臺灣基隆地方法院民事-KLDV,108,訴,236,20200304,1

臺灣基隆地方法院民事判決 108年度訴字第236號
原 告 卓旻鋒
被 告 黃奕欽
訴訟代理人 葉瑞珠
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將坐落基隆市○○區○○街00巷00○0 號4 樓屋頂如附圖編號Ａ所示之建物拆除，並將該部分之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

二、被告應給付原告新臺幣參萬捌仟壹佰伍拾柒元。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔。

五、本判決主文第一項於原告以新臺幣參拾肆萬零玖佰捌拾元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰參拾陸萬參仟玖佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決主文第二項於原告以新臺幣壹萬貳仟柒佰壹拾玖元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣參萬捌仟壹佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

經查，本件原告起訴時，訴之聲明第二項係請求被告給付全體共有人新臺幣（下同）218,053 元。

嗣原告於本院民國109 年2 月12日言詞辯論期日變更該項聲明為：被告應給付原告54,513元。

核其上開訴之變更，請求之基礎事實同一，屬減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，應予准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：㈠原告為基隆市○○區○○街00巷00○0 號3 樓房屋（下稱系爭3 樓建物）之所有權人，該房屋整棟樓層原為4 樓之建築物（下稱系爭公寓），被告為系爭公寓4 樓即基隆市○○區○○街00巷00○0 號4 樓建物（下稱系爭4 樓建物）之所有權人。

系爭公寓之屋頂平台係系爭公寓1 至4 樓區分所有權人共有，系爭公寓之屋頂平台上有增建建物（下稱系爭增建物），被告為系爭增建物之事實上處分權人，被告未經系爭公寓全體住戶同意，擅自以系爭增建物占用系爭公寓之屋頂平台，且被告平時將通往系爭公寓屋頂平台之大門上鎖，其他住戶均不得進入，被告占用系爭公寓之屋頂平台，影響住戶之生命安全及權利。

該屋頂平台係全體住戶共有，未約定專用，原告為該屋頂平台之共有人，被告無權占有系爭公寓屋頂平台，為此依民法第821條、第767條規定，請求被告拆除系爭增建物，開啟系爭公寓之屋頂平台大門，將系爭公寓之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

又被告無權占有系爭公寓屋頂平台受有利益，致原告受有不能使用系爭公寓屋頂平台之損害，是原告依民法第179條規定請求被告給付相當於5 年租金之不當得利，系爭公寓鄰近周邊有七堵區郵局、七堵區市場商圈、永平公園和圖書館及基隆河畔等綠地，亦在基隆商工、明德國中、七堵國小等學區內，此處多為住宅區，生活單純，又鄰縱貫線、台62快速道路，距離台鐵七堵站350 公尺，步行5 分鐘內即可到達之範圍，交通便利生活機能俱佳，故以系爭公寓坐落基隆市○○區○○段0000地號土地及系爭公寓單層建築物之申報總價年息百分之10作為計算不當得利之標準，爰依民法第821條、第767條、第179條提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應將系爭增建物拆除及將系爭公寓屋頂平台大門開啟，將系爭公寓屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人。

㈡被告應給付原告54,513元。

㈢訴訟費用由被告負擔。

㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：系爭增建物係前屋主於77年間加蓋，被告於85年購買系爭4樓建物時，前屋主告知系爭增建物加蓋有經過其他住戶口頭同意，且有申請繳稅，被告才予購買，且依當時社會風氣均有加蓋，光是本巷共12棟公寓，就有11棟加蓋，至今23年來鄰居之間互動良好、被告樂於為大家處理公共事務，並無住戶提出干涉或異議，可見系爭公寓屋頂平台已有默示分管契約存在。

原告於103 年3 月購買系爭3 樓建物，對系爭增建物早已知悉，自應受分管契約拘束。

又原告於105 年至107年間因漏水糾紛與被告訴訟，訴訟過程中原告不斷主張系爭屋頂平台有鎖門，所以是被告的專屬區域，以此理由要求被告獨立修繕系爭屋頂平台水塔區域之漏水，足見原告至提出本訴訟前，依然默示同意被告在系爭公寓屋頂平台之使用權，故被告本於分管契約而占有系爭公寓屋頂平台，應屬有權占有，原告請求被告將系爭增建物拆除，將系爭公寓屋頂平台返還原告及其他共有人全體，並非有據，且被告也未出租獲利，自無相當於租金之不當得利。

另系爭公寓屋頂平台早已未鎖門，當初鎖門係因系爭公寓1 樓沒有大門，導致有住戶外之人進入，或2 樓前住戶小孩好奇攀爬女兒牆之情，而要求被告上鎖，上鎖並非被告個人意願，係為維護住戶安全，但107 年底起被告即未再上鎖等語。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：原告主張其為系爭3 樓建物之所有權人，被告為系爭4 樓建物之所有權人及系爭增建物之事實上處分權人等情，業據提出建物登記第二類謄本、系爭增建物照片為證，並有土地建物查詢資料在卷可憑，且為被告所不爭執（被告係85年間購買系爭4 樓建物時，一併購買系爭增建物而取得系爭增建物之事實上處分權等情，經被告訴訟代理人陳述在卷），堪信為真。

系爭公寓為連棟公寓，門牌10號與12號共用樓梯間，該樓梯間至屋頂平台時各有出口，10號頂樓之屋頂平台與12號頂樓之屋頂平台有矮牆可以區隔，被告之系爭4 樓建物上方範圍之屋頂平台，係原告、被告與同號正下方之1 樓、2樓建物區分所有權人（即1 至4 樓共4 戶之區分所有權人）共有等情，亦為兩造所不爭執，可以採認。

而系爭增建物占用系爭屋頂平台範圍係如附圖編號A 所示，占用面積共63.34 平方公尺等情，復經本院於108 年9 月3 日勘驗及囑託基隆市安樂地政事務所測量屬實，此有本院勘驗測量筆錄、照片及基隆市地政事務所109 年1 月9 日基地所測字第1090000343號函附收件日期文號108 年6 月28日（108 ）基安土丈字第396 號土地複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可稽，亦堪採認。

至於原告主張被告將系爭建物上鎖，及被告占有系爭屋頂平台係屬無權占有等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。

是本件應審酌：㈠原告請求被告拆除系爭增建物返還屋頂平台，有無理由。

㈡原告請求被告開啟通往系爭屋頂平台之大門，有無理由。

㈢原告請求被告給付不當得利，是否有據。

茲分述如下：㈠原告請求被告拆除系爭建物返還屋頂平台，有無理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，此有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照。

本件原告為系爭屋頂平台之共有人，系爭屋頂平台由被告以系爭增建物占有等情，業如前述，參以首開說明，即應由被告就有權占有之抗辯負舉證責任。

經查，被告抗辯：於85年購入系爭4 樓建物及系爭增建物時，前屋主告知系爭增建物之加蓋有經過大家口頭同意，且至今23年並無住戶提出任何干涉或異議，可見系爭屋頂平台部分已有默示分管契約存在云云。

按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」、「意思表示有明示及默示之分。

前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。

而默示之意思表示與單純之沉默有別。

單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為」、「單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用」，最高法院29年渝上字第762 號判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237 號判決意旨可參。

經查，被告主張系爭增建物係經系爭屋頂平台之其他共有人同意興建等情，並未提出任何證據以實其說。

又被告所辯，其他區分所有權人（系爭屋頂平台之共有人）多年以來均未就系爭增建物占用系爭屋頂平台一事干涉或異議等情，縱使屬實，惟參以首開說明，此與共有人彼此間默示成立分管契約，仍屬有別，難以據此推認系爭屋頂平台共有人就系爭屋頂平台有允由頂樓住戶專用，或允許興建系爭增建物之默示分管合意。

被告雖又辯稱：同巷共12棟公寓，就有11棟加蓋云云，惟亦無從以附近其他頂樓住戶占用屋頂平台建築使用，即推認本件系爭屋頂平台之共有人有默示分管協議存在，被告此項辯解難以採認。

至於被告以：原告另案訴請被告修復漏水事件（本院105年度訴字第283 號排除侵害事件），原告主張頂樓有鎖門，是被告的專屬區域，應由被告獨立修繕水塔區域之漏水，可見原告默示同意被告就系爭屋頂平台之使用權等情。

惟此僅屬原告於該案所提出之主張，與系爭屋頂平台實際上是否有約定分管或約定專用之事實，係屬二事。

此外，被告復未舉證證明系爭屋頂平台之其他共有人有何舉動或其他特別情事，足以推知系爭公寓區分所有權人有默示之分管合意，是被告辯稱有默示分管協議云云，難以採認。

除此之外，被告並未具體提出並舉證證明有何其他以系爭增建物占有系爭屋頂平台之正當權源，準此，原告主張系爭增建物無權占用系爭屋頂平台如附圖編號A 所示部分，而依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將系爭增建物拆除，將該部分之屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，堪予准許。

㈡原告請求被告開啟通往系爭屋頂平台之大門，有無理由：原告主張被告將通往系爭頂樓平台之大門上鎖而占用系爭屋頂平台等情，為被告所否認。

經查，原告固提出系爭頂樓平台樓梯間木門照片為證，且本院於108 年9 月3 日至系爭屋頂平台勘驗時，系爭公寓樓梯間通往系爭頂樓平台之木門確設有喇叭鎖，此有勘驗測量筆錄在卷可參，惟被告辯稱：該木門現已無上鎖等情，而原告復未提出證據證明被告目前仍將通往系爭頂樓平台之木門上鎖而阻止其他共有人通行使用，是原告此部分主張，難以採認。

原告請求被告開啟通往系爭屋頂平台之大門，為無理由。

㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由：按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。

故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。

最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。

原告主張被告無權占有系爭屋頂平台如附圖編號A 部分所示，既屬可採，則原告主張被告無權占有該部分屋頂平台而受有利益致其受有損害，而請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即108 年6 月5 日回溯5 年相當於租金之利益，即屬有理。

次按「地方城市房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報的地價，為法定地價」、「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」，土地法第97條第1項及同法施行法第25條、同法148 條、平均地權條例第16條分別定有明文。

又按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，最高法院著有68年度台上字第3071號判例要旨可資參照。

本院審酌系爭增建物所在位置交通便利，生活機能良好，及被告係以系爭建物占有使用之狀態等一切情狀，認以系爭增建物坐落基地（基隆市○○區○○段0000地號土地）之申報地價年息百分之5 計算相當於租金之不當得利為適當。

該筆土地之公告地價，102 年1 月每平方公尺11,100元（申報地價為11,100×80%=8,880 元）、105 年1 月每平方公尺11,900元（申報地價為11,900×80%=9,520 元）、107 年1 月每平方公尺13,300元（申報地價為13,300×80%=1 0,640 元）。

系爭增建物占用系爭屋頂平台面積為63.34 平方公尺，而系爭屋頂平台係由4 層樓共4 戶之區分所有權人所共有，原告就系爭屋頂平台之應有部分比例為4 分之1 。

據此計算，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年（即103年6 月6 日至108 年6 月5 日）之不當得利，於38,157元之範圍（計算式詳附表），為有理由，應予准許，逾此範圍之主張，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將如附圖編號A 部分之系爭增建物拆除，將該部分屋頂平台返還原告及共有人全體，並依民法第179條規定，請求被告給付38,157元，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法暨所提出未經本院援用之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 許懿鈞
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│附表                                                                                                          │
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│系爭增建物占│系爭增│原告│占用期間（民國）    │申報地價    │ 年息 │計算式（元以下四捨五入）│不當得利金額│
│用土地地號及│建物占│應有│                    │（新臺幣）  │      │（占用面積×申報地價×年│ （新臺幣） │
│範圍        │用面積│部分│                    │            │      │息×占用期間×原告應有部│            │
│            │      │    │                    │            │      │分）                    │            │
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│基隆市七堵區│63.34 │1/4 │①│103 年6 月6日至 │8,880元/ ㎡ │5%    │63.34 ㎡×8,880 元×5%×│11,057 元   │
│大華段1072地│平方公│    │  │104 年12月31日（│            │      │（1＋209/365）×1/4 ＝  │            │
│號如附圖編號│尺    │    │  │計1 年209 天）  │            │      │11,057元                │            │
│Ａ所示      │      │    ├─┼────────┼──────┤      ├────────────┼──────┤
│            │      │    │②│105年1月1日至106│9,520元/ ㎡ │      │63.34 ㎡×9,520 元×5%×│15,075 元   │
│            │      │    │  │年12月31日（計2 │            │      │2×1/4 ＝15,075元。     │            │
│            │      │    │  │年）            │            │      │                        │            │
│            │      │    ├─┼────────┼──────┤      ├────────────┼──────┤
│            │      │    │③│107 年1 月1日至 │10,640元/ ㎡│      │63.34 ㎡×10,640元×5%×│12,025 元   │
│            │      │    │  │108 年6 月5 日（│            │      │（1＋156/365）×1/4 ＝  │            │
│            │      │    │  │計1 年156天）   │            │      │12,025元                │            │
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│                                                                                              合計：38,157元  │
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