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臺灣基隆地方法院民事判決 108年度重家繼訴字第5號
原 告 ○○○
林○○○
共 同
訴訟代理人 龍毓梅律師
被 告 劉○○
劉○○
共 同
訴訟代理人 江政峰律師
被 告 劉○○
上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被繼承人劉○○於民國105年10月28日所為之公證遺囑（105年度北院民公源字第0000000號）無效。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。
上開規定為家事訴訟事件所準用，此觀家事事件法第51條即明。
查劉○○原與原告○○○、林○○○共同提起本件訴訟，嗣劉○○於本件第一次言詞辯論期日前之民國108年11月18日具狀撤回其訴（見本院卷第81頁），依民事訴訟法第262條第1項規定，固已生合法撤回之效力，惟本件原告先位請求確認被繼承人劉○○於105年10月28日所立公證遺囑為無效，暨倘原告先位之訴為無理由，則備位請求分割被繼承人劉ＯＯ所遺遺產等事項，均涉及各繼承人就被繼承人劉ＯＯ之繼承權利，其訴訟標的之法律關係，於各繼承人間有合一確定之必要，屬必要共同訴訟，而被繼承人劉ＯＯ死亡後，劉ＯＯ為其法定繼承人，是原告再於109年1月22日具狀追加劉ＯＯ為本件被告（見本院卷第131至134頁），核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被告劉ＯＯ經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠被繼承人即遺囑人劉ＯＯ（下簡稱劉ＯＯ）於108年6月23日死亡，遺有如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產），其配偶劉ＯＯ及養女劉ＯＯ、林劉ＯＯ均為其法定繼承人，而劉○○之子即訴外人劉○○業於本件繼承開始前之105年5月29日死亡，故劉○○之子女即被告劉ＯＯ、劉ＯＯ為劉ＯＯ之代位繼承人，兩造就系爭遺產之應繼分比例詳如附表二所示。
㈡先位之訴部分：劉ＯＯ死亡後，被告劉ＯＯ、劉ＯＯ之母親即訴外人吳○○提出劉ＯＯ於105年10月28日在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）所屬民間公證人陳建源事務所（下稱公證人陳建源事務所）所立如附件所示之遺囑意旨暨105年度北院民公源字第0000000號公證書（下稱系爭遺囑），並以系爭遺囑作為分配如附表一編號1至5所示5筆土地（下合稱系爭不動產）之依據。
惟劉ＯＯ自出生迄死亡未曾離開過其生活之新北市萬里區，而系爭遺囑之二名見證人即訴外人黃平雄、證人劉斐瑛分別居住臺北市中正區、萬華區，與萬里相距甚遠，且劉ＯＯ於立系爭遺囑時已年屆83歲高齡，衡諸常情，該二名見證人顯無可能係劉ＯＯ所認識之人，更無可能經劉ＯＯ指定為其公證遺囑之見證人。
又倘劉ＯＯ果有立公證遺囑之意思，其理應以距其住家近者之公證人事務所為優先考量，然系爭遺囑卻係遠在址設臺北市長安東路二段之公證人陳建源事務所作成，劉ＯＯ豈可能耗費龐大心力及時間前往車程約1小時之臺北市區，觀之系爭遺囑意旨及全體繼承人之居住地緣關係，系爭遺囑之公證人及見證人應均係由居住在臺北市連雲街之吳○○覓妥後，再攜劉ＯＯ前往辦理公證遺囑事宜，以此主導系爭遺囑之作成，則系爭遺囑意旨是否為劉ＯＯ之真意、是否由劉ＯＯ親自口述遺囑意旨等節，殊非無疑。
另依證人劉斐瑛於本院之證述，劉ＯＯ於立系爭遺囑前，並不認識證人劉斐瑛，雙方不曾見面，證人劉斐瑛甚且不知劉ＯＯ住居何處，故證人劉斐瑛應係受吳○○邀約方擔任系爭遺囑之見證人，而非經由劉ＯＯ親自指定為見證人，洵非合法之見證人。
再綜合系爭遺囑之公證人即證人陳建源及證人劉斐瑛於本院之證述，可悉系爭遺囑意旨係由另名見證人黃平雄事先提供予證人陳建源撰擬，證人陳建源於公證當日僅提供書面予劉ＯＯ閱覽，劉ＯＯ閱覽後回答「是」，即由劉ＯＯ、二名見證人及公證人簽名，完全省略「立遺囑人口述遺囑意旨，再由公證人筆記、宣讀、講解」之公證遺囑法定要件，則由第三人事先撰擬之遺囑內容，既未經過立遺囑人口述意旨及公證人以口頭宣讀、講解之過程，自無從確認該遺囑內容是否確為劉ＯＯ之真意。
故此，系爭遺囑之見證人非由劉ＯＯ所指定，劉ＯＯ復未口述遺囑意旨，不符民法第1191條公證遺囑之法定要件，有無效之事由，爰先位請求確認系爭遺囑為無效。
㈢備位之訴部分：退步言之，縱認系爭遺囑為有效，惟系爭遺囑就系爭不動產所指定之應繼分比例，業已侵害原告二人之特留分，爰類推適用民法第1225條規定，行使扣減權。
又劉郭好所遺系爭不動產均為不規則形狀之土地，如以原物分割，則原告二人所分得部分之土地將過於狹小，造成利用上困難，有損土地之經濟價值，又倘將原物分配於部分共有人，則受分配者對於未受分配或不能按其應有部分受分配者，依民法第824條第3項規定須予金錢補償，惟各共有人就金錢補償之標準不易取得共識，且受分配者未必有資力以金錢補償其他共有人，故該分割方式亦有困難，而透過變賣方式，基於市場之自由競爭，可極大化土地之市場價值，對各共有人而言，自屬有利，故系爭遺產依附表一「原告所提分割方案」欄所示方法分割、分配予兩造，應較為適當。
㈣綜上，並先位聲明：確認被繼承人劉ＯＯ於105年10月28日所立之公證遺囑無效；
備位聲明：被繼承人劉ＯＯ所遺如附表一所示遺產，應依附表一「原告所提分割方案」欄所示方法分割。
二、被告劉ＯＯ經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其具狀答辯略以：劉ＯＯ於105年10月28日在公證人陳建源事務所立系爭遺囑時，其亦有在場，系爭遺囑內容確係出於劉郭好之意思，原告片面主張系爭遺囑為無效，並無理由，其同意依系爭遺囑內容分配系爭遺產，且其無意主張特留分之權利等語。
並聲明：原告之訴駁回。
被告劉ＯＯ、劉ＯＯ則答辯略以：㈠系爭遺囑係劉ＯＯ在其意識清楚之狀態下，基於其個人自由意志所為，且系爭遺囑之二名見證人均係由劉ＯＯ同意指定，故系爭遺囑並無原告所主張無效之事由：1.劉ＯＯ早於其死亡前約二年半即至公證人陳建源事務所立系爭遺囑，而依證人陳建源、劉斐瑛之證述，可知劉ＯＯ於立系爭遺囑時，其意識及表達能力均無障礙，足徵劉ＯＯ當時身體狀況健康無虞，系爭遺囑確係劉ＯＯ於精神狀態良好而無障礙之情況下出於自願所為。
又劉ＯＯ確有委託吳○○代其尋覓遺囑見證人，嗣於作成系爭遺囑時，劉ＯＯ復與黃平雄、證人劉斐瑛等二名見證人共同在系爭遺囑上簽名，倘劉郭好並無同意黃平雄及證人劉斐瑛擔任其遺囑見證人之意思，豈可能任該二人全程參與攸關其所遺遺產應如何分配之遺囑作成過程，遑論在系爭遺囑上簽名確認，故劉ＯＯ確有指定該二人為系爭遺囑之見證人。
實則，見證人黃平雄係辦理被繼承人之子劉○○多年前死亡後所遺遺產登記事宜之地政士，與劉家素有交往，與劉ＯＯ間並非陌生，而見證人劉斐瑛則係被繼承人媳婦吳○○之同學，與劉家人間亦有數十年之交情，公證當日更係由證人劉斐瑛駕車至萬里載送劉ＯＯ前往公證人陳建源事務所，益徵原告主張劉ＯＯ於系爭遺囑作成時已屆83歲高齡，依常情不可能再認識居住於萬里以外之人，且如有公證遺囑之需求，當以離住家近者為先，豈可能為此耗費龐大心力及時間前往車程約一小時之臺北市區云云，均屬其等個人臆測，並不可採。
2.劉ＯＯ於立系爭遺囑時因考量被告劉ＯＯ、劉ＯＯ之父親劉廷亮業已身故，方有分配較多遺產予被告劉ＯＯ、劉ＯＯ之意思。
又劉ＯＯ雖未一字一句將系爭遺囑意旨告以證人陳建源知悉，惟依證人陳建源、劉斐瑛之證述，可知劉ＯＯ於證人陳建源將系爭遺囑意旨提示予其當面確認後，確有為「是」、「沒有錯」等「肯定之表示」，劉ＯＯ並在該遺囑意旨上簽名確認，足見劉ＯＯ實已完成「口述其本人之遺囑意旨即如同該紙遺囑意旨所示」之行為，而「按代筆遺囑既言由遺囑人口述遺囑意旨即可，則該『口述遺囑意旨』，自無須由遺囑人將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，遺囑人口述之遺囑意旨已足以表達其真意，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨，再向遺囑人宣讀、講解，經遺囑人認可後簽名，亦得稱之」（臺灣高等法院臺南分院107年度家上易字第6號民事判決意旨參照），本此見解，認系爭遺囑符合民法第1191條「口述遺囑意旨」之要件及立法精神，尚不得以劉ＯＯ未完整陳述遺囑意旨全文即否定其真意。
3.原告於109年6月11日民事爭點整理狀所附最高法院民事判決之案例事實均與本件有所出入，尚不得逕為比附援引，茲分述如下：⑴最高法院106年度台上字第2756號民事判決之案例事實中，該案被繼承人於立下遺囑前已患有阻塞性水腦症及失智症，洵與本件被繼承人劉ＯＯ身體健康、意識清楚而得清楚表示其遺囑意旨有別。
⑵最高法院102年度台上字第98號民事判決之案例事實中，該案被繼承人因氣切致聲音發生障礙，根本無從以「口述」為任何遺囑指示，亦與本件被繼承人劉ＯＯ已然明確「口述」其遺囑意旨如同系爭遺囑意旨之事實有間。
⑶最高法院105年度台上字第2082號民事判決之案例事實中，該案被繼承人係於其「去世前兩週」始經其繼承人攜往公證人處作成公證遺囑，該案被繼承人斯時因瀕臨死亡以致意識不清楚，甚而誤認證人為其孫，嗣又改稱證人係其孫子友人，核與本件被繼承人劉ＯＯ意識清楚、身體健全之情形相異。
⑷最高法院107年度台上字第851號民事判決之案例事實中，該案證人即遺囑見證人證稱其係該案公證人之助理找去見證等語，故認該案見證人非為受被繼承人之請求始擔任見證人。
惟本件訴外人黃平雄及證人劉斐瑛之所以擔任系爭遺囑之見證人，實因劉ＯＯ認識之親友，若非年事更高，並無擔任見證人之實益，即屬因恐涉入他人家務糾紛中而不願擔任遺囑見證人，劉ＯＯ身旁欠缺擔任見證人之合適人選，始委由吳○○為其擇定合適且有意願之黃平雄及證人劉斐瑛擔任系爭遺囑之見證人，此與前開判決中之見證人係由該案公證人之助理找來擔任見證人，且事前並未取得被繼承人同意之類型，截然不同。
4.從而，原告未舉證證明系爭遺囑有何無效之事由，徒憑其等片面臆測而逕認劉ＯＯ並未指定黃平雄及證人劉斐瑛為系爭遺囑之見證人，且劉ＯＯ亦未親自口述遺囑意旨云云，均不可採。
㈡劉ＯＯ所遺遺產應依附表一「被告所提分割方案」欄所示方法分割：劉ＯＯ所遺系爭不動產，面積非小，且均相鄰接，倘將來有依共有人應有部分比例分割成數筆土地之必要，亦得透過合併分割方式處理之，要無原告所稱土地狹小、難以利用等問題，佐以我國民法於共有物分割訴訟向以原物分配為原則，而劉ＯＯ業已在系爭遺囑明確載明該等不動產應由原告及被告劉ＯＯ、劉ＯＯ分別取得10%或40%之應有部分比例，顯見劉ＯＯ係希望能繼續保有該數筆土地，故此，基於上述理由，原告主張變價分割系爭不動產之方案，為不可採，系爭遺產應依附表一「被告所提分割方案」欄所示方法分割，始符合劉ＯＯ之遺願，並兼顧對原告二人特留分權利之保障。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執及爭執事項如下：㈠不爭執事項：1.被繼承人劉ＯＯ於108年6月23日死亡，被告劉ＯＯ為被繼承人劉ＯＯ之配偶，原告劉ＯＯ、林劉ＯＯ及訴外人劉○○為被繼承人劉ＯＯ之子女，被告劉ＯＯ、劉ＯＯ則為劉○○之子女，而劉○○業於本件繼承開始前死亡。
2.兩造之應繼分比例如附表二所示。
3.被證1遺產稅繳清證明書所示之財產，除遺產總額明細表編號11之新臺幣（下同）180,000元匯款外，其餘均為被繼承人劉ＯＯ所遺遺產。
4.系爭遺產之遺產稅800,163元由被告劉ＯＯ於108年11月25日繳清。
5.被告劉ＯＯ、劉ＯＯ之母親吳○○為被繼承人劉ＯＯ之媳婦。
6.被繼承人劉ＯＯ於105年10月28日所立系爭遺囑之見證人劉斐瑛係吳○○之同學，見證人黃平雄係劉○○死亡時受吳○○委託處理遺產登記事宜之地政士，公證人陳建源則係透過黃平雄介紹而為系爭遺囑之公證。
㈡爭執事項：1.系爭遺囑是否無效？2.如系爭遺囑為有效，則被繼承人劉ＯＯ所遺遺產應如何分割？
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條規定甚明。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，此項危險得以對於被告之確認判決除去者（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
查原告主張系爭遺囑未依民法第1191條第1項之法定方式作成而無效，為被告所否認，則原告得繼承之遺產範圍不明確，致原告之私法上地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告提起確認系爭遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、得心證之理由：㈠本件被繼承人即遺囑人劉ＯＯ於108年6月23日死亡，遺有如附表一所示之遺產，被告劉ＯＯ為劉ＯＯ之配偶，原告劉○○、林劉ＯＯ及訴外人劉○○、劉○○均為劉ＯＯ之子女，被告劉ＯＯ、劉ＯＯ復為劉○○之子女。
而劉○○業於本件繼承開始前之57年5月9日經法院為死亡宣告，劉○○則業於本件繼承開始前之105年5月29日死亡，而由被告劉ＯＯ、劉○○代位繼承，故兩造均為劉ＯＯ之法定繼承人，兩造之應繼分比例詳如附表二所示。
又劉ＯＯ生前於105年10月28日在公證人陳建源事務所作成系爭遺囑等各節，業據原告提出劉ＯＯ之除戶謄本暨兩造之戶籍謄本、劉ＯＯ所遺遺產之遺產稅繳清證明書、系爭不動產土地登記第一類謄本及105年度北院民公源字第0000000號公證書正本暨遺囑意旨等件影本為證，並有新北市金山戶政事務所108年10月1日新北金戶字第OOOOOOOOOO號函附劉○○、劉○○之除戶謄本、證人陳建源於本院109年2月18日言詞辯論期日作證時庭呈公證請求書、收據、前開公證書原本暨遺囑意旨等件影本在卷可稽（見本院卷第31、99、35至43、27、29、55至58、159至171頁），且為兩造所不爭，首堪認定。
㈡按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書；
又文書，依法其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，固為公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項所明定，惟上開推定僅係推定該文書具有形式證據力而言，至其是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院97年度台上字第426號、95年度台上字第2103號判決參照）。
是系爭遺囑雖係經臺北地院所屬民間公證人陳建源依法執行公證職務而作成，形式上推定為真正，然關於系爭遺囑之作成是否具備法定要件，而有實質證據力，仍應由本院調查審認，先予說明。
㈢次按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。
民法第1191條第1項分別定有明文。
而民法第1191條第1項前段明文規定，公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。
準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院105年度台上字第2082號判決意旨參照）。
並參諸公證法施行細則第69條明定「公證遺囑，應由遺囑人及其指定之見證人，攜帶身分證明文件親自到場辦理，不得由代理人代為請求」，益足徵公證遺囑之見證人，應由立遺囑人指定，而不得由代理人代為請求。
又法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前段亦定有明文。
是若公證遺囑之見證人，未符民法第1191條第1項前段規定之要件，則依民法第73條前段之規定，該公證遺囑即因成立要件之欠缺而無效。
本件原告主張系爭遺囑不符公證遺囑之法定要件，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：1.證人即系爭遺囑之公證人陳建源於本院109年2月18日言詞辯論期日到庭證稱：伊係臺北地院所屬民間公證人，系爭遺囑係依民法及公證法相關規定書寫製作而成。
本件由擔任地政士之見證人黃平雄與伊接洽公證遺囑辦理事宜，黃平雄先前若遇有公證遺囑業務即會詢問伊，而黃平雄係於公證日前一段時日先詢問伊關於見證人資格限制、遺囑是否侵害特留分、有無違法及公證費用等事項，因遺囑人通常係透過家屬或專業人士代為詢問，而非親自詢問，本件亦如是。
劉ＯＯ之財產資料係由黃平雄於公證當日提供，伊有確認系爭不動產是否確為劉ＯＯ所有，且黃平雄有事前告知伊劉ＯＯ之不動產為何，以計算公證費用若干。
系爭遺囑意旨所載文字係伊字跡，其內容有可能係伊當場書寫或係伊事先書寫擬好，因事隔三年，且透過黃平雄辦理公證遺囑之案件眾多，伊無法確認當時之情況，本件因考量劉ＯＯ之年紀較長，事先擬好的可能性較大。
劉ＯＯ係於105年10月28日當日上班時間親自到場，本件公證流程係伊請劉ＯＯ及見證人黃平雄、劉斐瑛提供身分證後，製作公證書暨公證請求書，伊先列印出來請劉ＯＯ及見證人2人過目，確認人別有無錯誤及遺囑意旨內容是否出於劉ＯＯ本人之意思，並亦請見證人確認該內容是否為劉ＯＯ本人之意思，伊於公證書製作完成後亦有依公證法第84條規定，將公證書連同遺囑意旨一併交予劉ＯＯ及二名見證人閱覽，且伊有詢問劉ＯＯ「是否是你的意思」等語，以確認劉ＯＯ之意思，並告知若有錯誤，請其更正，若確係其意思，則請其簽名等語，劉ＯＯ當時之意思表示清楚，倘不清楚伊不會請其閱覽，亦不會為其公證，此為伊通案處理方式。
待劉ＯＯ及二名見證人均閱覽確認無誤後簽名，伊再自己簽名，公證實務上大多以提供閱覽方式為之，並不一定須經由公證人宣讀，而遺囑意旨上所載之分配比例，無論係誰先告知，只要確認遺囑意旨為立遺囑人之意思，即代表該份遺囑意旨係其本人的意思。
本件因伊均有遵循民法及公證法之規定辦理公證業務，故伊在進行公證之過程中並未錄音或錄影。
至民法及公證法之見證人並未要求由遺囑人本人為明示或默示指定，就伊認知，見證人黃平雄有詢問伊見證人的資格限制，有無違反法令的問題及特留分的問題，而在公證當時劉ＯＯ本人及見證人也都在場，倘劉ＯＯ不認同現場之黃平雄、劉斐瑛為其見證人，劉ＯＯ也不會與其等一同閱覽及簽名，且本件劉ＯＯ亦無反對黃平雄、劉斐瑛任其見證人的意思表示，即係默示指定其等為其遺囑見證人，否則不會三人共同在公證請求書、公證書、遺囑意旨上簽名等語（見本院卷第143至149頁）。
2.證人即系爭遺囑之見證人劉斐瑛於本院109年2月18日言詞辯論到庭證稱：伊有於105年10月28日至公證人陳建源事務所擔任劉ＯＯ所立遺囑之見證人，伊係由劉ＯＯ媳婦吳○○找去當見證人，據吳○○所述，其婆婆劉ＯＯ要立遺囑，需要見證人，惟劉ＯＯ居住鄉下，不知何人可尋，而伊係吳○○之同學，故找伊擔任見證人，而伊先前未曾見過劉ＯＯ，僅知其係吳○○之婆婆。
於公證當日，係由伊駕車搭載吳○○、劉ＯＯ、劉ＯＯ之丈夫及外傭等人一同前往公證人事務所，抵達時係上午，伊當場時有見到另名見證人、公證人及公證人事務所之人員。
印象中，公證人在拿遺囑意旨及公證書給劉ＯＯ、伊及另名見證人簽名前，有先詢問劉ＯＯ「阿嬤這樣對嗎？」，伊確定該名男子有詢問劉ＯＯ「遺囑的內容是不是這樣」等語，劉ＯＯ回答「是」後，還要求公證人「拿過來給我看看」等語，當下伊認為劉ＯＯ年屆高齡尚且識字很不簡單，而劉ＯＯ確實有拿去看，看過之後先由劉ＯＯ簽名，劉ＯＯ簽完後，伊才簽名，惟簽名前公證人事務所人員已先發放遺囑意旨之影印本予伊觀看。
伊當時並未特別注意另名見證人黃平雄有無在旁一起看遺囑意旨，或黃平雄有無與劉ＯＯ討論遺囑內容，而伊並無與劉ＯＯ討論遺囑內容，亦未從旁協助將遺囑意旨內容告以劉ＯＯ知悉，因伊非主要角色，故只有公證人直接詢問劉ＯＯ之意思，伊再簽名。
公證人確實有問劉ＯＯ「遺囑內容是不是這樣？」，但有無口述一條條的內容，伊印象比較模糊等語（見本院卷第149至153頁）。
3.互核上開證人所述情節，證人劉斐瑛自承於系爭遺囑作成前從未與劉ＯＯ見過面，雙方並不熟識，其係劉ＯＯ媳婦吳○○之同學，故受吳○○請託後，始擔任系爭遺囑之見證人，足認非由劉ＯＯ本人所指定；
且吳○○為被告劉ＯＯ、劉○○之母親，就系爭遺囑難謂全無利害關係，其得否代劉ＯＯ邀其友人任見證人，已非無疑，況證人陳建源並未在公證程序進行中向劉ＯＯ進一步確認見證人2人是否均為劉ＯＯ所指定或同意，被告劉ＯＯ、劉ＯＯ雖答辯稱劉ＯＯ及二名見證人黃平雄、證人劉斐瑛均有共同在公證文書上簽名，劉郭好並無反對之意思，足徵劉ＯＯ業已同意其等擔任系爭遺囑之公證人云云，惟此單純未為反對之消極態樣，究與公證遺囑應由立遺囑人積極「指定」見證人之要件仍屬有別，自不得執此而謂證人劉斐瑛係由劉ＯＯ所指定。
又查，依證人陳建源之前開證述，系爭遺囑意旨並未踐行由劉ＯＯ口述，再由證人陳建源當場筆記、宣讀、講解之程序，僅係由證人陳建源將事前擬妥之遺囑意旨書面提示予劉ＯＯ及二名見證人閱覽，證人陳建源完全省略應由遺囑人劉ＯＯ在公證人前口述遺囑意旨，並由公證人筆記、宣讀、講解之法定要件，與民法第1191條第1項公證遺囑作成之要件已明顯不符。
而證人劉斐瑛亦證稱：其於公證程序進行中，未聽聞劉ＯＯ之口述遺囑內容，僅有閱覽公證人事務所人員發放之遺囑意旨影本，公證人有無口述一條條的內容伊印象模糊，僅知公證人有詢問郭劉好「阿嬤這樣對嗎？」、「遺囑的內容是不是這樣」，劉ＯＯ回稱「是」等詞。
被告劉ＯＯ、劉ＯＯ對此辯稱：劉ＯＯ雖未一字一句將遺囑意旨告以陳建源知悉，然劉郭好業已在遺囑意旨上簽名確認，且遺囑所涉及繼承標的涉及地號等數字內容較為複雜，以口述不能完全表達其意，而於見證人面前口頭表示以文書內容為其遺囑意旨者亦屬相當，然本件遺囑係就五筆不動產為分配，參以上開不動產均具相當市場交易價值，其分配方式勢將影響各繼承人之繼承權益甚鉅，故見證人對此仍亦須詳加確認，以杜爭議。
然劉郭好既未在公證人、見證人前口述遺囑內容，證人陳建源復未就其預擬之遺囑意旨一一講解關於不動產分配之標的、分配比例等重要事項，以供見證人確認是否為郭劉好之真意，證人劉斐瑛亦未與劉ＯＯ確認系爭遺囑意旨所載內容為何，復未主動協助將陳建源擬妥之遺囑意旨內容告以劉ＯＯ使其知悉以確認是否符合其真意，證人劉斐瑛僅係於證人陳建源提示閱覽本件公證書、遺囑意旨後，見劉ＯＯ答稱「是」而簽名後，其即簽名其上，故本件見證人僅見聞系爭公證遺囑書面作成之「形式過程」而已，而未能認見證人均業已確認系爭遺囑內容係出於劉ＯＯ之真意，並盡其實質見證之責，故系爭遺囑之作成，實與民法第1191條第1項之公證遺囑要件未合。
被告劉ＯＯ、劉ＯＯ辯稱劉ＯＯ於證人陳建源將系爭遺囑意旨提示予其當面確認後，確有為「是」之「肯定之表示」，劉ＯＯ並在該遺囑意旨上簽名確認，足見劉ＯＯ實已完成「口述其本人之遺囑意旨即如同該紙遺囑意旨所示」之行為，尚不得以劉ＯＯ未完整陳述遺囑意旨全文即否定其真意云云，應不足採。
五、綜上所述，見證人劉斐瑛並非劉ＯＯ所指定，且系爭遺囑意旨係公證人陳建源於公證日前所撰擬而成，製作當日劉ＯＯ並未在公證人陳建源及見證人前口述遺囑意旨，並由公證人陳建源筆記、宣讀、講解，揆諸前揭規定及說明，系爭遺囑製作方式即未符合民法第1191條公證遺囑成立要件之規定，依民法第73條前段規定，自屬無效。
從而，原告請求確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。
又本院已准許原告先位之訴，自無庸再就備位之訴並予裁判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與裁定之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
家事法庭法 官 鄭培麗
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 翁其良
附表一：被繼承人劉ＯＯ所遺遺產
┌─┬──┬───────────────┬───────────┬─────────┬─────────┐
│編│ 種 │ │ │原告所提分割方案（│被告所提分割方案（│
│ │ │ 遺產明細 │權利範圍或金額(新臺幣)│倘原告先位之訴為無│倘原告先位之訴為無│
│號│ 類 │ │ │理由） │理由） │
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│ │ │ │ │ │ │
│１│土地│新北市○○區○○段000地號土地 │ 全部 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───────────────┼───────────┤ │ │
│ │ │ │ │編號1至5所示土地均│編號1至5所示土地均│
│２│土地│新北市○○區○○段000地號土地 │ 全部 │應變價分割，變賣所│應原物分割，由原告│
│ │ │ │ │得價金由原告劉ＯＯ│劉ＯＯ分得應有部分│
├─┼──┼───────────────┼───────────┤分得123/1000、原告│23/200、原告林劉蘭│
│ │ │ │ │林劉ＯＯ分得123/10│玉分得應有部分23/2│
│３│土地│新北市○○區○○段000地號土地 │ 全部 │00、被告劉ＯＯ分得│00、被告劉ＯＯ分得│
│ │ │ │ │377/1000、劉ＯＯ分│應有部分77/200、劉│
├─┼──┼───────────────┼───────────┤得377/1000。 │卜甄分得應有部分77│
│ │ │ │ │ │/200（被告劉ＯＯ依│
│４│土地│新北市○○區○○段000地號土地 │ 全部 │ │遺囑意旨未受分配土│
│ │ │ │ │ │地應有部分）。 │
├─┼──┼───────────────┼───────────┤ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│５│土地│新北市○○區○○段000地號土地 │ 全部 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───────────────┼───────────┼─────────┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ │
│６│存款│金山區農會00000000000000 │ 33,849元 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───────────────┼───────────┤ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│７│存款│郵局00000000000000 │ 9,127元 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───────────────┼───────────┤ │ │
│ │ │ │ │編號6至11所示之存 │編號6至11所示之存 │
│８│存款│郵局定期儲金存單0-00000000 │ 350,000元 │款及津貼，先由被告│款及津貼，先由被告│
│ │ │ │ │劉ＯＯ、劉ＯＯ分得│劉ＯＯ、劉ＯＯ分得│
├─┼──┼───────────────┼───────────┤代墊之遺產稅款新台│代墊之遺產稅款新台│
│ │ │ │ │幣800,163元後，餘 │幣800,163元後，餘 │
│９│存款│郵局定期儲金存單0-00000000 │ 450,000元 │款依如附表二所示之│款依如附表二所示之│
│ │ │ │ │應繼分比例分配予兩│應繼分比例分配予兩│
├─┼──┼───────────────┼───────────┤造。 │造。 │
│ │ │ │ │ │ │
││存款│郵局定期儲金存單0-00000000 │ 500,000元 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───────────────┼───────────┤ │ │
│ │ │ │ │ │ │
││其他│6月份老農津貼 │ 7,256元 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
└─┴──┴───────────────┴───────────┴─────────┴─────────┘
附表二：兩造對被繼承人劉ＯＯ所遺遺產之應繼分
┌─┬─────┬─────┐
│編│ │ │
│ │ 繼承人 │ 應繼分 │
│號│ │ │
├─┼─────┼─────┤
│１│ 劉ＯＯ │ 4分之1 │
├─┼─────┼─────┤
│２│ 林劉ＯＯ │ 4分之1 │
├─┼─────┼─────┤
│３│ 劉ＯＯ │ 8分之1 │
├─┼─────┼─────┤
│４│ 劉ＯＯ │ 8分之1 │
├─┼─────┼─────┤
│５│ 劉ＯＯ │ 4分之1 │
└─┴─────┴─────┘
附件：被繼承人劉ＯＯ於民國105年10月28日在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳建源事務所所立公證遺囑意旨內容
（證書號碼：105年度北院民公源字第0000000號）┌─────────────────────────────┐
│ 遺囑意旨 │
│立遺囑人劉ＯＯ（Z000000000）預立遺囑如下： │
│本人所有下列不動產： │
│1.新北市○○區○○段000地號，持分：全部 │
│2.新北市○○區○○段000地號，持分：全部 │
│3.新北市○○區○○段000地號，持分：全部 │
│4.新北市○○區○○段000地號，持分：全部 │
│5.新北市○○區○○段000地號，持分：全部 │
│均各由劉ＯＯ（Z000000000）繼承40%，劉ＯＯ（Z000000000）繼 │
│承40%，林劉ＯＯ（Z000000000）繼承10%，劉ＯＯ（Z000000000）│
│繼承10% 。 │
│ │
│ 劉ＯＯ（簽名） │
│ 劉斐英（簽名） │
│ 黃平雄（簽名） │
│ 陳建源（簽名） │
│ │
│ 民國105年10月28日 │
│ │
└─────────────────────────────┘
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