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臺灣基隆地方法院民事判決
107年度勞訴字第8號
原 告 唐佩韻
訴訟代理人 陳明良律師
被 告 福生建材有限公司
法定代理人 陳福生
訴訟代理人 王可文律師
被 告 陳福生
共 同
訴訟代理人 周廷威律師
複 代 理人 邱德儒律師
上列當事人間請求給付勞保差額等事件，本院於民國108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告福生建材有限公司應給付原告新臺幣（下同）壹佰零肆萬伍仟參佰元，及自民國一○七年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告福生建材有限公司負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以參拾肆萬玖仟元為被告福生建材有限公司供擔保後，得假執行。
但被告福生建材有限公司如於假執行程序實施前，以壹佰零肆萬伍仟參佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告陳福生經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
本件原告起訴時原以耀達企業有限公司、福生建材有限公司（下稱福生公司）為被告，請求被告應給付勞工保險死亡給付差額149萬5,000元、精神慰撫金360萬元、看護費8,000元、喪葬費7萬0,500元、提撥勞工退休金25萬9,200 元及健保申報點數57萬4,340 點。
嗣因耀達企業有限公司已於77年間撤銷登記，原告於本院107年3月22日訊問期日當庭捨棄對耀達企業有限公司之請求，繼於107年5月9 日具狀追加福生公司之法定代理人陳福生為被告，並更正訴之聲明為：㈠被告福生公司應給付原告290萬8,800元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告250萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。
㈢前二項請求願供擔保，請准宣告假執行。
核原告前開變更及追加，均係基於原告之配偶即訴外人蕭朝聯在職時因自發性腦出血死亡，並請求被告福生公司負雇主責任之同一事實，另減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告之配偶即訴外人蕭朝聯自101年6月1 日起受僱於福生公司擔任預拌混凝土運送司機，因被告福生公司承攬蘇花公路改道工程，被告福生公司之負責人陳福生違反勞動基準法第30條、第30條之1、第32條規定，命蕭朝聯數日連續24 小時日夜上班，致其工作過度勞累，於106年2月13日腦溢血，嗣於106年4月8 日死亡。
是蕭朝聯係因過勞之職業災害所致死亡，原告為蕭朝聯之配偶，且兩人並無子女，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1項第4款職業災害補償規定，以蕭朝聯106年2月13日病發前6個月之平均工資約6萬元計算，請求5個月平均工資之喪葬費補償30萬元，及40 個月平均工資之死亡補償240 萬元。
又被告陳福生違反前開保護勞工之法律，原告依民法第28條、第184條第2項、第194條及公司法第23條第2項規定，亦得請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，給付原告精神上損害賠償250萬元。
㈡縱認本件非屬職業災害，惟被告福生公司於101年6月1 日起至106年4月8 日僱用蕭朝聯期間，未為其參加勞工保險，亦未按月提撥其薪資6%至其勞工退休金專戶，致原告依勞工退休金條例第26條第1項由遺屬請領一次退休金之權利受損害，原告依同條例第31條、民法第184條第2項，得請求被告福生公司賠償未提繳之退休金20萬8,800 元（計算式：60,000元/月×6%×58月＝208,800元）；
如被告福生公司依法為原告加入勞工保險，應以4萬5,800元作為蕭朝聯平均月投保薪資，則依勞工保險條例第63條之2第1項規定，原告得請求以5個月平均月投保薪資計算之喪葬津貼22萬9,000元（計算式：45,800元/月×5月＝229,000元），及以30 個月平均月投保薪資計算之遺屬津貼137萬4,000元（計算式：45,800元/月×30月＝1,374,000 元），共160萬3,000元之死亡給付。
然因被告福生公司未為蕭朝聯加保，由其自行加入臺北市汽車駕駛員職業工會投保，原告僅領得76萬6,500 元之死亡給付，其差額83萬6,500元即應由被告福生公司賠償。
㈢並聲明：⑴被告福生公司應給付原告290萬8,800元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應連帶給付原告250 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶前二項請求並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均聲明請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，暨答辯略以：㈠訴外人蕭朝聯固為被告福生公司之預拌混凝土車司機，其報酬係按運載之混凝土數量，以每米55元或100 元計算，每日之工作時間、每周休假時間均由司機自行決定，其於101 年6月時之工作量尚非固定，所領報酬每月至多2至3 萬元，嗣其於105年8月至花蓮參與蘇花公路改道工程前，曾因福生公司工作量減少轉至其他公司承攬運送業務，並非自101年6月1日起至106年2 月皆連續為被告福生公司運送混凝土。
而蕭朝聯係於「個人休息時間」，於宿舍房間內之「私人領域」發生自發性腦出血，並非於執行職務期間及工作場所發生，顯非被告支配管理及監督指揮之下所遭遇之疾病，不具備業務遂行性之要件；
又依勞動部職業安全衛生署就蕭朝聯疑似職業促發腦血管及心臟病案件之調查，評估蕭朝聯之工作時數不長，發病前三個月每月總工時皆低於100 小時，且未有加班或超時工作情形，據蕭朝聯之同事室友即證人許文德表示，之前蕭朝聯常常感冒伊都有叫他去看醫生他都說不用、蕭朝聯平時有抽菸之習慣，一天約2包，106年過年前有吃檳榔，平時有喝酒，啤酒、高粱都有喝等習慣，故蕭朝聯發生自發性腦出血而死亡係可歸責於個人本身不良生活習慣等所致，與其工作內容、工作時數、工作負荷無相當因果關係，不具備業務起因性之要件，並非職業災害。
蕭朝聯之死亡結果既與職業災害無關，被告福生公司、陳福生對蕭朝聯並無民法第184條第2項不法之侵害行為存在，且非屬執行公司業務，亦與民法第28條規定「執行職務」及公司法第23條第2項規定「公司業務之執行」之要件不合，而原告未舉證證明其因果關係及被告有何違反保護他人法律之行為，即要求被告福生公司、陳福生連帶賠償精神慰撫金250 萬元，顯屬無理。
㈡原告請求被告福生公司賠償未提繳之退休金部分，因蕭朝聯之每月報酬並非固定，且工作日數乃其自行決定，非全月到職，故其提繳退休金之算法，應按日計算，又因被告福生公司之薪資資料佚失已久，原告亦未提出蕭朝聯係連續工作之相關證明，其逕以每月6 萬元計算，尚非合理。
至原告請求賠償短少之勞工保險給付差額部分，因蕭朝聯表示其積欠卡債，擔憂薪資遭強制執行，方央求被告福生公司不要為其投保，惟被告福生公司仍每月補貼蕭朝聯勞工保險保費1,000元參加汽車駕駛員工會之保險，詎蕭朝聯卻自行以最低級距投保，其違反該義務致原告領取之保險金短少，蕭朝聯自身確有過失，應有過失相抵之適用等語，資為抗辯。
三、本件爭點及本院判斷：原告主張其配偶即訴外人蕭朝聯自101年6月1 日起任職被告福生公司，於106年2月13日因自發性腦出血而於同年4月8日死亡，原告向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請普通傷病死亡給付（喪葬津貼及遺屬津貼），經核付76萬6,500 元之事實，業據原告提出其戶籍謄本、國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、勞保局106年5月5 日函等件為證，為被告所不爭執，並經本院依職權函請勞保局提供本件事故相關資料，經該局於107年3月22日以保職命字第10713006880 號函檢送蕭朝聯勞工保險本人死亡給付申請書件影本到院互核相符，堪信為實在。
至原告主張蕭朝聯係因過勞致死而屬職業災害、被告福生公司未為蕭朝聯參加勞工保險及提繳退休金部分，被告固不爭執蕭朝聯與被告福生公司間成立僱傭關係，然否認本件屬職業災害，並以上開情詞置辯，是本件爭點厥為：訴外人蕭朝聯之死亡是否為職業災害所致？原告請求被告福生公司負職業災害補償責任、被告連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？原告請求被告福生公司賠償勞工保險死亡給付差額及未提繳退休金，有無理由？茲分述如下：㈠訴外人蕭朝聯之死亡非屬職業災害所致：⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償，勞基法第59條本文定有明文。
該補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。
且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任（最高法院95年度台上字第2542號判決參照）。
又何謂「職業災害」，勞動基準法中並未見規定，參酌職業安全衛生法第2條第5款規定：「職業災害，指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」，故勞基法第59條所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，且兩者間具有相當因果關係。
從而，勞基法上職業災害之認定標準，應以該災害係勞工本於勞動契約，在雇主支配下之就勞過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性）。
換言之，勞工所發生之災害是否屬職業災害，應審酌勞工在服勞務過程及其衍生業務上附隨、必要之合理行為，是否通常伴隨潛在危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。
準此，本件勞工即訴外人蕭朝聯於106年2月13日凌晨4 時於預拌混凝土廠宿舍寢室發生自發性腦出血急診住院，嗣於同年4月8日死亡之災害，與其從事預拌混凝土運送駕駛之業務間是否有相當因果關係存在，應從福生公司給予蕭朝聯之工作量、應負擔之責任、勞務之急迫性及公司管理制度等方面，藉考量蕭朝聯之工作時數、工作內容等質量各情狀，以資客觀判斷是否超逾一般人身心所能負荷之程度，而構成超乎尋常工作之特殊壓力，因此等壓力媒介而引發蕭朝聯自發性腦出血疾病發作之結果；
如僅是蕭朝聯個人本身病史或體質所致，則非屬職業災害。
⑵據勞動部於107年10月15日第4次修正公布之「職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引」（80年編訂，105年1月5日第3次修正）內容記載，腦血管及心臟疾病致病原因並不只一種，可能是由幾種病因所引起的。
主要危險因子為原有疾病或宿因，促發因子經醫學研究所認知者包括：外傷、體質、飲食習慣、氣溫、吸菸、飲酒、藥物作用及工作負荷等。
醫學上認為職業並非直接形成腦血管及心臟疾病的要因，腦血管及心臟疾病只是所謂的「個人疾病惡化型」疾病。
也就是說，即使在平常的日常生活中，病情惡化的危險性亦非常高，這與一般職業疾病相異。
但是，如果職業是造成腦血管及心臟疾病等明顯惡化的原因時，則可認定為職業病，並作為職災給付對象。
而認定「職業促發腦血管及心臟疾病」的基本原則如下：①原有腦血管及心臟疾病之危險因子者，在某工作條件下，促發本疾病之盛行率較高。
②原有腦血管及心臟疾病之危險因子者，在某工作條件下，被認知會超越自然進行過程而明顯惡化本疾病。
是以判定「職業促發之腦血管及心臟疾病」時，必須考慮工作的條件與職業病的特異性。
如沒有「工作負荷過重」事實做為要件，則無法判斷此疾病由職業原因所促發。
又是否「工作負荷過重」（即俗稱過勞），根據醫學上經驗，腦血管及心臟疾病病變之情形被客觀的認定其超越自然進行過程而明顯惡化的情形稱為負荷過重，其認定要件為：①異常事件：評估發病當時至發病前一天的期間，是否持續工作或遭遇到精神負荷、身體負荷、工作環境變化等嚴重之異常事件，當遭遇事件時會引起急遽的血壓波動及血管收縮，造成的腦血管及心臟疾病通常會在承受負荷後24小時內發病，即可證實異常事件、負荷過重之存在。
②短期工作過重：評估發病前（包含發病日）約1 週內，勞工是否從事特別過重的工作，該過重的工作係指與日常工作相比，客觀的認為造成身體上、精神上負荷過重的工作，其評估內容除可考量工作量、工作內容、工作環境等因素外，亦可由同事或同業是否認為負荷過重的觀點給予客觀且綜合的判斷。
③長期工作過重：評估發病前（不包含發病日）6 個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積。
其間，是否從事特別過重之工作及有無負荷過重因子係以「短期工作過重」為標準。
而評估長時間勞動之工作時間，係以每週40小時，以30日為1個月，每月176小時以外之工作時數計算「加班時數」。
經綜合評估具工作負荷之要件後，需再確認有無經證實為其他疾病之促發，如高血壓、糖尿病等，若為其他疾病促發者，非本指引之應用範圍；
若無其他疾病促發，需再考量自然過程惡化因子以外，有無其他與工作無關之外在環境因素或個人異常事件所致？如氣溫急遽變化、個人之運動等。
若經確認無上述情形，可認定為職業原因所促發；
若有其他與工作無關之外在環境或個人異常事件之情況，則需綜合判斷促發疾病惡化致超越自然過程之貢獻度，如職業原因促發惡化之貢獻度大於50% ，則可認定為職業原因所促發。
⑶原告雖主張訴外人蕭朝聯因過勞導致腦溢血而死亡，屬職業災害云云。
然蕭朝聯之遺屬即原告係向勞保局申請勞工保險「普通疾病」死亡給付，經該局依法核付，並函覆本院該案無因「過勞」之「職業災害」而送請專責醫院鑑定之資料等語，復經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定蕭朝聯腦溢血死亡與其職業因素間之因果關係，亦經該院函覆無法受理（詳本院卷一第122 頁、卷三第25頁）。
本院依職權函詢國軍花蓮總醫院，有關蕭朝聯之死亡證明書上死亡原因欄先行原因記載：「自發性腦出血」之病因為何，業據該院於107 年6 月29日以醫花醫勤字第1070002334號函回覆意見：「自發性腦出血常見原因有動靜脈畸形（5%）、使用抗凝血劑（14% ）、系統性因素（5%，常見肝硬化、血小板低下）、高血壓（35 %）、類澱粉血管病變（20% ）、未明原因（21 %）。
此病患未使用抗凝血劑，抽血檢查無肝硬化或血小板低下情形，可能造成自發性腦出血之病因，推測原因可能有高血壓（35% ）、類澱粉血管病變（20% ）、動靜脈畸形（5%）、未明原因（21% ）」（詳本院卷一第145-147 頁）；
而據勞動部職業安全衛生署於107年7月5日以勞職北4字第1070057409號函檢送勞工蕭朝聯「疑似職業促發腦心血管及心臟疾病案件調查表」（下稱系爭調查表）及照片乙份，其中有關蕭朝聯職業暴露概況之工作負荷評估：「⑴異常事件：發病日（即106年2月13日）早上約4時00 分於預拌混凝土廠之宿舍2樓寢室，尚未工作，發病前一天工作時間計6小時50分鐘，期間未發現有異常事件。
⑵短期工作過重：發病前一週（106年2月6日至106年2月12日)，共出勤7 天，總工時為33小時45分鐘，無加班，期間無特別過重的工作。
⑶長期工作過重：發病前第1個月（106年1月14日至106年2月12 日）總工作時數95小時5分鐘、第2個月（105年12月15日至106年1月13日）總工作時數98小時30分鐘、第3個月（105年11月15日至105年12月14日）總工作時數78小時、第4個月（105年10月16日至105年11月14日）總工作時數105小時34 分鐘、第5個月（105年9月16日至105年10月15日）總工作時數104小時30分鐘、第6個月（105年8月17日至105年9月15日）總工作時數100小時15分鐘，各月加班時數均為0小時。」
並做出調查結果：「罹災者蕭朝聯於勞動場所死亡原因為自發性腦出血，屬職業促發心血管及心臟疾病之目標疾病，經本署（職業災害勞工保護組）檢視結果未具『疑似職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引』所稱工作負荷過重之要件。」
（詳本院卷一第153-157 頁），並有友誠有限公司（和平廠）預拌車行車日報表、友誠有限公司和平預拌混凝土廠出貨單在卷可稽（詳本院卷二第189-459頁、卷一第162-199頁），可見蕭朝聯罹患自發性腦出血前6個月期間，其工作時數顯無短期或長期工作過重之情形，當屬一般人所能負荷之程度，是蕭朝聯並無因加班導致身體不堪負荷之情狀，其自發性腦出血疾病既非本於勞動契約，在雇主支配下之勞動過程中發生，亦無因工作負荷過重而促發或明顯惡化該疾病，難認蕭朝聯因自發性腦出血致死與所任業務間有相當因果關係存在，應不具職業災害之遂行性及起因性要件，非屬職業災害。
⑷又原告固主張系爭調查表就蕭朝聯之工作及加班時間認定錯誤，僅以實際駕駛時間認定工時，未考量其另擔任班長職務，並稱其於發病前1天工時為19小時以上、發病前1週之總工時為106 小時以上云云。
然據證人即蕭朝聯之司機同事許文德於本院107年8月16日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：蕭朝聯出事時是否是工地的班長？）對，有什麼事情我們都會跟蕭朝聯講，我也是蕭朝聯找去工作的。」
、「（問：證人如何決定每天載運的數量及趟數？）工地友誠會告訴我們明天的量，再由蕭朝聯安排每位司機要去載運的量，如果量多全部司機都去跑車，如果量少要休息的司機就自動休息，由要跑車的司機去跑。」
、「（問：司機每天工作的時間、每週休假的時間是何人決定？）司機自己決定。」
、「工地有三處，不一定跑一樣的路線」、「從友誠到最近的工地來回約一個小時，最遠約一個半小時。」
、「（問：出車空檔司機是否可以自由行動？）出車空檔，有住宿舍的會回宿舍，當地的就回家。」
、「（問：證人是否曾經一天連續跑車超過8 小時以上？）每一趟的距離都很短，趟跟趟之間有間隔兩、三個小時甚至五個小時，一天最多跑5趟或6趟，連續最多2、3天。」
、「（問：證人的同事司機間有沒有人超過20個小時沒睡覺的？）沒有人。」
、「（問：蕭朝聯擔任班長時的工作與證人現在擔任班長的工作是否相同？）對。」
、「（問：證人當班長做什麼事情？）看頭看尾，司機要休息跟我講一下，班表是司機自己去填寫的。」
（詳本院卷二第21-33 頁）。
觀諸福生公司之預拌混凝土駕駛工作具間歇性，司機依實際運輸量自主排班，而在出車空檔可自由利用時間，無須於特定地點待命或備勤，非處於受雇主指揮監督之狀態下，該休息時間自不應計入工作時間，此參勞動部於106年11月30日以勞動條3字第1060132271號函修正發布「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2條第3款可明。
況依上開預拌車行車日報表所載蕭朝聯之出發及到場時間計算，其於發病前一天之行車時間為5小時15 分、前一週之行車時間為25小時50分，均低於系爭調查表記載之6小時50分、33 小時45分，堪認勞動部職業安全衛生署檢查員並非僅以行車時間認定工時，原告空言否認系爭調查表之真正，惟未提出任何積極證據證明蕭朝聯有工作負荷過重之情事，是其主張蕭朝聯之死亡係因連續工作過勞所致，屬職業災害云云，尚屬無據。
⑸從而，訴外人蕭朝聯罹患自發性腦出血致死，既非因遭遇職業災害所致，原告請求被告福生公司依勞基法第59條第1項第4款規定給付喪葬費補償30萬元及死亡補償240萬元，均無理由，不應准許。
㈡原告請求被告陳福生與被告福生公司連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？⑴按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；
不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第2項前段、第194條分別定有明文。
惟按違反保護他人之法律者，須因此致他人受有損害時，始負賠償責任，意即仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為，並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號判決要旨參照）。
⑵原告雖主張被告陳福生違反勞基法工作時間之規定，命蕭朝聯連續數日超時工作致其死亡云云，然查蕭朝聯擔任福生公司預拌混凝土運送司機，自罹病前6 個月內從未加班，且蕭朝聯罹患自發性腦出血致死，非屬職業災害等情，已如前述，顯然被告陳福生未有使蕭朝聯超時工作之加害行為存在，原告復未舉證被告陳福生有何違反保護他人法律之行為，且該行為與蕭朝聯之死亡結果間有何相當因果關係，是原告依上開侵權行為之規定，並依民法第28條、公司法第23條第2項之規定，請求被告陳福生與被告福生公司連帶賠償精神上損害賠償250萬元，亦無理由，應予駁回。
㈢原告請求被告福生公司賠償勞工保險死亡給付差額，有無理由？⑴按年滿15歲以上，65歲以下受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；
各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊；
投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第6條第1項第2款、第10條第1項、第72條第1項後段分別定有明文。
又雇主依同條例第8條第1項第1款、第2款準用第6條規定成立投保單位者，應為所僱用之全部員工辦理參加勞工保險，以保障渠等員工之勞保權益，有勞動部103年6月27日勞動保2字第1030140226號函可稽。
而勞工保險乃屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，亦不得徒以勞工先前業已以其他名義加保而免除其應予加保之義務（最高法院86年度台上字第947 判決意旨參照）。
蓋勞工保險本質上具有社會性與強制性，其目的在維持勞工及其家屬基本經濟生活之穩定，不致因個別保險事故之發生而使勞工及其家屬之生活陷入困境，藉以落實保護勞工之社會政策，是上開勞工保險條例屬強制規定，參加勞工保險與否非取決於勞工之意願，自不容私人間透過契約加以變更或免除而排除其適用。
⑵原告主張訴外人蕭朝聯受僱於被告福生公司，為被告所不爭執（詳本院107年9月20日言詞辯論筆錄），被告福生公司前已申請設立為勞工保險之投保單位，經編保險證號為00000000A，有勞保局107年5月29日保納工二字第10713018970號函可考（詳本院卷一第103頁），而蕭朝聯為50年9月6 日生，其罹患自發性腦出血時滿55歲，則揆諸上揭說明，無論被告福生公司僱用員工人數為何、蕭朝聯有無在外投保，均有為蕭朝聯辦理參加勞工保險成為被保險人之法定義務。
被告福生公司雖辯稱蕭朝聯因積欠卡債央求不要投保云云，然縱勞工不願參加，雇主仍有義務為其投保，被告福生公司無從以蕭朝聯選擇不投保而脫免其責。
至被告福生公司另抗辯伊有按月補貼保險費1,000 元，因蕭朝聯自行以最低級距投保，致原告領取之保險金短少，應適用民法第217條過失相抵之規定減輕其賠償責任云云。
然按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。
又投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦無與勞工合意不據實申報之餘地，倘未據實申報，致勞工受有損害，因勞工對損失發生原因之月投保薪資申報，並無從助成其發生或損害之擴大，其依勞保條例第72條第1項規定求償時，自無過失相抵原則之適用（最高法院107年度台上字第1854 號判決意旨參照），是被告福生公司之抗辯，均無可採。
本件既因被告福生公司未為其勞工蕭朝聯參加勞工保險，致原告僅領得76萬6,500 元之死亡給付而受有損害，被告福生公司自應依勞工保險條例規定之給付標準賠償原告。
⑶次按被保險人在保險有效期間死亡時，除由支出殯葬費之人請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、祖父母、受其扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者，得請領遺屬年金給付；
第一項被保險人於本條例97年7月17 日修正之條文施行前有保險年資者，其遺屬除得依前項規定請領年金給付外，亦得選擇一次請領遺屬津貼，不受前項條件之限制，經保險人核付後，不得變更；
前二條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如下：喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資1次發給5個月。
‧‧‧遺屬津貼：‧‧‧㈢參加保險年資合計已滿2年者，按被保險人平均月投保薪資發給30 個月；
前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；
被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準，勞工保險條例第63條第1項、第3項、第63條之2第1項第1款、第3款第3目、第14條第1項分別定有明文。
查蕭朝聯為預拌混凝土車司機，其工資係按載重數量計算，原告主張一般料1米60元、噴漿1米100元，班長津貼每月3,000元，以被告福生公司提出之運量計算蕭朝聯之月平均工資為6 萬2,853元，被告福生公司除辯稱噴漿1米55元外，其餘均未表爭執。
而據證人許文德到庭證述：「我目前有領福生建材有限公司的錢，是蕭朝聯介紹我去福生建材有限公司駕駛混凝土車，費用是以混凝車載重的數量1米以60元計，也有1米100 元的，目前還在做」、「報酬部分是蕭朝聯跟我說的，我有問他有無向他的老闆陳福生講一米多少錢，蕭朝聯說有，跟我說一米60元或100 元，有跟我說做一個月領一次」、「都是現場領現金」、「我們是單純的收取1米60或100元計算的報酬，車子的保養、油費我們是實報實銷由福生建材有限公司負擔」（詳本院卷二第21-33 頁），堪認一般料之薪酬為1米60元，被告福生公司雖主張以55 元計算，惟未提出任何證據以資證明，自應以證人之證述為據。
是以足月部分之運量加計按月給與之班長津貼3,000 元計算，蕭朝聯之平均月薪資總額為6萬5,232元【計算式：（61,820＋48,250＋67,080＋81,270＋67,740）/5＝65,232】，有兩造不爭執之105年8月分至106年2月分預拌車行車報表足憑。
如被告福生公司依法為蕭朝聯申報加保勞工保險，對照勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資即為4萬5,800元，則其於106年4月8日死亡當月起前6個月之平均月投保薪資亦為4萬5,800 元，而蕭朝聯參加保險年資合計已滿2 年，有勞保局製發之被保險人投保資料表可按（詳本院卷一第13頁），是得由支出殯葬費之人即原告請領喪葬津貼5個月計22萬9,000元（計算式：45,800×5＝229,000），及由其遺屬即原告請領遺屬津貼30個月計137萬4,000元（計算式：45,800×30＝1,374,000），共計160萬3,000元。
而查被告福生公司未為蕭朝聯加入勞工保險，係按月補貼1,000 元供勞工加入汽車駕駛員職業工會投保，有證人許文德之證述可稽（詳本院卷二第33頁），依蕭朝聯勞工保險被保險人投保資料表所示，其自105年8月15日起加入臺北市汽車駕駛員職業工會投保，至其死亡退保為止，投保薪資為2萬0,100元、2萬1,009元、2萬2,800元（詳本院卷一第13頁），縱以勞保局各該年度「職業工會被保險人勞工保險月負擔保險費金額表」之最低費率計算，均不敷支應，是被告福生公司亦無從主張以上開補貼款相抵。
從而，蕭朝聯罹病死亡時，原告僅領得76萬6,500 元之死亡給付，共短少83萬6,500元（計算式：1,603,000－766,500＝836,500 ）而受有損害，故原告依上開規定請求被告福生公司賠償勞工保險死亡給付差額83萬6,500元，自屬有據，應予准許。
㈣原告請求被告福生公司賠償未提繳退休金損害，有無理由？⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償（最高法院101年度台上字第1602 號判決意旨參照）。
又勞工於請領退休金前死亡者，應由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；
依前條規定請領退休金遺屬之順位為如下：配偶及子女，勞工退休金條例第26條前段、第27條第1項亦分別定有明文。
準此，勞工於請領退休金前死亡者而由其遺屬請領一次退休金時，如雇主未按月提繳或足額提繳勞工退休金，勞工遺屬應亦得向雇主請求損害賠償。
⑵原告主張蕭朝聯於101年6月1日起至106年4月8日受僱期間，被告福生公司未按月提撥其薪資6%至其勞工退休金專戶，主張以每月工資6萬元計算58月所受損害共20萬8,800元等語。
被告福生公司雖不否認101年6月間蕭朝聯有從事駕駛工作之事實，然稱斯時其每月報酬至多2至3萬元，並以無交通違規紀錄之各段期間作為蕭朝聯未連續工作之證明云云。
按勞動契約依其性質，可分為定期契約及不定期契約；
且以勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條等規定可知，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；
有繼續性工作應為不定期契約。
經查蕭朝聯駕駛被告福生公司所有車輛，自101年6月至11月、102年1月至4月、7月、10月至11月、103年1月至5月、8月、104年1月、4月、10月至11月、105年1月至2月、4月至5月、12月、106年1 月間均有交通違規紀錄在案（詳本院卷二第51-61頁、第11、162頁），可見被告福生公司持續有大貨車駕駛之人力需求，衡以勞動契約為繼續性、不定期性之基本原則，被告福生公司又未能舉證蕭朝聯之實際工作日期或有變更、終止勞動契約之情事，自堪信蕭朝聯自101年6月1日起至106年4月8日止繼續任職於被告福生公司，是被告福生公司即有於前開任職期間按月為蕭朝聯提繳勞工退休金之義務。
⑶又依勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。
勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」
查蕭朝聯之每月工資係按運量計酬，尚非固定，以其105年11月至106年1 月工資之平均計算，平均每月工資為5萬9,050元【計算式：（67,080＋48,250＋61,820）/3＝59,050】，屬勞工退休金月提繳工資分級表第8 組月提繳工資6萬0,800元之級距，故自101年6月1日起至106年4月8日共58個月又7 日之任職期間，被告福生公司應提繳之退休金金額為21萬2,435元【計算式：60,800×6%×（58＋7/30）＝212,435，元以下四捨五入】，原告僅請求被告福生公司賠償20萬8,800 元，即無不合，應予准許。
至被告福生公司雖辯稱斯時蕭朝聯每月報酬至多2至3萬元，惟未能提出任何證據資料以實其說；
況依73年7月30 日修正公布之勞動基準法第7條明文，雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、到職年月日、工資等必要事項，並應保管至勞工離職後5年；
同法第23條第2項亦規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。
工資清冊應保存五年。」
其立法理由係以此為主管機關處理勞雇爭議或計算平均工資之依據，便於監督考查，亦有利於事業單位之管理。
然被告福生公司除蕭朝聯罹病時從事之蘇花公路改道工程日報表外，就其到職日、歷年工資等相關資料均付之厥如，未善盡置備及保管勞工名卡、工資清冊之義務，又違反上開條例按月提繳勞工退休金，且均以現金給付工資，而原告既已提出蕭朝聯之交通違規紀錄證明其確有駕駛被告福生公司大貨車服勞務之事實，自不容被告福生公司以薪資資料佚失為由，解免未提繳退休金應負之損害賠償責任。
四、綜上所述，原告依勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條第1項等規定，請求被告福生公司賠償勞工保險死亡給付差額83萬6,500 元及未提繳之退休金損害20萬8,800 元，共計104 萬5,300 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年3月27日（詳本院卷一第62頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之各項證據資料，經審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不予以一一論列；
至原告聲請重新鑑定蕭朝聯有無工作過勞致死乙節，前既經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定而無法受理，且本件不屬職業災害業已認定如上，自無再次進行鑑定之必要，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金，併予准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法79條、第390條第2項及第392條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
勞工法庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 陳櫻姿
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