臺灣基隆地方法院民事-KLDV,108,家繼訴,18,20200918,1

臺灣基隆地方法院民事判決 108年度家繼訴字第18號
原 告 吳枝財

吳枝衫

吳枝萬

吳秀盆

吳進楒

吳進殿

吳恭聖

潘春美

吳玉菁

吳玉環

吳秀玉

吳秀君

共 同
訴訟代理人 孫銘豫律師
複 代理人 成本鈞律師
被 告 蕭學凱


蕭學駿


蕭明德


蕭永福


許蕭燕玉


王麗卿


蕭麗芳



蕭麗花



蕭文榮



蕭文耀



李文宗


李文雄


陳美華


李偉哲


李惟欣


余錦麗


蕭福壽


蕭有庫


蕭朝寶


曾蕭寶彩


蕭光華


蕭天賜


林蕭美玉



蕭天生


蕭美珠


蕭葉碧玉


蕭素月


蕭明農


蕭明昆


蕭明欽


陳依秀（即蕭月娥之承受訴訟人）


陳坤長（即蕭月娥之承受訴訟人）


共 同
訴訟代理人 邱俊銘律師
被 告 蕭進商


王蕭葉


蕭雲星

譚鳴錦

譚鳴媛

吳錦香


吳錦如

吳曼寧

吳錦雯

吳錦淑


吳筱婷

上列當事人間請求確認繼承權存在事件，本院於民國109年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

壹、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

而上述規定於家事事件亦準用之，觀之家事事件法第51條規定甚明。

本件被告Ｇ○○於訴訟繫屬後即民國108年10月26日死亡，其繼承人為宙○○、玄○○，並於109年1月15日具狀承受訴訟，有除戶戶籍謄本、戶籍謄本及民事答辯狀在卷可參（見本院卷㈢第123至125頁、第87頁），核與上開規定並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款、第7款定有明文，此規定於家事訴訟事件準用之，觀之家事事件法第51條即明。

本件原告於起訴時聲明：確認原告壬○○、吳枝杉、壬○○、吳枝杉、癸○○、辛○○、卯○○、寅○○、子○○、Ｂ○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○（下合稱原告）對於被繼承人蕭阿茂遺產即新北市○○區○○段○○○段000○0地號、626之1地號、634之3地號、638之2地號、1111地號、638之2地號、1118地號、1118之1地號、1121地號、1124地號、1130地號、1132地號、1134地號、1136地號（詳本院卷㈠第31頁附表2所示，下稱系爭遺產）繼承權存在，惟因原告所列之被告「Ｋ○○、蕭金蓮」，分別業於原告起訴前即103年7月28日、104年8月21日死亡，故原告嗣於109年4月6日提出陳報暨變更（更正）被告狀（見本院卷㈢第134頁）追加Ｋ○○之繼承人Ｔ○○、ｂ○○、ａ○○、被告即蕭金蓮之繼承人巳○○、辰○○、丑○○、未○○、午○○、申○○為被告。

復於109年4月22日提出民事陳報暨準備書狀（見本院卷㈢第164頁）變更聲明為：確認原告對被繼承人蕭阿茂繼承權存在，有關追加被告部分，因所追加之被告均屬被繼承人蕭阿茂之繼承人，故就本件確認繼承權之訴有合一確定之必要，且原告所為前揭追加被告及聲明變更，其請求之基礎事實相同，亦未因此提出不同之訴訟資料，尚不甚礙被告防禦及訴訟終結，依前揭說明，原告所為前揭訴之追加及變更訴之聲明，於法自無不合。

三、被告Ｓ○○、甲○○、Ｔ○○、ｂ○○、午○○、申○○均經合法通知，未於言詞辯期日到場；

被告ａ○○、巳○○、辰○○、丑○○、未○○則均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠兩造均為被繼承人蕭阿茂（業於27年7月15日死亡）之有繼承權的後代子孫，原告之再轉被繼承人即蕭阿茂之孫蕭清潭（即蕭阿茂次子蕭阿日之次子）雖於昭和11年（即民國25年）3月6日出養訴外人吳榮茂為養子並改名吳清潭。

惟吳清潭之父、母為蕭阿日、蕭吳氏甘，蕭吳氏甘之父則為吳阿某，而吳阿某與吳阿甘為同父異母之兄弟（父同為吳天輝），且其2人同為吳榮茂之堂兄（日治時期稱「從兄」），是吳榮茂係吳阿某次女蕭吳氏甘之堂叔、吳清潭之堂叔公，故吳榮茂與吳清潭二人間為昭穆不相當之祖孫輩，依當時臺灣習慣屬當然無效之收養關係，縱認係得撤銷，於臺灣光復後亦因違反公序良俗而屬無效。

又縱認吳榮茂與吳清潭間之收養關係仍屬有效，然由吳清潭於31年間即因行跡不明而未再與吳榮茂同住甚至往來，反而係回歸戶長為蕭阿日之本家共同生活至36年間始自立新戶，又於41年5月13日於吳榮茂戶內除本籍，暨蕭阿日光復後任戶長之戶籍資料記載吳清潭為戶長蕭阿日次子等情，均足證明吳清潭與吳榮茂間之收養關係於光復前即已終止。

至吳清潭係因其母蕭吳氏甘之原生家庭並無男丁，故於終止其與吳榮茂之收養關係後之姓氏，即刻意不回復為本姓，其目的在於延續蕭吳氏甘父親即吳阿某之香火，尚無從以此即認吳清潭與吳榮茂間收養關係未終止，是吳清潭與吳榮茂間之收養關係於光復前即已終止，吳清潭對被繼承人蕭阿茂，仍屬合法再轉繼承人，而原告均為吳清潭後代，經再轉繼承吳清潭之遺產後，對於被繼承人蕭阿茂遺產之繼承權自屬存在。

㈡嗣訴外人新北巿政府於106年間，依地籍清理條例辦理土地清理後，兩造始得知被繼承人蕭阿茂遺有系爭遺產，均未辦理繼承登記，惟被告Ｒ○○竟於106年7月26日向新北市瑞芳戶政事務所（下稱瑞芳戶政所）就吳清潭之戶籍資料申請「補填吳清潭之養父姓名吳榮茂」之更正登記，並經瑞芳戶政所照准而辦理該項更正登記後，原告對被繼承人蕭阿茂遺產之繼承權，即因上開更正登記而形式上不存在，並致原告對於被繼承人蕭阿茂系爭遺產之繼承權，在法律上之地位有不安狀態存在，且本件訴訟標的乃「原告對於被繼承人蕭阿茂之繼承權」之法律關係，並非繼承回復請求權，原告之繼承權亦未遭受侵害，況縱真正繼承人之繼承回復請求權罹於時效而消滅，亦不因此喪失其已合法取得之繼承權，是本件原告起訴請求確認繼承權存在，自有即受確認判決之法律上利益，為此提起本訴，並聲明：確認原告對於被繼承人蕭阿茂之繼承權存在。

二、被告Ｗ○○、Ｘ○○、Ｏ○○、Ｈ○○、宇○○○、乙○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、酉○○、戌○○、黃○○、亥○○、天○○、丙○○、Ｖ○○、Ｊ○○、Ｒ○○、Ａ○○○、Ｉ○○、Ｄ○○、地○○○、Ｃ○○、Ｐ○○、Ｕ○○○、Ｑ○○、Ｎ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、宙○○、玄○○（下稱被告Ｗ○○等32人）則聲明駁回原告之訴，其答辯意旨略以：㈠原告之繼承回復請求權業已罹於時效，自無即受確認判決之法律上利益：被繼承人蕭阿茂早於27年7月15日過世，而蕭阿茂繼承人蕭阿日亦於55年1月27日過世，依民法第1147條之規定，蕭阿茂與蕭阿日之繼承分別於27年、55年即已開始，迄今早已罹於民法第1146條第2項後段之10年時效，原告遲至今日方主張其為被繼承人蕭阿茂之繼承人蕭阿日之再轉繼承人，而提起本件確認繼承權存在訴訟，顯已罹於時效而無即受確認判決之法律上利益。

又原告之繼承資格，早於106年7月26日即已遭其他繼承人否認，原告並已收到瑞芳戶政事務所函文而知悉，而未於期限內聲明異議，原告迄至108年9月間方提起本件訴訟，亦已罹於民法第1146條第2項前段之2年時效，依最高法院29年度上字第1340號判例，原告起訴並無訴之利益，應予駁回。

況縱認吳清潭對蕭阿日有繼承權，惟吳清潭直至70年9月16日死亡前均未對蕭阿日所遺遺產主張其有所有權，依民法第125條之規定，業已罹於15年之請求權時效，原告既為吳清潭之繼承人，依「繼受人無從取得大於前手之權利」之法理，自無得主張優於吳清潭之權利，是原告之繼承回復請求權業已罹於時效，自無即受確認判決之法律上利益。

㈡原告主張吳清潭與吳榮茂之收養關係因昭穆不相當或違反善良風俗而無效，並無理由：1.依原告所提戶籍資料，僅得證明吳清潭之母為蕭吳氏甘，蕭吳氏甘之父為吳阿某（即吳清潭之外祖父），吳阿某與吳阿甘為同父（即吳天輝）異母之兄弟。

然並無資料可證吳天輝與吳榮茂之父吳柳為兄弟關係，且吳阿某與吳榮茂間為堂兄弟關係。

原告僅以原證3（見本院卷㈠第45頁）謄本第1頁記載「戶主吳榮茂」、「從兄吳阿甘」為據。

惟「從兄」於日治時期之涵義有多種解釋，依「日治時期戶籍登記漢字稱謂用語概解」，即有：伯父、叔父之子、養子、螟蛉子，年歲比戶長為多（少）。

或從姐（妹）之招婿等涵義，是依原告所提證據，不能證明吳天輝與吳柳間有兄弟關係，亦無從證明吳阿某（即吳清潭外祖父）與吳榮茂間為堂兄弟關係，且經瑞芳戶政事務所查詢其他戶籍資料，亦無原告主張之「吳榮茂係吳清潭生母之堂叔」相關記載，故原告主張吳榮茂為吳清潭之堂叔公，自屬無法證明。

2.又日治時期臺灣收養孫輩為養子之案例甚夥，此項收養之效力並未以養親與養子昭穆不相當，而否定其收養之效力，且日治時期收養昭穆不相當之尊親屬，較收養昭穆不相當之卑親屬情節嚴重，然僅屬得撤銷，舉重以明輕，即知收養昭穆不相當之卑親屬其效力並非當然無效，除聲請法院撤銷外，其收養仍為有效。

是縱認吳榮茂與吳清潭間有堂叔公之關係，吳榮茂收養昭穆不相當之卑親屬吳清潭，於相關當事人在世前均無人聲請法院撤銷，該收養行為自屬有效。

本件吳榮茂係於25年（昭和11年）3月6日收養吳清潭，迄今已逾84年，相關當事人在世時均未有任何人行使撤銷權，可見吳榮茂、吳清潭等相關當事人對收養效力並無爭執，且吳清潭終身均保持養家姓，可見收養行為自屬有效。

原告雖援引法務部（85）法律決字第31368號行政函示，主張日據時期昭穆不相當之收養，縱未予撤銷，光復後亦因有違公序良俗而仍屬無效云云，惟前開法務部函示僅屬行政命令，並無拘束法院之效力，且所指違反公序良俗之昭穆不相當收養，係指同族間之同輩分昭穆不相當收養，而本件收養人吳榮茂收養原為蕭姓之吳清潭為養子，然蕭吳並非同姓，亦無證據可證明兩者為同宗，且觀諸吳清潭被收養時於「續柄細別」欄位記載為「螟蛉子」，為異宗收養，益見蕭吳二姓並非同族，自無前開函示所指之「為維持同族間親屬輩份關係，故收養需昭穆相當」之問題。

又日治時期收養孫輩為養子並非少見，自無違反公序良俗之問題，且系爭收養關係發生於民法親屬編施行之前，原告以民國後所施行之民法規定與法務部函示主張日治時期之收養為無效，已與民法親屬編施行法第1條之規定相違。

況身分行為之瑕疵，因顧慮身分之安定性，撤銷權之行使，皆有一定期限，如逾越該期限即不得撤銷，以免破壞長期存在之現存秩序，而無俾於公益。

倘以近百年後之人倫觀念強指日治時期之收養因違反公序良俗而無效，反有害於身分行為安定之法益。

㈢原告主張吳清潭與吳榮茂間收養關係經終止而不存在，並無理由：吳榮茂於25年（即昭和11年）3月6日收養原名為蕭清潭為養子，蕭清潭自此脫離本家改從吳姓，終其一生均未改回本姓，吳清潭之子女亦均從吳姓。

如吳清潭與吳榮茂間之收養關係業已終止，光復後依民法規定或當時社會通常習慣，吳清潭均應改回本姓，然吳清潭自始至終均維持收養後之吳姓，可見吳清潭或吳榮茂之收養關係並未終止。

又無論於日治時期或臺灣光復後，綜觀吳清潭、吳榮茂或蕭阿日之戶籍資料，均無任何終止收養之記事，且吳榮茂光復後之戶籍登記，亦明確記載「養子吳清潭」，可見吳榮茂與吳清潭並未協議終止收養關係，原告主張吳榮茂與吳清潭之收養關係於光復前即已終止云云，顯非事實。

又原告雖一再強調吳清潭與吳榮茂並非居於同戶，惟設籍居住與收養關係是否終止本屬二事，自無因養親與養子未居一處即得逕認收養關係業已終止，且吳清潭創立新戶之戶籍謄本縱未記載係吳榮茂養子，亦不影響吳榮茂與吳清潭先前業已成立之收養關係，至屬明確。

至原告主張吳清潭係為延續祖父吳阿某之香火而未再改姓云云，惟就此說法並未舉證以實其說，自無可信。

且吳清潭與吳榮茂間收養關係如已終止，依民法第1083條之規定或當時社會習慣，吳清潭應即回復本姓及與本生父母間之關係，並無延續吳家香火之可能，更無自行決定是否保留養家姓之權利，自不待言。

㈣綜上所述，原告主張吳榮茂與吳清潭間收養關係無效或業已終止，原告對被繼承人蕭阿茂遺產之繼承權存在，為無理由，應予駁回等語。

三、被告ａ○○、巳○○、辰○○、丑○○、未○○則聲明駁回原告之訴，並均辯稱：其等認原告無繼承權等語。

四、被告Ｓ○○、甲○○、Ｔ○○、ｂ○○、午○○、申○○則均經合法通知，未於言詞辯期日到場，亦未以書狀為何答辯及陳述。

五、不爭執事項：㈠吳清潭原名蕭清潭（於昭和2年即民國00年0月00日生，70年9月16日死亡），其父為蕭阿日、母為蕭吳氏甘、祖父為蕭阿茂，原設籍於蕭阿茂戶內，於昭和11年（即民國25年）3月6日養子緣組入戶至吳榮茂戶內為養子，續柄細別欄登載為「螟蛉子」，並改從養父姓為吳清潭。

嗣於昭和16年（即民國30年）4月5日寄留於蕭阿日戶內，稱謂為「同居寄留人」，戶籍資料記事欄載明為「吳榮茂養子昭和拾六年四月五日寄留」。

於光復後由戶長吳榮茂代為申報戶籍於吳榮茂戶內稱謂「養子」，姓名為「吳清潭」，戶籍資料之記事欄記載吳清潭自31年5月12日遷出行蹤不明，後因本籍重複於41年5月13日除本籍；

光復後同時亦於台北縣○○鎮○○里0鄰○○路00號蕭阿日戶內申報戶籍，稱謂為「次子」，姓名為「吳清潭」，嗣吳清潭於36年7月30日創立新戶任戶長遷居台北縣○○鎮○○里○○路00號，戶籍資料並未記載其為吳榮茂之養子，亦未有終止收養之記事。

另吳清潭自被吳榮茂收養迄其死亡，戶籍資料均無登載終止收養之記事，且吳清潭終生未改回蕭姓，其子嗣均為吳姓。

㈡被告Ｒ○○於106年7月26日向瑞芳戶政事務所就吳清潭之戶籍資料申請更正登記補填吳清潭之養父姓名吳榮茂，並經該戶政事務所照准而辦理該項更正登記。

㈢吳清潭之母蕭吳氏甘之父為吳阿某，吳阿某則與吳阿甘為同父異母兄弟。

依吳榮茂日治時期任戶長之戶口調查簿記載同戶之吳阿甘為「從兄」。

㈣被繼承人蕭阿茂於27年7月15日死亡，目前知悉遺有系爭遺產，均未辦理繼承登記，亦非由被告等現實占有中，而由新北市政府依地籍清理條例辦理土地清理程序，其中新北市○○區○○段○○○段00000000地號土地，業經新北市政府代為標售後結標，惟結標價金被告等尚未領取；

新北市○○區○○段○○○段0000地號土地，則經兩次標售流標後囑託登記國有，並經新北市政府於108年8月12日以新北府地籍字第00000000000號公告發給代為標售土地價金之權利人及權利範圍，權利人不包含原告，嗣經原告於公告期間提出異議，故價金尚未發給被告等。

㈤原告壬○○、吳枝杉、癸○○、辛○○、卯○○、寅○○、子○○均為吳清潭之子女，原告Ｂ○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○則為吳清潭之子吳枝全之子女，均為吳清潭之繼承人或再轉繼承人。

被告則均為被繼承人蕭阿茂有繼承權之後代子孫。

以上事實，為原告與被告Ｗ○○等32人所不爭執，並有原告提出之繼承系統表、日治時期蕭阿茂、吳阿某、吳榮茂、蕭阿日任戶主之戶籍資料及臺灣光復後吳榮茂、吳清潭、吳枝全任戶長之戶籍資料、吳枝全死亡後除戶部分及其配偶Ｂ○○繼任戶長之戶籍謄本、地籍清理土地查詢專區頁面、新北市瑞芳區戶政事務所106年7月27日新北瑞戶字第1063913683號函、106年9月29日新北瑞戶字第1063914948號函、新北市政府107年7月3日新北府地籍字第10712761711號、108年1月14日新北府地籍字第10800906511號、104年6月15日新北府地籍字第10411068971號、104年12月15日新北府地籍字第00000000000 號公告暨公告所附各該次地籍清理未能釐清權屬土地及建物代為標售結案一覽表、新北市政府108年8月12日新北府地籍字第10814948571 號公告及新北市政府發給價金土地及建物清冊、原告及被告Ｓ○○、Ｒ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、丙○○等人戶籍謄本、被繼承人蕭阿茂除戶戶籍資料、被告Ｋ○○及蕭金蓮繼承人戶籍資料、天勤法律事務所108年9月23日108 年勤豫字第092302號函、新北市政府地政局108年9月26日新北地籍字第10801797947號、108年12月11日新北府地測字第1082273685號、108年12月18日新北府地籍字第1082341097號函各1份及本院依職權調取之被告等戶籍資料在卷可稽（見本院卷㈠第29頁、第33頁至第93頁、第95頁至127頁、第129至第131頁、第163頁至199頁、本院卷㈢第137至159頁、第383至390頁、本院卷㈡85至223頁），經核與前揭事實相符，自堪信上開之事實為真實。

六、本件爭點：㈠本件原告提起確認繼承權存在之訴，有無即受確認判決之法律上利益？㈡本件原告之被繼承人吳清潭與其收養人吳榮茂間是否為表叔公關係，而有昭穆不相當之情形？若有，其二人之收養關係是否因此而無效？㈢若前揭收養關係並非無效，吳清潭與吳榮茂之收養關係是否業經終止而不存在？㈣原告請求確認其等對被繼承人蕭阿茂之繼承權存在，是否有理由？

七、本院之判斷：㈠本件原告提起確認繼承權存在之訴，有無即受確認判決之法律上利益？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，上開規定，於家事訴訟事件準用之，此觀之家事事件法第51條規定即明。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。

本件原告主張其等對被繼承人蕭阿茂繼承權存在，為被告Ｗ○○等32人、被告ａ○○、巳○○、辰○○、丑○○、未○○所否認，故原告對被繼承人蕭阿茂是否有繼承權即屬不明確，且被告Ｒ○○於106年7月26日向新北市瑞芳戶政事務所就吳清潭之戶籍資料申請更正登記補填吳清潭之養父姓名吳榮茂，並經該戶政事務所照准而辦理該項更正登記，業如前述，故原告對被繼承人蕭阿茂遺產繼承權，因該更正登記而形式上不存在，致原告對於被繼承人蕭阿茂遺產之繼承權，在法律上之地位有不安狀態存在，而此種不安定之狀態，得以對於被告之確認判決除去，依前揭說明，原告提起本件確認繼承權存在之訴，自具有即受確認判決之法律上利益。

2.被告Ｗ○○等32人雖辯稱原告之繼承回復請求權業已罹於時效，自無即受確認判決之法律上利益，惟按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第1146條雖有明文，然繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格，並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷，亦即無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，始該當之（司法院大法官釋字第437號解釋意旨參照）。

本件前揭被告等人雖否認原告對被繼承人蕭阿茂有繼承權，惟蕭阿茂之系爭遺產均未辦理繼承登記，亦非由被告等現實占有中，而由新北市政府依地籍清理條例辦理土地清理程序，其中新北市○○區○○段○○○段00000000地號土地，業經新北市政府代為標售後結標，惟結標價金被告等尚未領取；

新北市○○區○○段○○○段0000地號土地，則經兩次標售流標後囑託登記國有，並經新北市政府於108年8月12日以新北府地籍新北市政府於108年8月12日以新北府地籍字第10814948571號公告發給代為標售土地價金之權利人及權利範圍，權利人不包含原告，嗣經原告於公告期間提出異議，故價金尚未發給被告等事實，已認定如前述（見前揭㈣所述），故被告等並未排除原告占有、管理或處分繼承財產，依前揭說明，本件原告繼承權並未遭被告等侵害，原告亦未行使繼承回復請求權，故本件核與繼承回復請求權無涉，自不因繼承回復請求權是否罹於時效而影響本件確認利益之認定。

況消滅時效之完成，僅生原告於向侵害其繼承權或無權占有其繼承遺產主張繼承回復請求權或所有物返還、妨害除去等請求權時，受主張者得以消滅時效完成拒絕給付，原告並不因此喪失對被繼承人蕭阿茂之繼承權。

而按「直轄市或縣（市）主管機關應於國庫設立地籍清理土地權利價金保管款專戶，保管代為標售或代為讓售土地之價金。

直轄市或縣（市）主管機關應將代為標售或代為讓售土地價金，扣除百分之五行政處理費用、千分之五地籍清理獎金及應納稅賦後，以其餘額儲存於前項保管款專戶。

權利人自專戶儲存之保管款儲存之日起十年內，得檢附證明文件向直轄市或縣（市）主管機關申請發給土地價金；

經審查無誤，公告三個月，期滿無人異議時，按代為標售或代為讓售土地之價金扣除前項應納稅賦後之餘額，並加計儲存於保管款專戶之實收利息發給之。

前項權利人已死亡者，除第十九條及第二十六條規定之土地外，得由部分繼承人於前項申請期限內按其應繼分申請發給土地價金。」

「依第十一條規定代為標售之土地，經二次標售而未完成標售者，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記為國有。

前項登記為國有之土地，權利人自登記完畢之日起十年內，得檢附證明文件向直轄市或縣（市）主管機關申請發給土地價金；

經審查無誤，公告三個月，期滿無人異議時，依該土地第二次標售底價扣除應納稅賦後之餘額，並加計自登記國有之日起儲存於保管款專戶之應收利息發給。

所需價金，由地籍清理土地權利價金保管款支應；

不足者，由國庫支應。」

地籍清理條例第14條第1至3項、第15條第1項、第2項定有明文。

本件被繼承人蕭阿茂上開部分遺產，業經新北市政府依地籍清理條例辦理土地清理程序代為標售後結標或經囑託登記國有後，由新北市政府公告發給代為標售土地價金之權利人及權利範圍，則倘原告對被繼承人蕭阿茂之繼承權存在，其即可依前揭地籍清理條例規定，持確認判決向新北市政府申請發給土地價金，故原告提起本件確認繼承權存在之訴，自具有即受確認判決之法律上利益，被告Ｗ○○等32人上開辯稱，尚不足採。

㈡本件原告之被繼承人吳清潭與其收養人吳榮茂間是否為表叔公關係，而有昭穆不相當之情形？若有，其二人之收養關係是否因此而無效？1.按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條前段定有明文。

又臺灣在日治時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原最高法院57年度台上字第3410號判例意旨參照）。

本件吳榮茂係於昭和11年3月6日收養吳清潭為養子，二人收養關係發生於日治時期，而民法親屬編施行法亦未有何溯及適用之特別規定，依前揭說明，有關其收養之要件及效力，自應適用當時之臺灣習慣審認，合先敘明。

2.本件原告之被繼承人吳清潭與其收養人吳榮茂間為表叔公關係，而有昭穆不相當之情形⑴依日治時期之臺灣民間習慣，「同族間之收養須昭穆相當」、「親族間的養子要有尊卑順序」乃收養之實質要件之一。

所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，須取子輩之人。

亦即養父子必須為伯叔侄，而不得收養同輩或孫輩（見中華民國93年5月臺灣民事習慣調查報告第6版第166至168頁、臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法第二卷第629頁，本院卷㈢第187頁、第441頁）。

⑵查吳清潭原名蕭清潭，其父為蕭阿日、母為蕭吳氏甘、祖父為蕭阿茂，原設籍於蕭阿茂戶內，於昭和11年（即民國25年）3月6日養子緣組入戶至吳榮茂戶內為養子，續柄細別欄登載為「螟蛉子」，並改從養父姓為吳清潭，而吳清潭之母蕭吳氏甘之父為吳阿某，吳阿某則與吳阿甘為同父異母兄弟。

依吳榮茂日治時期任戶長之戶口調查簿記載同戶之吳阿甘為「從兄」等情，業如前述（見前揭㈠、㈢所述），而依日治時期之戶籍登記稱謂用語，所謂「從兄」係指伯父、叔父之子、養子、螟蛉子，年歲比戶長為多。

或從姐之招婿（見本院卷二第185頁），復依前揭戶口調查簿（見本院卷㈠第45頁）所載，吳阿甘係與周氏蜜明治41年9月7日婚姻除戶，且吳阿甘之長男吳土城之母載為吳周氏密，可見吳阿甘之配偶周氏蜜係冠夫姓，吳阿甘並非其配偶之招婿甚明，故上開「從兄」之意應可排除「從姐之招婿」之解釋，是吳阿甘應為吳榮茂伯父或叔父之「子」（姑不論係屬親生兒子或收養之養子、螟蛉子），即吳榮茂之堂兄甚明，而吳阿甘與吳阿某為同父異母之兄弟，故吳榮茂應為蕭吳氏甘之堂叔，則吳榮茂當然為蕭吳氏甘次男即吳清潭之表叔公，原告主張吳榮茂與吳清潭間為祖孫輩關係，應堪認定，則依前揭說明，吳榮茂收養旁系血親六親等孫輩之吳清潭為養子，確有昭穆不相當之情形。

3.吳清潭與吳榮茂間之收養關係仍為有效⑴按日治時期，臺灣關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，而係依據習慣法。

於習慣不甚明顯時，則以日本民法為條理而予補充。

收養無效之原因不外為：收養當事人之任何一方無收養之意思。

收養之無效為當然無效，不待法院之判決。

而收養如有①未成年人收養養子女；

②收養尊屬或年長者為養子女；

③配偶之一方不得他方之同意而收養或被收養；

④收養未得同意權人之同意，或其同意係出於詐欺或脅迫等，撤銷權人（即收養當事人、其法定代理人、戶主或親屬等），得於相當期間內（日本民法舊親屬編第853條以下規定為6個月），行使撤銷權。

惟撤銷權人經過相當期間未為撤銷，或事後追認其收養關係者，其撤銷權即行消滅（見同上臺灣民事習慣調查報告第173頁、174頁，本院卷㈢第301頁）。

而於日治時期臺灣收養之習慣，同親族間之收養，為維持親屬間之輩分關係，收養人與被收養人必須昭穆相當。

若有昭穆不相當之情事，其收養效力如何，並未見於上開調查報告，惟日治時期臺灣收養孫輩為養子之案例甚夥，此項收養之效力並未以養親與養子昭穆不相當，而否定其收養之效力（參見最高法院80年台上字第1723號民事判決），且依上開調查報告所載，收養輩份不相當之尊親屬為養子女，其收養行為僅屬得撤銷，而非當然無效，則依舉重以明輕之法理，收養輩份不相當卑親屬為養子女，除撤銷權人於相當期間內行使撤銷權外，其收養行為仍為有效。

原告雖主張收養有昭穆不相當情形，於前清時期已認定為無效，則在日治時期自亦將之視為無效，且我國對親屬（同族）間尊卑有序之倫理觀念極為重視，始發展出昭穆不相當之觀念，是臺灣調查報告所列「收養尊長或年長者之效果為得撤銷」等文字，論理上自係指「同族以外之收養」無誤等語，惟本件收養關係乃發生在日治時期，當時之臺灣習慣有關收養之要件及效力與前清時期之規定不盡相同，此觀之前揭臺灣民事習慣調查報告之記載即明，故尚難以前清時期認定收養有昭穆不相當情形為無效，即遽而推論日治時期臺灣習慣亦同認此情形為無效，且上開臺灣調查報告係載明「收養尊屬或年長者為養子女」為收養得撤銷之原因，所稱「尊屬」，依漢語詞典之解釋，係指輩分高的親屬（見本院卷㈢第439頁），自無從將之解釋為「尊長」或指親屬以外之收養，是原告此部分之主張，尚不足採。

⑵本件吳清潭與吳榮茂間之收養，雖有昭穆不相當之情形而違反收養之實質要件，惟此收養關係經撤銷權人行使撤銷權之前，尚非當然無效，而原告並未主張及證明該收養關係業經有撤銷權人於相當期間內行使撤銷權，自應認該收養關係仍為有效。

原告雖又主張縱該收養關係未予撤銷而屬有效，然於臺灣光復後，該收養關係亦因違反公序良俗而無效，並引用法務部相關函釋為據，惟法務部相關函釋並非法規，自無法律上之拘束力，且有關本件吳清潭與吳榮茂間收養之要件及效力，依民法親屬編施行法第1條前段之規定，已明示為求身分關係之安定，採取不溯及既往原則，故應以收養當時即日治時期之臺灣習慣審認，業如前述，且收養關係雖在民法親屬編施行前發生者，自施行之日起有民法親屬編所定之效力，民法親屬編施行法第11條復有明定。

因此，在日治時期發生之「昭穆不相當」收養或其他身分行為，是否違反公序良俗，因以法律行為作成當時之公序良俗判斷，而非以嗣後產生或變動之公序良俗進行評斷，且在日治時期已有效之收養關係，於民法親屬編施行之日起即有民法親屬編所定之效力。

如此解釋，始能避免在日治時期原本有效之收養或其他身分關係，卻突然在臺灣光復之後淪為無效，且通常更無從為不諳法律之人民所認知，不僅造成身分關係之不安定與紊亂，亦使人民之身分及相關權益無法獲得保障。

而日治時期臺灣收養孫輩為養子之案例並非少見，自無違反公序良俗之問題，況身分行為之瑕疵，因顧慮身分之安定性，撤銷權之行使，皆有一定期限，如逾越該期限時即不得撤銷，以免破壞長期存在之現存秩序，而無裨於公益，此觀民法第1079條之5規定自明。

而法律之解釋固應針對社會情勢之需要與情事變遷之現況而為機動之適用，但解釋之機動仍有其極限，倘以近百年後之人倫觀念強指日治時期之收養因當事人昭穆不相當而違反公序良俗無效，反有害於身分行為安定之法益，因此，吳清潭與吳榮茂間之收養關係，雖係昭穆不相當之收養，惟原告既未能證明有撤銷權人已於相當期間內行使撤銷權，應認該收養關係仍為有效，原告主張該收養關係無效，尚非可採。

㈢若前揭收養關係並非無效，吳清潭與吳榮茂之收養關係是否業經終止而不存在？1.按日治時期臺灣之習慣，收養關係之終止，可以養親與養子女為當事人，依養親與養子女之協議而終止收養關係，惟雙方當事人須有意思能力，並其意思表示無瑕疵，且養子女已年滿15歲始可。

倘其雙方或繼承人對於收養關係終止與否爭執涉訟，主張利己事實者，自非不應負舉證責任（最高法院102年度台上字第233號民事判決參照）。

2.原告主張由吳清潭於31年間即因行跡不明而未再與吳榮茂同住甚至往來，反而係回歸戶長為蕭阿日之本家共同生活至36年間始自立新戶，又於41年5月13日於吳榮茂戶內除本籍，暨蕭阿日於台灣光復後任戶長之戶籍資料記載吳清潭為戶長蕭阿日次子、光復後吳清潭任戶長之戶籍資料已無「吳榮茂養子」相關記載等情，可證吳清潭與吳榮茂間之收養關係於光復前即已終止，業據其提出相關戶籍資料為證（見原證5至原證7，本院卷㈠第61頁、第69頁、第71頁、第75頁），且其主張之前揭事實（不含吳清潭與吳榮茂間之收養關係已終止之事實），為被告Ｗ○○等32人所不爭執，固堪信為真實，惟日治時期終止收養關係需養親與養子協議終止，除向法院起訴終止收養關係外，養親與養子均無權單方終止（參前揭臺灣民事習慣調查報告第167至170頁，見本院卷㈢第325至329頁），是原告主張之上開事實至多僅能證明吳清潭片面終止收養關係之事實，尚無從證明其與吳榮茂間確實有合意終止收養之事實。

而由光復後由吳榮茂任戶長之戶籍資料觀之（見本院卷㈠第71頁），吳清潭雖自31年5月21日遷出行跡不明，然吳榮茂仍代為申報戶籍，並仍記載吳清潭為其「養子」，縱於41年5月13日因吳清潭本籍重複而除籍，直至吳榮茂死亡前，其戶籍資料亦未有終止收養之記載，可見吳榮茂生前並未與吳清譚合意終止收養關係。

況吳清潭與吳榮茂之戶籍謄本內均未記載其等有終止收養關係情事，並參以吳清潭至死均未回復其本生姓氏，原告復不能提出其他證據證明吳清潭與吳榮茂間之收養關係業已終止而不存在，則原告上開主張，自難以採信，故吳清潭與吳榮茂間之收養關係仍為存在。

㈣原告請求確認其等對被繼承人蕭阿茂之繼承權存在，是否有理由？綜前所述，吳清潭與吳榮茂間之收養關係仍存在，因吳清潭係經吳榮茂收養為「螟蛉子」，依日治時期之臺灣習慣，其經收養後即與生家之親族關係斷絕，對生家並無任何權利義務，自無權分配生家的財產（見同上臺灣私法第二卷第636頁，本院卷㈢第443頁），故吳清潭對其祖父蕭阿茂之遺產自無繼承權，原告為吳清潭之繼承人，當亦對蕭阿茂之遺產無繼承權。

從而，原告請求確認其等對被繼承人蕭阿茂之繼承權存在，自無理由。

七、綜上所述，本件原告請求確認其等對被繼承人蕭阿茂之繼承權存在，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
家事法庭法 官 王美婷
以上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
書記官 施鴻均