屋」程序，被告則於106 年3 月1 日以基隆大武崙存證號碼000024號存證信函通知原告已修繕完成，請原告於文到7 日內至案場進行驗屋，此該存證信函在卷可憑，足認無論於系爭房屋第26期款應繳納前（即104 年12月25日）、於系爭房屋於105 年1 月27日所有權第一次登記或於104 年12月6 日取得使用執照後6 個月內，兩造並無進行驗屋乙事，是原告主張其得依系爭屋買賣契約第12條第1款約定於被告帝榮建設公司修繕完成前保留上開百分之五之款項，不足為採。

復觀之兩造簽立系爭房屋預定買賣契約第17條第1款，其中另有以手寫文字載明「經甲、乙雙方個別磋商同意僅以（附件一）交屋款作為瑕疵交屋保留款」等文字，並有兩造立約人印文於上。

原告固以同時履行抗辯權為據，主張其有權於自備款部分保留房地總價百分之5 作為保留款，惟依前述兩造另以手寫約定之文義可知，於被告交屋時，其得保留作為瑕疵擔保之款項，僅限於附件一（即房屋付款明細表）所載交屋款10萬元，至於附件一所示其他如系爭第26期工程期款及金融機構貸款部分，依兩造個別磋商之上開條款，原告仍應依約付款，自無同時履行抗辯權之適用。

從而，原告主張按照系爭房屋預定買賣契約第12條第1款及民法第264條規定，其得於被告修繕完成前於自備款部分保留房地總價百分之5 作為保留款，並得行使同時履行抗辯權，有權拒絕給付第26期工程款及金融機構貸款云云，無足可採。

4.再原告主張其於105 年1 月20日前往系爭房屋欲與銀行人員進行對保時，發現系爭房屋有漏水等瑕疵，其已當場告知被告帝榮建設公司經理劉思源，劉思源當時有以口頭同意原告得於漏水等問題修繕完成後再繳納第26期款項乙情，為被告所否認。

查證人即當日在場之原告助理游成懋（已離職）於本院證述：其於105 年1 月間有與原告至系爭房屋，是原告要與銀行人員進行對保，銀行人員看完K5、K6房屋後，發現K6該戶頂樓、5 樓有漏水情事，當天劉思源是來K6戶房屋，印象中銀行經理跟劉思源講漏水的部分要修繕完畢後，銀行再來看，再決定要不要貸款給原告，其當時只有聽到原告要請劉思源幫忙把房屋修繕，再支付後續的款項，當時劉思源笑笑的點頭，至於有無說好，其不確定，但這應該就是表示好，劉思源有說他會處理，之後其與原告離開去看L1戶房屋等語；

證人劉思源於本院證述：105 年1 月間原告與銀行人員到系爭房屋時，原告有向其反應房屋漏水的問題，當時其回應會盡快修復，原告是有向其表示待房屋修繕完畢後再繳納第26期款，其告知會盡快修繕缺失的部分，並無同意待房屋修繕完畢後原告再繳納第26期款，亦無權利決定原告得延後繳款等語（均見本院106 年8 月15日言詞辯論筆錄），是依上開證人游成懋、劉思源之證詞，可認於原告要求等瑕疵修補後才支付第26期款項時，證人劉思源僅笑笑點頭，而未向原告允諾得延後繳款，自不得以此推斷證人劉思源之沈默即為默示應允；

況佐以系爭房屋預定買賣契約書第24條第1款約定「雙方瞭解並同意本房屋之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力。」

亦可悉就涉及雙方權利義務之協議，為示慎重且避免爭議，原則上仍應按兩造書面協議內容為解釋。

從而，原告主張105 年1 月20日找銀行人員進行鑑價核貸時，被告經理劉思源允諾其得待修繕完畢後再給付第26期款項，要乏憑信。

5.綜上，依房屋預定買賣契約書第7條第1款、第2款、第12條第3款、第13條第2款及土地預定買賣契約書第5條第1款、第2款、第7條第2款約定，被告固應於系爭房屋所有權第一次登記或取得使用執照後6 個月內交屋予原告，然此前提為原告應繳清契約所有之應付款項並完成一切交屋手續，惟原告經被告催繳、通知仍未給付第26期房屋款及金融機構貸款，堪認原告於受領系爭房屋前，未依約履行買賣價金給付之對待給付義務。

雖原告主張其於105 年1 月後數次前往系爭房屋查看，系爭房屋有漏水、壁癌、裂縫等瑕疵，然依兩造約定該等瑕疵於「驗屋」時，原告始有於自備款部分保留房地總價百分之5 作為保留款之權利，且其復與被告個別磋商同意僅以交屋款作為瑕疵交屋保留款，而本件並無驗屋、交屋之進行，原告亦未舉證證明其無先為給付第26期款及金融機構貸款之義務或被告有先為給付即交屋之義務，是以，原告以被告未於系爭房屋所有權第一次登記或取得使用執照後6 個月內交屋予原告為由，於106 年2 月2 日以存證信函向被告為解除系爭房屋、土地買賣契約之意思表示，自不生合法解除之效力。

（二）原告主張系爭房屋於交屋前即出現漏水等瑕疵，被告未能於期限內修補完成且通知原告，是其得解除契約，有無理由？1.原告雖舉最高法院86年台上字第1303號民事判決要旨以「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第359條規定甚明。

買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。

又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。」

而主張系爭房屋於交屋前，經原告多次至現場查看，尚有漏水、壁癌和裂縫等瑕疵，足見被告未按債之本旨提供足以讓人居住品質之房屋，原告自有權拒絕受領瑕疵物，並解除契約。

2.然物之出賣人，對於買受人所負之瑕疵擔保責任，係以其物依民法第373條規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。

在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359條規定主張解除契約。

是有關買賣標的物瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉（物之交付）後，方有其適用。

僅在出賣人確定無法給付無瑕疵之物或拒絕負瑕疵擔保責任時，始例外允許買受人於危險移轉前主張解除契約或減少價金。

上開最高法院判決意旨亦同此旨，亦即僅限於買受人證明物之瑕疵係不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，買受人方得主張解除契約。

按觀之原告所提105 年1 月20日照片2 張，為L1戶5 樓天花板有漏水、壁面裂紋；

105 年10月9 日照片1 張，為L1戶牆壁有滲水和裂紋；

105 年12月4日照片21張，為K5戶5 樓樓梯間有漏水、部分壁面滲水、某一窗戶旁牆壁油漆剝落、4 樓廁所門口、3 房間牆壁滲水、K6戶5 樓、4 樓房間牆壁滲水、4 樓牆壁油漆浮起、L1戶3 樓、4 樓房間牆壁滲水；

106 年1 月16日照片12張，為K5戶2 樓窗戶旁油漆部分剝落、K6戶5 樓、2 樓房間工作通道牆壁裂紋、5 樓壁面油漆脫落、L1戶2 樓至4 樓工作通道牆壁裂紋，核原告所稱系爭房屋之上開瑕疵非涉及房屋結構而無不能修補之情事，且原告各次前往系爭房屋，所發現之瑕疵均多有不同，而無各次前往時舊有瑕疵仍存在之情，顯見被告有著手陸續進行修繕，並無拒絕修補之情形，是被告並非確定無法交付無瑕疵之物，亦非拒絕負瑕疵擔保責任。

是依上開說明，原告自不得於系爭房屋交付前，對被告主張解除契約。

（三）原告以被告逾交屋期限，主張被告每逾1 日應按已繳房屋、土地價款萬分之5 計算遲延利息及依房屋、土地總價百分之15計算之違約金予原告。

按而遲延利息之發生，依系爭房屋預定買賣契約第13條第2款後段及土地預定買賣契約第7條第2款後段約定須以「可歸責於被告之事由致交屋遲延」為限，而本件原告未依約給付第26期房屋、土地期款及金融機構之貸款予被告，被告抗辯依系爭房屋預定買賣契約第12條第3款得拒絕交屋，為有理由，業如前述，是以因而致交屋遲延乙事，應認不可歸責於被告，故原告請求遲延利息，應無理由。

又原告解除系爭房屋、土地預定買賣契約於法未合，業如前述，是原告請求被告給付解約後按房屋、土地總價百分之15計算之違約金，亦乏所據，應予駁回。

四、綜上所述，原告主張依兩造系爭房屋預定買賣及土地預定買賣契約約定解除系爭買賣契約、其有權拒絕受領瑕疵之房屋，並得解除契約，而請求被告返還價金及給付遲延利息、違約金，均無理由，是其請求被告連帶給付32,092,970元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
民事庭法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 陳永祥