臺灣基隆地方法院民事-KLDV,108,訴,574,20200723,2

臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第574號
原 告 余日章
訴訟代理人 楊 光律師
余振中
被 告 郭正喜
訴訟代理人 許長郎
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

原告主張其所有坐落基隆市○○區○○段000 地號土地應有部分100000分之1467（下稱系爭土地）及同段5765建號建物即門牌號碼基隆市○○區○○街00號 2樓房屋應有部分全部（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭不動產），未經原告同意，於民國108年8月21日設定擔保債權金額新臺幣（下同）2,660,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，且系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告所否認，則系爭抵押權及所擔保之債權是否存在並不明確，此種不安狀態得以確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告原起訴聲明請求被告應塗銷系爭不動產之預告登記及系爭抵押權登記，於訴狀送達被告前，變更聲明請求：⒈確認被告持有原告於108年8月19日簽發未載到期日、票面金額1,800,000 元之本票債權不存在；

⒉確認兩造就系爭不動產於108年8 月21日最高限額2,600,000元抵押權設定契約不成立；

⒊被告應塗銷系爭不動產於108年8月21日設定之系爭抵押權登記，嗣於本院審理中基於同一原因事實追加聲明如後，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：㈠訴外人黃博凱（真名曾伯叡）於108 年8 月初至原告家中謊稱原告所有的骨灰罐塔位及生前契約等價值88,000,000元，若委託黃博凱賣出，扣除稅金5,300,000 元後原告可獲利82,700,000元，為了解原告的財力是否有能力支付，借走原告所有系爭不動產所有權狀原本，以便查驗是否真實及為原告所有。

嗣黃博凱於108年8月15日向原告謊稱必須辦理印鑑證明並要求一併交付印鑑章，作為辦理骨灰罐塔位及生前契約過戶之用，且於同年月22日中午至原告家中稱找到買主，開車載原告至臺北市，到達後才知道見面地點為公證人事務所，原告認為當時公證程序是對系爭不動產所有權狀為真正及其價值足供繳納買賣骨灰罐塔位、生前契約稅金之公證，沒有向被告借款及設定系爭抵押權之意思表示，被告所提借款契約書、其他約定事項、切結書、領款契約書、切結承諾書及108年8月19日、同年月22日簽發未載到期日之票面金額1,800,000 元本票（下稱系爭本票），均非原告所簽名及蓋章。

公證人明知原告高齡，並未向原告說明公證之目的係為借款，且在場之黃博凱為假名，當場必然無法拿出身分證明，公證人卻仍能在公證書記載證人黃博凱及其不實之年籍資料，並記載黃博凱為原告孫子之不實記錄，可證公證過程粗糙，公證書記載所謂公證人已確認雙方締約之意思表示，係出於雙方自由意志所為完整之意思表示實屬有疑。

㈡黃博凱在公證人事務所稱說買主就是被告，被告拿出現金1,800,000 元置於桌上要原告點收，點完後被告就將現金收起來改稱會將1,800,000 元（下稱系爭借款）匯入原告華南銀行七堵分行的帳戶，後來被告並未匯款，因此兩造並無借款合意，被告亦未將系爭借款交付原告，如果兩造間真有如此大筆金額借款，被告拿出大筆現金讓原告點數並拍照，顯與以匯款方式之交易習慣不符，系爭本票之原因關係並不存在，且基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不成立。

㈢並聲明：⒈確認被告持有之系爭本票債權不存在。

⒉確認兩造間之108年8 月22日借款契約書所示1,800,000元消費借貸關係不存在。

⒊確認兩造就原告所有系爭不動產之108年8月21日最高限額2,660,000元抵押權設定契約不成立。

⒋被告應塗銷系爭抵押權登記。

二、被告抗辯略以：原告因週轉需要，於108年8月22日與被告共同至公證人事務所簽訂借款契約書，向被告借款 1,800,000元，被告交付1,800,000 元現款，並由原告當場書立領款確認書及簽發面額1,800,000 元之本票，原告請求無理由等語。

並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、查原告是系爭不動產之所有權人，系爭不動產於108年8月21日設定系爭抵押權等情，有土地及建物登記第一類謄本、基隆市地政事務所109年1月9 日基地所登字第1090000166號函附土地登記申請書及附件在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、原告主張兩造間就系爭借款欠缺消費借貸之合意及交付借款之事實，系爭借款債務不存在，系爭本票所擔保之系爭借款債權、系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款、系爭本票債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責任。

惟按「消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任。

」「但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任。」

「惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」

最高法院69年度台上字第3868號、80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號判決意旨可資參照。

經查：⒈被告抗辯原告於108年8 月22日向被告借款1,800,000元，經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人彭莉婷在天正聯合事務所公證之事實，業據被告提出108年度民公彭字第77349號公證書及檢附借款契約書、切結書、系爭本票、領款確認書、切結承諾書、系爭不動產所有權狀、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、相片為證，原告並不爭執親自在公證書簽名，並經證人彭莉婷到庭證稱當時有詢問原告到事務所之目的，原告說要借錢，公證書及借款契約書、切結書、系爭本票、領款確認書、切結承諾書都是被告親自簽名，有向被告說明上開文書內容等情明確（見本院109年5月28日言詞辯論筆錄）。

依兩造於108年8月22日簽立借款契約書約定：「甲方（即被告）借給乙方（即原告）新臺幣壹佰捌拾萬元整，以現金或匯款全數交給乙方親自收訖無誤。

乙方開給甲方面額新台幣壹佰捌拾萬元之本票壹張，以供擔保。」

另領款確認書載明：「立同意書人余日章向郭正喜先生申請借款，核貸金額計新臺幣壹佰捌拾萬元整，茲同意本借款款項核撥方式如下：『新台幣壹佰捌拾萬元整全數由余日章先生／小姐親領現金…無誤。』

…」切結承諾書並載明：「借款人余日章確已收到向郭正喜借貸的借款新臺幣壹佰捌拾萬元整。

…」等語，且有兩造點收現款照片足憑，堪認兩造間借貸意思表示合致，且系爭借款亦已交付原告，原告雖主張其點收系爭借款後，被告就將現金收起來，並未交付原告，為被告所否認，原告並未舉證證明屬實，被告抗辯兩造間已成立系爭借款消費借貸契約，自屬可取。

⒉又原告主張係受黃博凱之詐欺始於108年8月22日前往公證事務所公證借款契約，在場之黃博凱為假名，公證人在公證書記載證人黃博凱為原告孫子及其不實之年籍資料，公證過程粗糙，所謂公證人確認係出於雙方自由意志所為完整之意思表示實有疑問云云。

然兩造間系爭借款公證過程如下：余日章與某男子一同在公證人辦公室，余日章於公證人確認人別、年籍、住所時均能回答，並於公證人詢問陪同余日章到場之男子為何人時，向公證人表示是孫子，公證人詢問余日章是否有向郭正喜借貸、借貸金額是1,800,000 元、半年之後還款，經余日章確認無誤，公證人另詢問余日章到公證事務所之交通方式及中午用餐情形，余日章均有回答，之後公證人詢問余日章借款用途，余日章表示要購買土地，余日章當日有攜帶本件房屋土地所有權狀正本，公證人有向余日章確認本件借款有提供擔保品，公證人有告知余日章如果無法還款，擔保品要被拍賣，余日章表示還不出來只好被拍賣，公證人告知余日章所提供的擔保品擔保範圍包括借款、利息、違約金、違約金計算方式，余日章向公證人表示請他孫子確認文件之內容，公證人向余日章表示等一下要簽本票，還錢之後，郭正喜會返還本票，公證人向郭正喜表示等一下收到錢之後要簽名，另外要簽一份切結書表示余日章投資、賺錢賠錢與郭正喜無關，不得向郭正喜提出任何民刑事訴訟（此部分應是指公證書內的領款確認書及切結承諾書），陪同余日章的某男子再向余日章說明切結書內容之意義，郭正喜拿出現金放置桌上，余日章有清點現金金額，公證人並有拍照等情，業經本院於109年6月23日言詞辯論期日勘驗公證人彭莉婷提供系爭借款公證時錄影光碟明確，足以證明原告當時心智正常，對公證書及檢附借款契約書等文件內容應相當理解，且締約當下亦無遭強迫、脅迫、詐欺情事。

原告既於自由意思下在公證書及檢附借款契約書等文件簽名，且被告已依借款契約書之約定給付系爭借款，縱公證書所載見證人黃博凱之姓名、年籍不正確，與原告並非祖孫關係等情屬實，亦無從推翻兩造間系爭借款債權債務關係存在之事實，原告否認與被告成立系爭借款消費借貸契約，並不可採。

㈡另按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯事由對抗執票人，票據法第13條前段固有明文；

惟依此文義反面解釋，發票人自非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；

又本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨、87年度台上字第1601號、96年度台上字第23號判決意旨參照）。

查原告於108年8月22日簽署借款契約書向被告借款1,800,000 元，另再簽發同額之系爭本票作為擔保，已如前述，原告既已自被告取得系爭借款，被告對原告有系爭借款及本票債權存在，原告請求確認系爭借款消費借貸關係不存在、系爭本票債權不存在，自屬無據。

㈢再按私文書經本人蓋章者，推定為真正，此觀民事訴訟法第358條規定自明。

查系爭抵押權係蓋印原告之印鑑章於108年8月20日提出設定登記申請，該印鑑證明是原告於108年8月19 日親自申請，申請書記載原因發生日期，及「土地、建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項」記載原告簽名日期均為108年8月19日，登記擔保之債務為原告對被告現在（包括過去所負尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，擔保債權確定期日為109年8月8日等情，此有基隆市地政事務所109 年1月9 日基地所登字第1090000166號函附系爭抵押權登記申請書、設定契約書及附繳證件可稽，原告亦不否認上開文書上「余日章」印章之真正，是由形式觀之，足徵原告已同意系爭抵押權之設立登記，並應推定為真正。

且原告於系爭借款公證時簽署切結書表明：「具切結書人提供所有如左附註所示之不動產…作為切結人本人向債權人郭正喜借款之擔保，並經設定抵押權登記在案。

…」於公證人告知如果無法還款，擔保品要被拍賣，原告甚至稱說還不出來只好被拍賣等語，堪認是由原告提供抵押權設定文件辦理系爭抵押權設定登記，原告以兩造間無系爭抵押權設定之合意，請求確認系爭抵押權設定契約不成立，並無可採。

次查，承前所述，被告對原告之系爭借款及本票債權均存在，此屬系爭抵押權所擔保原告對被告所負借款、票據債務範圍，原告自無從據以請求塗銷系爭抵押權登記。

原告以兩造間無系爭抵押權設定及借貸之合意，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不成立，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並無理由。

五、綜上所述，兩造間確有系爭借款消費借貸關係存在，原告請求確認系爭借款之消費借貸關係不存在、系爭本票債權不存在、系爭抵押權設定契約不成立，及依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

六、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
書記官 林亭如