臺灣基隆地方法院民事-KLDV,106,重訴,28,20170428,1

臺灣基隆地方法院民事判決 106年度重訴字第28號
原 告 楊 水
法定代理人 曾慶堂
訴訟代理人 謝金珠
訴訟代理人
兼送達代收
人 林瑞陽律師
被 告 楊明麗
訴訟代理人 楊光律師
上列當事人間返還房屋等事件，本院於106 年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○號房屋返還予原告。

被告應自民國一○五年六月二十一日起至返還上開房屋之日止，按月給付原告新臺幣捌萬元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。

本判決第一項命被告返還房屋部分，於原告以新臺幣參佰貳拾萬元供擔保後得假執行；

本判決第二項命被告給付金錢就已到期之金額部分，於原告以已到期金額三分之一供擔保後得假執行。

但被告如分別就命返還房屋部分以新臺幣玖佰陸拾萬元，就命給付金錢部分以已到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告於15年12月29日出生，因於98年4 月間嚴重腦中風，延醫診治亦毫無起色，長期下來造成腦部功能嚴重受損，多年臥床亦導致多重器官衰竭及智力嚴重退化。

原告之長子即原告之監護人前於99年間聲請監護宣告，嗣因家族成員意見撤回，惟之後因原告病情仍未好轉，為維護原告權利，復於104 年11月20日再向法院聲請監護宣告，經本院105 年2 月26日以104 年度監宣字第187 號民事裁定准由原告長子曾慶堂擔任原告監護人，是本件係由監護人代原告主張，先予敘明。

（二）原告早年與妻曾阿理（已歿）生活於新北市瑞芳區，因原告為入贅婚姻依當地習俗約定長子從母性，其餘子女從父姓。

原告婚後財物管理得宜，名下擁有多筆房產，包括門牌號碼新北市○○區○住里○○街000 ○000 ○000 號房屋均為原告所有，上開房屋均坐落臺陽股份有限公司（下稱臺陽公司）所有之土地，多年來均由原告向臺陽公司承租取得土地使用權。

而其中前述157 號房屋（下稱系爭房屋）為原告與妻共同向第三人購買取得，原作為曾氏家族祖厝使用，然因被告與原告為父女關係，因被告中年失婚後身體欠佳，原告與妻基於關愛之心情，便於99年間將系爭房屋出租予被告使用，以供被告開店經營滷味生意，且體恤被告生意辛勞，被告未依約繳納租金亦不忍催促或指責，然被告僅於99年8 月26日、同年11月1 、30日、同年12月31日、100 年1 月31日、同年3 月21日及同年6 月3日，共7 次，每次匯款新臺幣（下同）3 萬元租金至原告瑞芳地區農會帳號10072107015700之帳戶內；

且原告之妻曾阿理於100 年4 月30日辭世時，依家族慣例遺體及棺木應置放於系爭房屋至出殯日止，被告甚以無法營業為由拒絕繳納100 年4 、5 月之租金予原告；

被告更利用原告辨識能力嚴重衰退，向臺陽公司辦理土地租賃契約，將系爭房屋之土地承租權人變更移轉為被告。

嗣原告之子曾慶堂於取得監護宣告後，方於105 年4 月20日代理原告以台北興安郵局第591 號存證信函終止被告與原告間對系爭房屋之管理及土地之租賃使用關係，並要求被告不得任意使用、收益、處分系爭房屋及原告之財產。

是原告為系爭房屋所有權人及土地承租權人，要無疑義。

（三）被告前曾向瑞芳區公所就系爭房屋聲請調解，並由原告之監護人與被告於105 年5 月31日調解成立，約定被告自105 年3 月15日起以每月租金8 萬元向原告繼續承租系爭房屋，並將租金匯入原告於上開瑞芳農會帳戶，被告亦已繳納2 期（105 年3 月15日至同年5 月14日）租金共16萬元。

然因調解筆錄未載明租期，經本院不予核定，兩造遂另於同年6 月17日協商租賃期間，然兩造對於租期期間無共識，而就租期即租約之必要之點無法達成協議，自無房屋租賃關係，被告繼續占有使用系爭房屋即無法律上原因。

為此原告之監護人代原告提起本件訴訟以維原告權益。

（四）兩造就系爭房屋之租賃關係業於105 年4 月21日終止，是原告依民法第455條及第767條第1項規定請求被告返還系爭房屋洵屬有據：1.系爭房屋雖未辦理第一次保存登記而無建物登記謄本，惟原告出資向前手買受後，將系爭房屋稅籍移轉變更至原告名下，依一般交易實足以作為完成過戶之表徵，是系爭房屋為原告所有，且數十年來均由原告繳納房屋稅，原告為系爭房屋之所有權人至為明確。

2.被告自99年8 月起以每月租金3 萬元向原告承租系爭房屋作為滷味生意之用，未定期限，此有被告上開匯款紀錄證明可參，是被告向原告承租系爭房屋於使用期間（99年9月至105 年2 月）僅繳納7 期租金，遲付租金總額已達174 萬元，兩造租賃契約業於105 年4 月21日經監護人代理原告為終止之意思。

3.又兩造雖於105 年5 月31日達成協議由被告自105 年3 月15日起，以每月8 萬元代價繼續向原告承租系爭房屋使用，然因租賃期限未達成合意而致租賃契約未能成立，是被告於105 年4 月21日租賃契約終止後，未再能與原告成立租賃關係，卻仍繼續占用系爭房屋經營「護理長的店」滷味生意即屬無權占有，原告自得依民法第455條及第767條第1項請求被告返還系爭房屋。

4.又被告積欠99年8 月至105 年2 月期間租金共174 萬元，是原告依租賃契約關係，原告請求被告給付如後述聲明（二）所示款項，核屬有據。

（五）兩造租賃關係既已於105 年4 月21日終止，雖嗣後兩造於105 年5 月31日調解程序中曾協議，被告自105 年3 月15日起以每月8 萬元租金向原告承租系爭房屋，惟因兩造未能就租約期間達成合意，是該續租協議未能成立，故被告自105 年4 月21日起即無權占有系爭房屋，自無法律上原因受有相當租金之不當得利，且依前述兩造協議，被告願以每月租金8 萬元向原告承租系爭房屋，則應以該金額計算被告每月獲有相當於租金之不當得利依據；

又被告業已支付2 期（105 年3 月15日至同年5 月14日）共16萬元予原告，是依民法第179條規定，原告請求被告給付如後述聲明（三）所示相當租金之不當得利，亦屬有據。

（六）並聲明：（一）被告應將原告所有門牌號碼新北市○○區○○街000 號房屋返還原告。

（二）被告應給付原告174萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）被告自民國105 年5 月15日起至返還上開房屋之日止按月給付原告8 萬元。

（四）訴訟費用由被告負擔。

（五）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯以：

（一）被告離婚後，原告擔憂被告生計遂將系爭房屋「無償借予」被告經營滷味生意以資度日，被告則依自己的能力略盡為人子女本分，匯上略薄金錢至原告瑞芳地區農會帳戶中。

被告父母原於九份經營雜貨店生意，育有一女三子，么弟早亡，而被告父親即原告於98年4 月因自行站上高椅站立不穩摔落，導致中風，雖不良於行但心智仍存。

（二）原告名下原有6 間房屋（除原告所稱外，另有同址150 、163、217 號房屋），除系爭房屋原告無償交予被告經營滷味店外，其餘均出租予他人經營生意使用，是原告自不需要被告給付房租；

且於102 年間，被告二弟楊啟瑞曾強行帶原告至臺陽公司辦理土地轉租，並至地政事務所辦理房屋過戶手續，取去其中3 間房屋；

而除系爭房屋外，其餘房屋租金均由被告之2 位弟弟收取，並歸渠等所有；

原告之前多次向被告表示要被告保住所經營滷味之處所，是原告除先於101 年7 月11日簽立同意書，同意「曾瑞發商號」之營利事業登記證申請註銷後，由被告申請登記為「護理長的店」並准予於同址即系爭房屋所在繼續經營外，復於102 年10月9 日再立同意書載明：因年歲已高，無法繼續管理，同意將系爭房屋交由被告全權處理。

是系爭房屋管理使用之事實上處分權，已讓與被告；

且原告為完成系爭房屋權利移轉程序，並帶被告至臺陽公司，將系爭房屋之土地租賃契約承租人變更為被告，是系爭房屋原係原告無償借予被告使用，嗣原告將事實上處分權及土地承租權讓與被告，原告於辦理土地變更手續時，意識清晰、辨識能力亦佳，有臺陽公司辦事員及法務可證。

故系爭房屋為原告同意被告使用，並協助被告為營業登記，進而將系爭房屋事實上處分權及土地承租權讓與被告，被告對於系爭房屋自有完全之使用及處分權利；

又倘認被告非事實上處分權人，兩造間就系爭房屋間亦存在使用借貸關係，被告自有權使用該屋。

而原告之監護人竟認為剩餘3 間房屋應屬其所有，顯違背受監護人即原告之意思，是其代原告提起本件訴訟請求被告返還房屋，並無法律上依據，故原告請求為無理由。

（三）又縱兩造間於99年8 月起即有租約存在（假設語氣非自認），然原告於提起本件訴訟前未向被告請求，是以本件起訴狀所載日期計算，於100 年9 月5 日前之租金請求權亦已罹於時效而消滅。

（四）並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷

（一）按系爭房屋乃原告向第三人購買取得之未辦保存登記建物，並將系爭房屋稅籍移轉變更至原告名下，原告為事實上處分權人，而被告於99年8 月起使用系爭房屋經營滷味生意，嗣於104 年間原告長子曾慶堂向本院聲請對原告為監護宣告，經本院於105 年2 月26日以104 年度監宣字第187 號裁定選定曾慶堂為原告之監護人等事實，為兩造所不爭，並有系爭房屋稅籍證明書、本院104 年度監宣字第187 號民事裁定影本等件在卷可憑，堪信屬實。

原告主張其於99年間係將系爭房屋出租予被告，惟被告未依約繳納租金，經監護人代原告於105 年4 月20日以台北興安郵局591 號存證信函為終止授權被告管理系爭房屋及土地租賃使用關係之意思，請求被告返還系爭房屋，並依租賃契約及不當得利法律關係，請求被告給付99年8 月至105 年2 月期間所積欠之租金及自105 年5 月15日起至返還系爭房屋止相當租金之不當得利暨利息；

被告則抗辯於102 年10月9 日前，原告係無償將系爭房屋借予被告經營滷味生意使用，且自102 年10月9 日以後，原告已將系爭房屋之事實上處分權移轉予被告所有，被告自有使用系爭房屋之正當權源。

是本件爭點為：（一）原告依租賃之法律關係請求被告返還系爭房屋及積欠之租金174 萬元，有無理由？（二）被告有無占有使用系爭房屋之合法權源？如無，原告依民法第767條規定請求被告返還系爭房屋，有無理由？（三）原告請求被告自105 年5 月15日起至返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利及利息，有無理由？

（二）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第452條第1項定有明文。

次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第887 號判例、17年上197 號判例要旨參照）。

查被告自99年8 月起占有使用系爭房屋，經營滷味生意迄今，為兩造所不爭，原告主張兩造間於99年8 月至105 年4 月20日間存有租賃契約關係，為被告所否認，依上開說明，原告自應就有租賃關係乙情負舉證責任。

惟觀原告所提證據資料僅有被告於99年8 月26日、同年11月1 日、30日、同年12月31日、100 年1 月31日、同年3 月21日及同年6 月3 日各匯款3 萬元至原告瑞芳地區農會帳號10072107015700帳戶之存摺內頁資料，對於兩造間是否存在租賃合意、租期為何均未舉證證明，況衡酌兩造為父女關係，被告匯款原因多端，或為孝親費非無可能，且觀被告每次匯款時間均不固定，且無週期可循，與通常租賃契約約定按期給付租金有違，是徒憑上開匯款紀錄，難以證明兩造間存有租賃之法律關係；

再原告以兩造於105 年5 月31日在新北市瑞芳區調解委員會調解時訂定租賃契約，是對於原存續之租賃契約調整租金，可證兩造前有租賃契約關係存在（見本院105 年10月31日言詞辯論筆錄），惟觀原告所提卷附新北市瑞芳區調解委員會調解筆錄乃載雙方同意系爭房屋每月租金為8 萬元整，自105年3 月15日起算，被告於每月15日匯租金至原告瑞芳農會帳戶內等語，並無任何隻字片語提及於調解前就系爭房屋有租賃契約之關係，縱嗣後兩造曾合意自105 年3 月15日起算給付每月8 萬元之租金，亦無從推認兩造間於105 年3 月前就系爭房屋有租賃關係存在。

是原告依租賃之法律關係請求被告返還系爭房屋及積欠之租金174 萬元，尚乏憑信，為無理由。

（三）被告有無占有使用系爭房屋之合法權源？如無，原告依民法第767條規定請求被告返還系爭房屋，有無理由？⒈按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第247 號判決參照），是未辦保存登記建物之所有權屬原始建築人。

次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院97年度台上字第399 號、93年度台上字第2652號、92年度台上字第1755號判決參照）。

是原告向有事實上處分權之第三人買受取得系爭房屋，其僅得以系爭房屋之事實上之處分權人自居，要非民法物權法上所稱不動產所有權人，是原告僅有使用、收益等事實上之處分權能，尚無從本於不動產所有權人之地位主張所有物返還請求權。

從而，原告依民法第767條所有權人物上請求權規定請求被告返還爭房屋，為無理由，合先敘明。

⒉惟按違章建築因符合民法第66條第1項規定所定義之定著物，概念上屬於不動產之範疇，而違章建築僅因違反相關建築法規，無法藉由登記制度移轉所有權，乃由實務承認移轉者為事實上處分權，顯見事實上處分權係因市場交易所衍生之概念，其與合法建築物之所有權，均具有對特定不動產之支配權能，且均具有處分權能之性質，僅在為不動產處分權能與換價權能之若干限度內，例如移轉登記、設定抵押權登記等事項上，與所有人有異，除此之外，於對標的物為占有、自由使用收益、為事實行為之範圍內，應與所有人無殊，而具有相似性，是事實上處分權之權利本質仍屬所有權，僅為原始所有權之變形而已，民法於對於違章建築遭行政上強制拆除以前，仍應尊重該財產權存在之既定現實，使其得類推適用民法第767條所有物返還請求權之規定保障財產權，不能因為建物係違章建築即限制事實上處分權人行使物上請求權。

⒊又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨參照）。

被告對系爭房屋現由其占有經營滷味生意之事實固不爭執，惟抗辯原告業已於102 年10月9 日將系爭房屋之事實上處分權讓與被告，倘縱未將事實上處分權讓與被告，兩造間亦存有使用借貸關係，其為有權占有。

然查：⑴被告所提101 年7 月11日、102 年10月9 日同意，其上雖有原告簽名及按捺指印，內容分為：「本人楊水、曾阿理同意『曾瑞發商號』之營利事業登記證申請註銷後，由吾女楊明麗申請登記為『護理長的店』並准予在新北市○○區○○街000 號繼續經營…」、「立同意書人楊水，因本人年歲已高，無法管理，同意將福住里基山街157 號房屋交由女兒楊明麗全權處理」，有上揭同意書在卷可稽。

而依前所述，事實上處分權因無從辦理登記，然因市場交易慣例方於兩造對特定物之事實上處分行為均無爭執之情況下，例外承認該處分行為具有合法之效力，惟核101 年7月11日之同意書內容乃原告註銷「曾瑞發商號」之登記，並同意被告在系爭房屋經營「護理長的店」；

102 年10月9 日之同意書內容係原告因年歲已高「無法管理」，同意將系爭房屋交由被告全權處理，而該同意書前後文義觀之，僅原告授權被告管理系爭房屋而已，要無從得出原告係將系爭房屋之事實上處分權讓與被告之結論，是被告執上揭2 份同意書抗辯其現為系爭房屋之事實上處分權人，不足為採。

⑵又被告抗辯其與原告於102 年10月9 日一同前往臺陽公司辦理轉租登記，足徵原告已將事實上處分權讓與被告云云，然證人即臺陽公司當時辦理轉租業務承辦人鄭淑芬於本院證述系爭房屋坐落之土地，原承租人為原告，因要變更承租人為被告，所以需要原承租人簽名蓋章，其當時有走出辦公室，當面請坐在車內行動不便之原告於102 年10月9 日那份同意書上簽名蓋章等語（見本院106 年3 月3 日言詞辯論筆錄），可悉原告到場乃為辦理土地承租人轉換事宜，與原告是否將系爭房屋之事實上處分權讓與被告，核屬二事，迥不相同，是被告上開抗辯，委無可採。

⑶復按所謂使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。

民法第464條定有明文。

被告雖抗辯縱其非事實上處分權人，兩造間就系爭房屋亦存有使用借貸之法律關係，然此為原告所否認，是被告自應就兩造間有使用借貸關係乙情負舉證責任。

查被告所提101 年7 月11日、102 年10月9 日同意書，依其內容乃原告准許被告在系爭房屋經營「護理長的店」、原告授權被告管理系爭房屋，而無提及原告同意將系爭房屋交付被告「無償使用」，被告復未舉證證明兩造存有使用借貸之法律關係，是其所辯，要無可採。

⒋綜上所述，被告未舉證證明其有占有使用系爭房屋之合法權源，是原告類推適用民法第767條第1項規定請求被告返還系爭房屋，為有理由，應予准許。

（四）原告請求被告自105 年5 月15日起至返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利及利息，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又按依不當得利之法則請求返還不當得利，僅需一方無法律上之原因而受利益，致他方受有損害，即可成立，至於受益於對於受損害人有無侵權行為，則非所問；

又其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院65年台再字138 號、61年台上字第1695號判例參意旨照）。

查被告無權占用系爭房屋，業據論述如前，則被告占有系爭房屋，即無法律上原因而受有占有使用系爭房屋之利益，致原告受有不能占有使用收益之損害，是原告主張被告應給付相當於租金之不當得利，自屬有據。

本件原告主張系爭房屋之租金行情為月租8 萬元，被告則抗辯本件相當於租金之不當得利應受土地法第97條第1項規定不超過土地及其建築物申報總價年息10% 之限制。

惟按土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」

是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。

至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。

況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有高利潤，要非立法之原意；

復就土地法第三章房屋及基地之立法觀之，土地法第94條第1項、第96條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；

再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。

故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨（最高法院92年度台簡上字第20號判決意旨參照）。

準此，系爭房屋既為營業之用，則被告無權占有系爭房屋致原告受有相當於租金之損害金額，應不受土地法第97條第1項之限制，被告所辯無足可採。

本院審酌系爭房屋位於九份老街，供作經營滷味生意之用，該處平日人潮即已絡繹不絕，遑論假日生意更係鼎沸，商機無窮，且原告表示其有出租新北市○○區○○街000 號房屋，現每月租金65,000元，並提出房屋租賃契約影本為憑，本院審酌系爭房屋與新北市○○區○○街000 號房屋之門號相差4 號，均在九份老街之商圈內，且兩造前於105 年5 月31日在新北市瑞芳區調解委員會協議調解時，被告同意自105 年3 月15日起以每月租金8 萬元向原告承租系爭房屋，有兩造親筆簽名之調解筆錄在卷可憑，復被告於上揭調解後，亦曾於105 年6 月15日給付105年3 月15日至同年5 月14日之房租合計16萬元予原告，亦有原告之瑞芳地區農會存摺影本可憑，足徵被告亦認同系爭房屋之月租行情為8 萬元，是原告主張系爭房屋之租金行情為每月8 萬元，應屬可採。

⒉再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

；

「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。」

；

「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

查原告之監護人業於105 年4 月20日以台北興安郵局000591號存證信函通知被告自即日起中止授權被告管理系爭房屋，被告已於翌日（即21日）收受，有上開存證信函、郵局收件回執在卷可稽，堪認原告已為通知之意思表示，是被告自105 年4月21日起占用系爭房屋即受有相當租金之不當得利，惟而，被告已給付16萬元予原告，此相當於被告獲有2 個月之不當得利金額，是原告於請求被告應自105 年6 月21日起至返還系爭房屋止，按月給付8 萬元相當於租金之不當得利，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告類推適用民法第767條第1項及依同法第179條規定，請求被告應將系爭房屋返還予原告，並自105 年6 月21日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告8 萬元，為有理由，應予准許；

至原告依租賃契約之法律關係請求被告給付99年9 月至105 年2 月積欠之租金及利息部分，則無理由，應予駁回。

此外，兩造其餘之攻擊防禦方法及所為之立證與判決結果無影響，亦毋庸逐一論列。

五、訴訟費用由兩造按其勝敗比例負擔。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，勝訴部分合於法律規定，爰分別就原告請求返還系爭房屋及已到期之相當租金之不當得利部分，依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定原告以如主文第5項所示金額比例供擔保後准許之。

本院併依同法第392條第2項規定，依聲請酌定一定金額命被告預供擔保後，得免為假執行。

至原告敗訴部分，原告假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事庭法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 陳永祥