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臺灣基隆地方法院民事判決 108年度訴字第309號
原 告 邱珠龍
訴訟代理人 吳恆輝律師
被 告 侯永正
訴訟代理人 簡宏明律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認附表所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
經查，本件原告於起訴時，訴之聲明為：㈠確認被告之被繼承人侯永芳與原告間就附表所示不動產（下稱系爭不動產）所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權新臺幣（下同）250 萬元均不存在。
㈡被告應將上開抵押權登記塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
嗣原告於民國108 年12月12日具狀變更聲明第㈡項為：被告應協同原告將上開抵押權登記予以塗銷。
經核原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。
又「按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。
如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴」，最高法院98年度台上字第32號民事裁判意旨可參。
原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在存有爭執，致原告在法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以對於被告之確認判決除去之，依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告與訴外人侯永芳為夫妻，於因原告已有過一段婚姻，且原告與侯永芳兩人年齡相差近14歲，又侯永芳患有淋巴腫瘤，是原告與侯永芳論及婚嫁時，為讓侯永芳心安，乃於95年7 月3 日以其所有如附表所示不動產（即系爭不動產），為侯永芳設定附表所示之抵押權（即系爭抵押權），以擔保原告對於侯永芳之真心，惟原告與侯永芳間並無實際借貸或其他債權債務關係存在。
此由系爭抵押權為第三順位抵押權，而系爭不動產於原告80年間購買時設定第一順位抵押權（135 萬元）及第二順位抵押權（50萬元）予有限責任基隆第一信用合作社，以購屋貸款最多為市價8 成金額計算，系爭不動產上述第一順位抵押權及第二順位抵押權金額合計185 萬元，可推知系爭不動產於80年間市價約230 萬元，是系爭抵押權之金額250 萬元顯逾抵押物之價值，可見系爭抵押權並無擔保之債權存在，系爭抵押權因失所附麗而無存在之可能。
系爭抵押權既不存在，原告自得依民法第767條第1項中段請求塗銷，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告之被繼承人侯永芳與原告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權250 萬元均不存在。
㈡被告應協同原告將上開抵押權登記塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：系爭抵押權之設定有土地及建物登記謄本可稽，依土地法第43條之規定，系爭抵押權之設定有絕對效力，自不容許原告任意否認，又原告稱系爭抵押權係論及婚嫁時為安撫侯永芳所為之虛偽登記，惟系爭抵押權設定之登記日期為95年7 月3 日，原告及侯永芳登記結婚為97年12月2 日，其間相差2年多，足徵原告所稱乃臨訟捏造，原告之主張無證據可證明，是系爭抵押權確屬存在等語。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告主張系爭不動產為原告所有，於95年7 月3 日設定系爭抵押權予侯永芳，侯永芳於107 年12月2 日死亡，兩造為侯永芳之繼承人等情，業據原告提出建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書等為證，且為被告所無爭執，堪信為真。
至於原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權失所附麗而不存在等情，則為被告所否認。
經查：㈠系爭抵押權登記擔保債權總金額為250 萬元，且由系爭抵押權設定契約書之內容以觀，擔保權利總金額為250 萬元，並無本金最高限額之記載，且非約定擔保之債權為由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，並登記有特定之清償日期即120 年12月31日，是系爭抵押權雖有存續期間之登記，然尚不能即謂係最高限抵押權，而應係普通抵押權，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。
次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。
最高法院98年度台上字第1265號民事裁判意旨參照。
經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，為被告所否認，參以首開說明，即應由被告就所主張系爭抵押權所擔保之債權存在此一積極事實，負舉證之責。
惟被告對於所主張爭抵押權所擔保之債權存在一事，並未具體說明其債權之內容並提出任何證據加以證明，被告之主張已無可採。
被告雖質疑：原告與侯永芳於97年12月2 日結婚，系爭抵押權設定於95年7 月3 日，相隔2 年多，足見原告所述為安撫侯永芳而設定系爭抵押權係屬虛偽云云。
惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照。
本件既應由被告就所主張系爭抵押權擔保之債權存在一事，負舉證責任，而被告未能提出任何證據以資證明，僅空言質疑原告之主張，仍未能認為已盡其舉證之責，難以據為有利被告之認定。
綜上，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，可以採認。
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權失所附麗而無由成立，亦堪認原告主張系爭抵押權不存在為可採。
系爭抵押權既不存在，系爭不動產仍存有系爭抵押權之登記，自屬妨害所有權人即原告所有權之圓滿行使，原告依民法第767條第1項中段之規定訴請被告塗銷系爭抵押權，亦屬有據。
從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由。
㈢至於原告請求被告「協同辦理」之部分，按土地登記規則第27條第4款、第8款規定，因法院判決確定之登記或塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。
該權利人或登記名義人即無所謂應由對造協同辦理之必要。
苟為該協同之請求，自屬欠缺權利保護要件（最高法院92年台上字第117 號判決意旨參照）。
查本件系爭抵押權既不存在，即無從繼承，而無所謂公同共有權利之可言，又兩造均繼承侯永芳之塗銷義務，原告繼承之塗銷義務因混同而消滅，是原告得逕行請求被告塗銷系爭抵押權之登記，無請求被告協同辦理之必要。
故原告請求被告協同辦理之部分，即屬無據，此部分請求應予駁回。
㈣末查，系爭抵押權雖迄未辦理繼承登記，惟系爭抵押權既不存在，無從因繼承取得，自無須先辦理繼承登記再訴請塗銷，附此指明。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文，
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 黃瓊秋
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│附表 │
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│不動產坐落 │抵押權 │
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│建物│建號：基隆市中正區長潭段18│⒈登記日期：95年7 月3 日│
│部分│ 27建號（權利範圍：全│⒉收件年期字號：95年基信│
│ │ 部） │ 字第042080號 │
│ │門牌：基隆市中正區調和街21│⒉權利人：侯永芳 │
│ │ 號5 樓 │⒊擔保債權總金額：新臺幣│
│ │ │ 2,500,000元 │
│ │ │⒋債務人：邱珠龍 │
│ │ │⒌存續期間：95年6 月29日│
│ │ │ 至120年12月31日 │
│ │ │ │
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│土地│基隆市○○區○○段000 地號│ │
│部分│（權利範圍10000 分之118 ）│ │
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