臺灣基隆地方法院民事-KLDV,107,重訴,18,20180831,3

臺灣基隆地方法院民事判決
107年度重訴字第18號
原 告 王明朗
訴訟代理人 潘永芳律師
被 告 曹李阿綢
特別代理人 曹迪中
訴訟代理人 莫詒文律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將新北市○○區○○段○地號土地，由新北市瑞芳地政事務所以民國七十二年瑞字第○○○七二九號收件，於民國七十二年二月二十五日設定擔保債權總額本金最高限額新臺幣柒佰萬元、存續期間自民國七十二年二月二十三日起至民國七十二年八月二十二日止、債權額比例為全部、權利範圍二分之一之抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：原告是坐落新北市○○區○○段 0地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分4分之1，系爭土地於民國72年 2月25日以新北市瑞芳地政事務所瑞字第000729號設定登記以王淼鈜為設定義務人及債務人、被告為權利人、擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同） 700萬元、權利範圍2分之1、存續期間自民國72年2月23日至同年8月22日之抵押權（下稱系爭抵押權），然被告與王淼鈜間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即消滅，縱認有擔保之債權存在，請求權已罹於15年時效期間未行使而消滅，被告於時效完成後 5年期間內，未實行系爭抵押權，依民法第880條、第881條之15規定，系爭抵押權因而消滅，為此依民法第821條第1項、第767條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將系爭土地上經新北市瑞芳地政事務所以72年瑞字第000729號收件所設定之系爭抵押權登記塗銷。

二、被告抗辯：㈠原告（按：設定義務人兼債務人是王淼鈜，被告應係誤載為原告）於30多年前因經濟困難，故向被告借款，此由系爭抵押權登記利息、遲延利息依照中央銀行放款利率計算及違約金每日每萬元以30元計算，足見被告對原告確有債權存在，才會設定系爭抵押權，且系爭抵押所擔保之債權是否已罹於消滅時效，應視擔保債權有無約定清償日，如未約定清償日，則請求權尚無從行使，消滅時效自無從進行，如有約定清償日，依系爭抵押權設定登記擔保債權之清償日期是「依照各個契約約定」應由原告舉證證明系爭抵押權所擔保的債權依照各個契約約定之清償日期計算，已逾消滅時效。

㈡又原告訴訟代理人廖文彭於107年4月12日第一次開庭後，與被告先前特別代理人曹逵中商談系爭抵押權所擔保債權之清償數額協商事宜，具體金額再擇日商討，廖文彭並將名片、系爭土地登記第一類謄本及地籍圖交付曹逵中，上開土地登記謄本有手寫記載系爭土地權利範圍4分之1依公告現值計算之價值，地籍圖則有依廖文彭說明所標示系爭土地繼承及分配狀況。

嗣雙方以通訊軟體約定於 107年5月1日會面商定清償細節，原告已經承認債權，足證系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且未逾消滅時效，原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為不足採。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

三、查原告之父王淼鈜於72年 2月25日以系爭土地設定本金最高限額700萬元系爭抵押權予被告，存續期間為72年2月23日起至同年 8月22日止，清償日期為依照各個契約約定，王淼鈜為設定義務人兼債務人，原告於87年6月3日因分割繼承取得系爭土地所有權應有部分4分之1等事實，有土地建物查詢資料及原告戶籍謄本附卷為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、原告主張王淼鈜與被告間並無任何債權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱認系爭抵押債權存在，亦已罹於時效而消滅，為被告所否認，並以前開情詞置辯，本院判斷如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。

又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562號判決、80年度台抗字第250號裁定意旨參照）。

是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。

另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段有明文規定。

原告主張被告對王淼鈜並無系爭抵押權所擔保之債權存在，為被告所否認，辯稱其有系爭抵押權所擔保之債權存在，揆諸前揭規定及說明，應由被告就其對王淼鈜有系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。

⒉查被告於系爭土地上所設定之系爭抵押權為最高限額抵押權，依上開說明，其於設定時所擔保之債權並不當然存在，尚不能僅以有系爭抵押權設定登記之事實，而推論抵押權擔保之債權存在，且系爭土地登記謄本僅登載：「清償日期：依照各個契約約定」、「利息（率）：依照中央銀行放款利率」、「遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率」、「違約金：每日每萬元以新台幣參拾元正」「債務人及債務額比例：王淼鈜」，並無關於擔保債權之種類與範圍之登載，被告所提他項權利證明書亦僅記載上開內容而已，而系爭抵押權之相關登記申請資料原本因已逾保存期限業已銷毀，有新北市瑞芳地政事務所107年3月20日新北瑞地登字第1074042680號函附卷可稽，故依土地登記謄本及他項權利證明書之記載，無從認定系爭抵押權設定登記時，被告與王淼鈜間確有特定700萬元債權債務存在，或可預期其等將成立該700萬元之特定債權債務關係，而有以系爭抵押權之設定供上開各項債權擔保之合意，被告並未再提出其他證據為有利於己之證明，被告辯稱系爭抵押權是擔保其對王淼鈜的借款債權，即不足採。

⒊被告另抗辯原告訴訟代理人廖文彭於107年4月12日第一次開庭後，與被告先前特別代理人曹逵中商談系爭抵押權所擔保債權之清償數額協商事宜，並將名片、系爭土地登記第一類謄本及地籍圖交付曹逵中，雙方再以通訊軟體約定於107年5月 1日會面商定清償細節，原告已經承認債權存在云云，原告固不爭執廖文彭有將名片、系爭土地登記第一類謄本及地籍圖交付曹逵中，及雙方間通訊軟體內容之真正，但否認有委任廖文彭與曹逵中討論和解事宜，廖文彭亦未承認本件債權存在等語。

查原告訴訟代理人潘永芳律師委任之複代理人廖文彭雖於107年4月12日第一次開庭後，將名片、系爭土地登記第一類謄本及地籍圖交付被告之子曹逵中（當時尚未經本院選任為被告之特別代理人），及於土地登記謄本手寫記載系爭土地權利範圍4分之1依公告現值計算之價值、地籍圖標示系爭土地繼承及分配狀況等，均未見原告有何承認債權存在之意思。

又廖文彭與曹逵中以通訊軟體約定於107年5月1 日會面，此種訴訟中兩造於法庭外之洽談協商，目的在各自讓步以終止訟爭，解決問題，並非在承認對造之權利，且廖文彭並未於通訊軟體就系爭抵押權所擔保債權及其數額為任何表示，自不能以原告複代理人廖文彭於訴訟中曾與曹逵中約定洽談協商，遽認原告已承認被告之債權存在。

至於被告辯稱廖文彭向曹曹逵中表示願以50萬元至 100萬元另加計利息清償以解決此事，並聲請訊問曹逵中，惟曹逵中是被告之子，又曾經本院選任為被告之特別代理人，與本件訴訟明顯具有利害關係，客觀上已難期待曹逵中為真實的陳述，亦無其他具體事證足以佐證曹逵中上開所述內容屬實，縱然屬實，廖文彭僅在和解磋商過程中表達可以接受之和解方案，其目的是藉由讓步以終止紛爭，表明能接受之和解範圍，惟兩造嗣後並未達成和解，難認廖文彭在擔任原告複代理人期間，於和解成立前表達可以接受之和解方案範圍，即是原告有承認債權之意思。

此外，被告未能再舉證證明原告有其他為系爭抵押權所擔保債權存在之承認表示，被告抗辯抗辯原告已承認系爭抵押權所擔保債權存在而拋棄其時效利益云云，自非可採。

㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又依同法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

⒉承前所述，被告就系爭抵押權擔保之債權種類，及系爭抵押權存續期間內確有所擔保之債權存在等事實，均未能盡主張及舉證之責，且系爭抵押權存續期間為72年 2月23日起至72年 8月22日，業已屆滿，確定不再發生債權，基於抵押權之從屬性，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，系爭抵押權登記已對原告與其他共有人之所有權造成妨害，則原告以系爭土地共有人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第821條、第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 林惠如