臺灣基隆地方法院民事-KLDV,108,重訴,42,20220216,4

臺灣基隆地方法院民事判決
108年度重訴字第42號
原 告 泰來建設股份有限公司（原名：麗格建設股份有限
公司）

法定代理人 余欽明
訴訟代理人 余趙欽祥
蔡聰明律師
被 告 富裔實業股份有限公司

法定代理人 祝文定
訴訟代理人 尤伯祥律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、本件起訴時，原告之名稱原為麗格建設股份有限公司，法定代理人為余欽献，嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為余欽明，公司名稱則變更為泰來建設股份有限公司，此有股份有限公司變更登記表附卷可稽，原告新法定代理人余欽明於民國109年6月29日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查原告起訴時，其訴之聲明為：㈠被告應給付新臺幣(下同)2,700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。

㈢訴訟費用由被告負擔。

嗣於109年7月13日以民事追加聲明狀，追加訴之聲明，其追加後訴之聲明為：㈠被告應給付2,700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被告應將基隆市政府核發之(102)基府都建字第00077號建築執照（下稱系爭建造執照）變更起造人為原告，並將該建築執照正本返還予原告。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣訴訟費用由被告負擔。

原告復於110年3月10日言詞辯論期日追加民法第226條第1項為請求權基礎。

經核原告上開訴之追加，其請求之基礎事實同一，參以首開規定，應予准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張略以：㈠原告為基隆市○○區○○段000000○00000○00000○00000地號等土地之所有人，其中231-20地號（面積7,540.12平方公尺，下稱系爭土地）已取得102年11月21日基隆市政府核發之系爭建造執照，原起造人為弘新建設股份有限公司，系爭建造執照之領照日為102年12月23日，開工期限為領照後6個月內開工，竣工期限為開工之日起68個月內完工，嗣經申請延後開工3個月，即至遲應於103年9月23日前開工，109年5月23日前完工。

另總樓地板面積為31,427.89平方公尺，且此一面積含汽機車位面積3,520.36平方公尺。

嗣兩造於103年8月27日簽訂土地合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由原告提供系爭土地及系爭建造執照，由被告出資興建房屋，完工後再依比例分配房屋及停車位（下稱系爭合建案）。

為確保系爭合建契約順利進行，兩造與台灣新光建築經理股份有限公司（下稱新光公司）於103年9月3日就系爭合建案簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），依系爭信託契約第五條第一項約定，原告應將系爭土地及同段238-2地號等土地所有權信託登記予新光公司，另依系爭信託契約第三條第二項、第六條第三、四項約定，於原告完成信託後，被告應交付新光公司合建保證金3,000萬元（下稱系爭保證金），新光公司收到後應將系爭保證金一次撥付原告，另依系爭合建契約第五條第二項，待被告實質動工後3日內，原告應返還系爭保證金予被告。

因被告並未依系爭合建契約動工興建房屋，故原告現仍持有系爭保證金。

㈡依系爭合建契約第九條第二項規定：「乙方（即被告）應於本約簽訂後4個月內完成本案規劃並甲、乙雙方應於規劃完成後2個月內完成分屋，分屋完成後1個月內申請變更執照（或重新申請建照），並自變更核可核發6個月內正式動工，完工期限依本合建契約基地之建照執照完工期限（含展期）為準（完工日以使用執照核發日為準），但有下列情事之一者，得順延其期間…」。

依此約定，系爭建造執照起造人於103年9月4日變更為被告，起造人之資格及權利自此由原告變更為被告，其餘事項等皆維持變更前記載。

因此依前揭系爭合建契約之約定，被告應於104年3月4日前動工，109年2月23日前完工。

惟被告因認投資報酬率不符其預期而停止系爭合建案之履行，未依系爭合建契約之約定動工。

則被告已符合系爭合建契約第二十條第一項所約定：「乙方（即被告）違反本約約定，經甲方（即原告）定期催告仍未改善時，以違約論處，甲方得解除本約並沒收未完成之工程，如致甲方受有損害，乙方應負損害賠償責任，…。」

，經多次協商催告仍無結果，原告始於108年5月21日委託律師發函被告促請其10日內依系爭合建契約第九條第二項規定動工，否則依系爭合建契約第二十條第一項規定解除契約並請求損害賠償，惟被告仍未動工，原告乃以起訴狀送達予被告為解除系爭合建契約意思表示，並請求被告賠償原告之損害。

㈢本件損害賠償之請求權基礎及損害金額之計算:⒈被告於104年3月4日後已陷於給付遲延，且片面停止系爭合建契約之履行，雖經原告催告仍不履行，原告自得依民法第231條第1項、第254條、第260條及依系爭合建契約第二十條第一項規定解除系爭合建契約並請求損害賠償。

又因系爭建造執照已經過期，給付不能，故原告亦可依民法第266條第1項請求被告損害賠償。

⒉按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，依系爭合建契約第三條第一項第一、二款約定及附件之「合建分配比對照表」，以總樓地板面積（31,427.89平方公尺）扣除車位面積（3,520.36平方公尺）後，原告以約定之最低標準計算，至少可獲得以每坪21萬元售價之30%之房屋之金額，即原告依已定之計畫可預期之收入為531,974,097元〈計算式：（31,427.89㎡－3,520.36㎡）÷3.305×210,000元×30%＝531,974,097元，元以下四捨五入，下同）。

惟因系爭合建契約之解除，原告亦免於依系爭合建契約第三條第二項約定移轉被告70%系爭土地應有部分之成本，原告係以每坪161,214元購入系爭土地，故原告因系爭合建契約之解除而免於支出之成本為257,458,709元（計算式：7,540.12㎡×0.7÷3.305×161,214元＝257,458,709元）。

故原告所失利益為274,515,388元（計算式：531,974,097元－257,458,709元＝274,515,388元），原告先一部請求5,700萬元。

另由於原告已持有被告交付之系爭保證金3,000萬元，原告主動抵銷後再向被告請求2,700萬元。

⒊又原告因被告違約之債務不履行，致原有之系爭建造執照失效，原應取得之新財產受到妨害（所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害），均屬本件債務不履行之法定損害賠償內容之應有狀態，對此未積極發生之事項，並無另行舉證之必要與可能，只能依民法應有狀態之所失利益為判斷，而參酌民事訴訟法第222條第2項及第3項之規定，對受損害之人舉證困難者亦授權法官在不違背論理及經驗法則之情形下，審酌一切情況，依所得心證定其數額。

依系爭合建契約之約定，於遲延完工時，原告仍能分得房屋情形下之損害賠償：依系爭合建契約第二十條第三項之約定，被告有遲延完工者，每遲一日按原告應分得之房屋價值（依工務局核定之造價為準）萬分之2計算賠償原告損失。

本件工務局核定造價為368,179,498元，而原告可分得之比例為至少百分之30，而系爭建造執照之工期為68個月，被告並未動工，故其遲延完工至少有68個月(即2,106日)，則被告僅就延遲完工但原告仍得取得房屋時之最低應賠償金額為45,685,700元(計算式：368,179,498元×0.3×0.0002×2,106日＝45,685,700元)。

此為被告遲延完工而原告仍可取得約定房屋時最低應賠償予原告之金額。

㈣被告片面停止系爭合建契約之履行，依系爭合建契約第二十條第一項之約定，以違約論，應賠償原告因被告違約之損害，且本件系爭合建契約既已解除，被告應依民法第259條規定負回復原狀之義務，將系爭建造執照起造人變更為原告，並將系爭建造執照及其附件返還予原告。

㈤對被告抗辯之陳述略以：⒈證人杜鎮川實為被告之代理人，而非原告之代理人。

被告與杜鎮川間若有債務不履行之紛爭，亦與原告無涉，參照民法第224條規定，被告仍應就其代理人使用人之故意或過失負其責任。

⒉變更設計係被告之契約義務。

且被告未曾通知原告提供增加容積所需之土地。

被告申請容積移轉送出之土地（基隆市○○區○○段000地號）係被告自行尋找之標的，其目的應係因此可分得較多的容積分配。

被告申請容積移轉送出之土地非原告所有亦非原告所提供，被告在容積移轉申請被駁回後也未曾向原告要求提供容積。

且被告於訂約後並無意辦理變更設計。

被告應依原設計圖建造房屋並於109年2月23日前完工。

⒊被告辯稱原告未交付系爭合建契約第一條第三項基地周遭之計畫道路用地使用權同意書，致無從動工等云云。

惟系爭道路使用同意書於雙方簽約時已與系爭建造執照一併交付於被告，且依系爭合建契約第一條第三項約定可知土地使用權同意書係供「埋設管線、挖掘溝渠、鋪設柏油及通行使用等行為並申請使用執照」，而前開行為都是在房屋完工後所需進行的項目，非供變更設計使用，亦無礙開工，被告所辯並無理由。

⒋系爭合建契約，原告除提供土地及變更起造人予被告外，其餘均係被告之契約義務。

被告之給付不履行，實屬其怠於履行契約義務所致，應負給付遲延之損害賠償責任。

㈥聲明：⒈被告應給付2,700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應將系爭建造執照變更起造人為原告，並將系爭建造執照正本返還原告。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

⒋訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯略以：被告為主要於臺北市、新北市進行推案之建商，經土地仲介之介紹與證人杜鎮川結識，進而與證人杜鎮川持有股權之家寶開發股份有限公司簽訂合建契約（下稱基隆一期），嗣因證人杜鎮川另有其他持有股權之公司欲為名下土地尋求合建對象，乃經證人杜鎮川引介予被告，被告遂分別與原告之前身麗格建設股份有限公司簽定系爭合建契約（系爭合建案或稱基隆二期）、及與訴外人麗益建設股份有限公司簽訂合建契約（下稱基隆三期）。

於系爭合建案（即基隆二期）簽約前，原告公司係由當時之大股東證人杜鎮川、訴外人余四川2人，偕訴外人余欽献（余四川之子，時任原告公司董事長）、證人杜家輝（杜鎮川之子）、訴外人宋隆盛（時任原告公司董事）等人，前往被告公司與被告公司董事長祝文定及總經理劉建文議約。

當時雙方洽議合建之系爭土地已領得系爭建造執照，惟經兩造洽談後，認系爭土地原有之系爭建造執照規劃設計顯然不符合現今房地產市場銷售需求，遂議定加入基隆市○○區○○段00000○00000○00000地號土地（下合稱B基地）為系爭合建案之合建範圍，兩造並因此合意在簽約後須辦理系爭建造執照之變更設計。

於前述議約過程中，被告即曾向原告表示，因自己並非基隆當地之建商，為能順利取得系爭建造執照變更許可，就系爭建造執照變更設計所需相關與公部門接觸協調事宜，尚須在地建商即原告公司協助處理。

又為配合前述變更設計之需求，兩造並約定原告須負責提供容積移轉、都市計畫道路土地使用權同意書等協力義務，使合建得順利進行。

於簽約後，被告公司即積極進行變更設計事宜，原告公司由大股東即證人杜鎮川指示其子證人杜家輝，持系爭建造執照協助辦理變更起造人為被告，兩造嗣與元宏聯合建築師事務所共同研商系爭建案及另一合建案基隆三期之變更設計內容，元宏聯合建築師事務所亦陸續依兩造確認之變更設計掛件申請容積移轉審查、建造執照第一次變更設計審查、水土保持計畫審查、262條共構審查等項目。

惟其後原告公司之股東因故拆夥，證人杜鎮川最終退出原告公司，將其股權讓與其他股東。

原告公司並於內部紛爭發生後，通知被告暫停系爭合建契約之執行，俟原告公司覓得其他建商接手後，即與被告終止系爭合建契約之意思。

因被告並非基隆當地建商，系爭合建契約所賴變更設計須待原告公司之協力始能完成，如今原告公司既因內部不合而無法再提供協力，被告公司獨木難支，實無可能順利完成系爭合建案，遂同意暫停系爭合建契約之進行，因而暫未請原告公司繼續協助辦理變更設計申請所需之補件作業，待原告尋找其他建商接手。

原告公司在證人杜鎮川將股權全數讓與其他股東後，與被告多次協商終止系爭合建契約，並同意返還被告公司之系爭保證金3,000萬元及為執行系爭合建契約已投入之資金1,600萬元，且於107年11月13日之董事會經全體董事通過以前述條款與被告終止系爭合建契約。

在此之前，原告公司始終未依約履行前述提供容積移轉、都市計畫道路用地使用權同意書等協力義務，更未指示被告恢復進行變更設計申請之行政作業，致系爭合建契約一直處於暫停進行之狀態。

而在107年11月13日之董事會後，原告公司因前述原因並未執行該次董事會之決議，也未指示被告恢復執行系爭合建契約，系爭合建契約乃因而繼續處於暫停執行之狀態。

系爭合建案之系爭建造執照在辦理變更設計之申請過程中，係由證人杜鎮川提出交予元宏聯合建築師事務所辦理變更設計之申請，嗣在辦理承造人變更為總行營造時，即交還證人杜鎮川保管。

證人杜鎮川退出原告公司，嗣因案入獄後，因與原告公司之債權糾紛而留置系爭建造執照，以致原告公司在未持有系爭建造執照之情況下，難以覓得接手建商，也就無法執行其107年11月13日之董事會決議。

原告公司於證人杜鎮川拒不交出系爭建造執照之情況下，乃要求被告出面請求證人杜鎮川交出系爭建造執照，被告公司為能順利終止系爭合建契約，乃依其請求委由尤伯祥律師於108年5月16日發函予證人杜鎮川，請其交出系爭建造執照，惟未獲置理。

被告並無違約，原告自不得解除或終止系爭合建契約。

且系爭合建契約第九條第二項所稱「變更核可核發日」係指變更設計獲得建造執照主管機關核可之日。

兩造合意由證人杜鎮川負責處理跑照及申請變更設計審查有關事宜，故變更設計申請掛件後，未能就容積移轉、計畫道路用地使用權同意書等事項完成補正，不可歸責於被告。

系爭合建案之動工期限既尚未起算，被告復無任何可歸責之情形，原告主張被告違約即無理由。

又系爭建造執照於變更設計提出申請後，即交還證人杜鎮川收執，原告明知而無異議，自不得訴請被告返還。

原告所提追加民法第226條第1項為請求權基礎，依民事訴訟法第196條，係屬逾時提出攻擊防禦方法，請鈞院予以駁回。

又原告並未就其主張受有損害之事實舉證證明，且原告所主張之損害計算方式，誤以兩造約定分屋基準、系爭建造執照之造價作為計算損害之基礎，均屬錯誤等語。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

㈢訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷： ㈠原告主張其為基隆市中正區調和段231-20（即系爭土地）、238-2、231-2及232-2地號土地（即B基地）之所有人，其中系爭土地已取得基隆市政府核發之系爭建造執照，內載起造人為弘新建設股份有限公司，領照日期為102年12月23日，開工期限為領照後6個月內開工，規定竣工期限為開工之日起68個月內完工。

嗣經申請延後開工3個月。

及兩造於103年8月27日簽訂系爭合建契約等情，業據原告提出系爭建造執照、建築工程開工展期申報書、系爭合建契約等件影本為證（本院卷㈠第15至23頁），且為被告所無爭執，堪信為真。

至於原告主張系爭合建契約因可歸責於被告之事由而未依契約約定期限動工，構成給付遲延，經原告催告後解除契約，並因系爭建造執照已經過期，已屬給付不能，被告應負損害賠償責任，及應變更系爭建造執照之起造人並返還系爭建造執照等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件應審酌：原告主張系爭合建契約迄未開工，係可歸責於被告，而主張解除契約，並依民法第231條、第226條、第259條及系爭合建契約第二十條第一項等規定請求如其聲明所示之損害賠償及回復原狀，是否有據。

㈡原告主張：系爭建造執照起造人已於103年9月4日變更為被告，依系爭合建契約第九條第二項約定，被告應於起造人變更核可核發日起6個月即104年3月4日前動工，109年2月23日前完工等情，為被告所否認，辯稱：系爭合建契約第九條第二項之申請變更執照或重新申請建照變更核可核發日，係指變更設計獲得建照主管機關核可之日等語。

經查：系爭合建契約第九條第二項約定：「乙方（即被告）應於本約簽訂後4個月內完成本案規劃並甲、乙雙方應於規劃完成後2個月內完成分屋，分屋完成後1個月內申請變更執照（或重新申請建照），並自變更核可核發日起6個月內正式動工，完工期限依本合建案基地之建照執照完工期限（含展期）為準（完工日以使用執照核發日為準），但有下列情事之一者，得順延其期間…」等語（本院卷㈠第35頁）。

而系爭建造執照記載「基地座落：基隆市○○區○○段000○00地號等1筆」、「基地概要」、「地號」、「中正區調和段231-20地號等1筆」（本院卷第15、17頁），可知系爭建造執照之建築基地僅有系爭土地。

再觀之系爭合建契約第一條第一項第㈠、㈡款之約定，系爭合建契約之建築基地範圍除系爭土地外，尚包括B基地在內，且系爭合建契約一條第一項第㈢款約定：「上開基地以下簡稱『本基地』。

雙方並同意本基地得與鄰地231-18、231-19地號共同開發變更基地範圍。

如有畸零地之情，由甲方（即原告）負責協調處理。」

等語（本院卷㈠第25頁），可知系爭合建契約所約定之建築基地範圍與系爭建造執照不同；

並參以系爭合建契約第二條「大樓規劃設計」約定：「一、乙方依現行法令規劃建築使用，並以本基地許可之最大容積興建鋼筋混泥凝大樓（下稱「本社區」），實際規劃以變更後或新申請建造執照核准內容為準。

二、雙方同意在第一條之土地標示上依建築法令許可容積設計興建房屋，該建照圖樣須知會甲方表示意見（乙方仍有最終決定權）。

但甲方應於乙方送交圖面後十日內，提出合理且不違背建築法規之修改意見（以一次為限），經乙方修改後即視為甲方已同意。」

等語，益證兩造簽訂系爭合建契約之真意，係欲就建案為重新設計規劃。

且參以證人即曾於102年4月至108年12月間任職於被告公司，曾擔任被告公司副總經理、總經理之劉建文於本院證稱：「（有無談到希望對方協得取得建築執照變更的事情？）因為原來就有建照，杜鎮川希望能增加容積，杜鎮川要求這個案子要做容積移轉，所以要做變更設計，另這案子我們有看過建築執照的文件，他們規劃的原來建照內容，比較不符合市場，所以需要辦理變更設計。」

等語（本院卷㈠第442頁），綜上事證，足見兩造因認系爭建案原設計內容不符需求而合意另為規劃設計並申請變更建造執照或重新申請建造執照，是被告主張系爭合建契約第九條第二項之「申請變更執照（或重新申請建照）」之「變更核可核發日」，係指變更設計獲得建造執照主管機關核可之日等情，自屬可採。

原告主張應自變更起造人核可日起6個月動工，難以採認。

是原告主張被告未於系爭建造執照變更起造人完成後6個月內開工，構成給付遲延云云，即無可採。

㈢至於系爭合建契約第九條第二項約定：「乙方（即被告）應於本約簽訂後4個月內完成本案規劃並甲、乙雙方應於規劃完成後2個月內完成分屋，分屋完成後1個月內申請變更執照（或重新申請建照）…」，關於「分屋」之部分，被告主張兩造已有合意不先行分屋，而直接提出變更建造執照之申請（本院卷㈠第211頁）。

且參以證人劉建文證稱：「這個案子沒有進行分屋，因為我們在另外一個案子（剛講的三案之一），這三個案子的架構都是一樣，都是變更設計完、分屋、再送件，另外那個案子就有依照這樣進行，所以有分屋，但變更設計建築執照變更的申請送進去後，會變動很大，就要再分屋一次，所以分屋都白做的，這個案子因為那個案子的關係（分屋白做的關係），所以會等建築執照審查確定後才會進行分屋。」

、「（先不要進行分屋的這件事情，是被告公司跟原告公司的何人決定？）我們的窗口就是杜鎮川。」

、「（所以這件事情也是被告公司與杜鎮川決定的嗎？）是。」

、「（所以這件事情杜鎮川是代表原告公司與被告公司做契約內容的變更，是否如此？）是。」

、「（就你的理解，兩造已經合意變更契約內容，等變更設計的建築執照變更申請核准後，再進行分屋？）是。」

、「（如果是這樣，開工期限不是也會不一樣？）開工是以取得許可才起算。

我的理解，變更核可後的六個月內開工，分屋不是主要的要徑，只是確認雙方的權利義務關係，會在分屋上面壓時間，只是怕地主在變更設計後又有意見，或一直不來分屋。」

、「（雙方有無特別就變更設計核可後才進行分屋這樣的約定，另外約定開工的時間？）沒有。

當時市長有一個一戶一車位口頭指示，所以那時候執照審查很長，所以我們與協議說，變更的執照申請趕快掛件審查，再加上送進去後，變更會很大，所以趕快去跑。」

等語（本院卷㈠第447至449頁），可知系爭合建契約約定「分屋」一事，對於系爭合建契約之開工期限並無影響，附此指明。

㈣系爭合建契約第九條第二項約定，被告應自變更核可核發日起6個月內正式動工，業如前述。

該條所指變更核可，係指變更設計獲得建造執照主管機關核可而言，亦經認定如前。

而系爭合建契約之建造執照變更申請尚未獲主管機關核可，此為兩造所無爭執。

則原告主張系爭合建契約之開工期限已經屆至，被告遲未開工構成給付遲延等情，已無可取。

㈤原告主張被告遲未動工且片面停止履行系爭合建契約，構成違約等情，為被告所否認。

經查，系爭建造執照之變更，係由當時原告公司股東杜鎮川協助辦理等情，為兩造所無爭執。

原告主張杜鎮川辦理系爭建造執照變更設計之申請審查及跑照事宜，係受被告委任，而非受原告委任等情。

被告則辯稱：杜鎮川係受兩造共同委任等語。

經查：⒈證人杜家輝於本院證稱：杜鎮川是我父親，杜鎮川是原告公司股東，所以我過去幫忙我爸處理原告的事務，我在原告公司的職稱是助理，任職103年7、8月至105年5、6月。

「（你在原告公司任職期間有參與本件系爭建案哪部分？）有，建照變更設計的申請，包括建照送市政府審查與建照的設計。

」、「（為何變更設計的事情，要由原告公司由員工來負責處理？）被告有請元宏建築師事務所做建築設計，每禮拜都有開會，我爸請我過去瞭解變更設計的內容。」

、「（這是哪段時間的事情？）103年至105年的任職期間。

初期是每個禮拜都有開會，到後來設計案已經確定後，就不一定是每個禮拜開會。」

、「（你的意思是否是：103年至105年你任職的時間，就是這個建案討論及大致確定的期間？）是。」

。

「（你在擔任原告公司助理期間，你父親在原告公司有職稱嗎？如果有的話，其職稱為何？）沒有職稱。」

、「（如果沒有職稱，為何原告公司就系爭建案的事情，是由你父親來指示你處理這些事情？） 因為我爸跟原告是股東關係，同一時間，原告公司與被告還有二個另外的案子一起合作，同一時間共有三個開發案在合作。」

、「（所以你的意思是否是：杜鎮川在原告公司當時雖然沒有職稱，但實際上有負責公司關於系爭建案的業務？）因為我爸是原告公司的股東，所以希望這個案子能快速取得建照。」

、當時原告公司的實際負責人是余欽献。

「（如果依照兩造間所簽立的合建契約，是由被告公司負責進行變更設計及建築執照之變更，為何是由原告公司的股東來負責取得建照的事情？）我們是協助，如果變更的申請送到市政府需要做些審查，我們協助看能不能快一點，畢竟我們認識市政府的承辦人員。」

、系爭建造執照在杜鎮川手上。

一開始從變更起造人為原告公司時，就是我爸持有，中間期間，因為變更設計，我們有交給元宏建築師事務所，現在還在我爸手上。

「（據你理解，杜鎮川去辦理關於變更設計的建築執照變更，是基於誰的委任或授權？理由為何？）就我認知，做這合作案時，被告有說，他們對基隆的變更設計沒有那麼大的把握能在一定時間內取得建築執照，所以被告請求我爸協助，看能不能加速取得建築執照。」

、「（被告請求杜鎮川協助，看能不能加速取得建築執照的這件事情，你是聽杜鎮川說的，還是你有參與？）我是聽我爸說的。」

、「（你剛提到，被告請求杜鎮川協助加速取得建築執照的這件事情，原告公司是否知悉？）知道。」

、「（被告公司的人，是直接向杜鎮川請求？還是被告公司是向原告公司提出請求，由原告公司指派杜鎮川？還是其他情形？）兩造簽訂土地合建房屋契約書時，被告公司就有說希望原告能協助加速取得建築執照，是在土地合建房屋契約書時，彼此就有溝通過這件事情了。」

、「（你有看到這些過程？）在簽土地合建房屋契約書的議約過程中，我有聽到被告希望原告協助加速取得建築執照，簽契約時，余欽献也在、我爸也在，被告希望不管是原告還是我爸，都希望能協助加速取得建築執照。」

、「（你剛才說，議約時，被告公司因為不是在地公司，對取得建築執照變更許可，沒有把握，所以請求原告公司協助加速取得許可，同時對余欽献、杜鎮川二位大股東一起說的？）是。」

等語（本院卷㈠第429至432、434至436、438頁）。

可知被告公司對於系爭建案變更設計之建造執照變更核准，並無把握，而請求原告方面協助加速取得建造執照核准（議約、簽約時，被告均有對原告提出此項請求），嗣由杜鎮川出面協助，杜鎮川並指派時任原告公司助理之杜家輝參與。

則由被告對於原告提出協助加速取得建造執照核准之請求，嗣由原告大股東杜鎮川予以協助，且指派原告員工杜家輝參與之情事以觀，原告主張加速取得建造執照或系爭建造執照變更設計跑照之事純屬杜鎮川與被告間之委任關係，與原告無關云云，是否符合真實，已值懷疑。

⒉證人劉建文於本院證稱：被告公司在基隆沒有開發過案子，經過仲介介紹認識杜鎮川，首先有合建一個案子，對象公司是家寶，才認識杜鎮川。

之後杜鎮川自行推薦另外二個案子，其中之一就是本建案。

「（在議約及簽約過程中，有無提到被告公司沒有把握取得變更的建築執照而需要協助的事情？）因為被告公司在基隆沒有做過建案，所以有關執照的部分，當時約定由杜鎮川處理。」

、「（何時約定這件事情？過程及在場之人，以及談到的內容為何？）本案是依循第一個個案的原則議定，第一個個案的建照申請也是由杜鎮川負責處理，另外條件部分，也是比照辦理，只是合建比例上，有些微的差距而已，合約架構幾乎是一模一樣。」

、「議約過程是由杜鎮川及原告方面的宋董、杜家輝，他們三人會來被告公司洽談，在場的有被告公司的祝文定、我、我們公司法務，對方就是杜鎮川、宋董、杜家輝。」

、「（有無談到希望對方協得取得建築執照變更的事情？）因為原來就有建照，杜鎮川希望能增加容積，杜鎮川要求這個案子要做容積移轉，所以要做變更設計，另這案子我們有看過建築執照的文件，他們規劃的原來建照內容，比較不符合市場，所以需要辦理變更設計。」

、「（議約、簽約時，原告公司的負責人余欽献是否有在場？）議約時沒有，簽約時有在場，簽約時，是余四川代表。

余四川是余欽献的父親。」

、「就我們對談的對象是余四川，簽約時是余欽献自己簽約的。

」、「（簽約時，有無談到希望對方可以協助加速取得建築執照變更的事情？）有。」

、「（簽約時，對方在場的人為何？）余四川、余欽献、杜鎮川、宋董、及原告公司其他的一些人。」

、「（被告公司的人表示希望協助加速取得建築執照變更，是向在場的特定人表示，還是向在場的被告公司負責商談的人作這樣的表示？）簽約是在被告公司會議室，我們有向對方公司提出，他們也同意由杜鎮川來負責處理。

」、「（簽約後，被告公司有收到持有過原本的建築執照？）我們有影本，正本直接由杜鎮川交給建築師辦理後續變更起造及信託。」

等語（本院卷第㈠440至443頁）。

由證人劉建文上開證言可知，系爭合建案於兩造議約、簽約時，即已議定需變更設計，而被告對於變更設計之建造執照變更或取得沒有把握，乃商請原告協助儘速取得，嗣雙方均同意委由杜鎮川協助處理，並於簽約後，系爭建造執照之正本亦交予杜鎮川收執。

證人劉建文並明確證稱：簽約是在被告公司會議室，我們有向對方公司提出，他們也同意由杜鎮川來負責處理等語如前，綜上各情，足認兩造均同意委由杜鎮川協助辦理系爭建造執照變更設計之申請核准事宜。

⒊再參以證人劉建文於本院證稱：「（依照你剛所述，整個合建案的洽商、簽約及後續接洽，杜鎮川都有參與？是否在這個案子的執行過程中，原告方面主要都是由杜鎮川與被告方面接洽，原告方面有什麼表示或指示，都是由杜鎮川向被告人員為之？）是。」

、「（建案洽商、簽約及後續接洽的執行過程中，有無發生過杜鎮川向被告公司所為表示或指示，與其他原告公司的人員，例如原告負責人所為的表示或指示不一致之情形？或是原告公司負責人做出不一樣的表示或指示？）沒有。」

、「（建案的後續執行過程中，被告公司方面主要都是跟杜鎮川接洽？）是。」

、「（先不要進行分屋的這件事情，是被告公司跟原告公司的何人決定？）我們的窗口就是杜鎮川。」

、「（所以這件事情也是被告公司與杜鎮川決定的嗎？）是。」

、「（所以這件事情杜鎮川是代表原告公司與被告公司做契約內容的變更，是否如此？）是。

」等語（本院卷㈠第445至448頁），可知系爭合建案之執行，原告方面實際與被告接洽決定之人即為杜鎮川，益證被告主張：兩造合意委由杜鎮川負責系爭建造執照變更設計跑照及申請審查相關事宜等情，應屬可信。

綜上，被告主張杜鎮川係受兩造共同委任而辦理系爭建造執照變更設計之申請審查及跑照事宜等情，應可採認。

⒋證人杜鎮川雖證稱：簽約後原告將系爭建造執照交給被告，再由被告委託伊跑照等語（本院卷㈠第526頁），參以杜鎮川證稱：建造執照現在在我公司那邊，…我個人也有支付一些雜項費用，所以目前還在我這邊，如果被告將費用還給我，我就會將建造執照還給被告等語（本院卷㈠第526頁）。

證人杜家輝證稱：…我爸的意思是說，如果這張建築執照要歸還給被告公司的話，他之前因為變更設計所支出的相關費用，例如申請變更起造人、承造人所支出的費用，需要返還給他，還有都市計畫道路用地使用權同意書，都應該歸還給他，因為他說，變更設計所需的土地使用權同意書，是透過他的關係取得的等語（本院卷㈠第432頁），可知證人杜鎮川就系爭合建案之終止執行，自己因系爭合建案所支出之費用等，擬向被告請求返還，是其就系爭合建案究係受原告或被告委任而處理建造執照變更申請之事，存有利害關係，其與此有關之證言，即非無偏頗之虞，是其證稱：簽約後原告將系爭建造執照交給被告，再由被告委託伊跑照等語，難以據為有利原告之認定，即無從據以認定原告並未委任杜鎮川處理跑照事宜，附此指明。

⒌而系爭合建案之變更設計已經規劃完成等情，經證人杜家輝、劉建文證述明確在卷（本院卷㈠第437、444頁）。

依系爭合建契約第一條第四項約定：「本案開發之容積移轉由甲方（原告）負責購買提供…」等語，可知系爭合建案供容積移轉之土地應由原告提供。

而系爭合建案提供容積移轉之基隆市○○段○000地號土地（下稱第181地號土地），經向基隆市政府提出容積移轉申請，經基隆市政府退件等情，有被告提出基隆市政府105年7月14日基府都建計貳字第1050039237號函影本可稽（本院卷㈠第219、220頁），且為兩造所無爭執。

參以證人杜家輝證稱：「（變更設計所需要的容積移轉，提供容積移轉的土地是由誰提供？）是我爸杜鎮川這邊。」

、「（為何由杜鎮川提供？）因為當時我哥杜○○剛有一塊土地，是武嶺段181地號土地，剛好可以提供容積移轉。」

、「（為何要由杜鎮川提供？而不是由土地合建房屋契約書約定應提供容積土地的原告公司來提供？) 我爸當時是原告公司的股東之一，他就跟原告公司的其他股東說，我爸拿這塊土地來申請容積移轉，其他股東都同意。」

等語（本院卷㈠第433頁）。

證人杜鎮川亦證稱：「（這個案子需要增加容積，所以需要提供容積移轉的土地？）是。」

、「（所提供的那塊土地，地號你是否記得？）是我兒子的名下。」

、「 （是否是武嶺段181地號土地？）印象中好像是。」

、「（這塊土地是你提供？）是。」

、「（為何由你提供？）不一定由我提供，被告找其他的土地都可以使用。

是他們要我去找，我說，我剛好有這塊，如果可行，大家來參考，如果不行，就外購來作容積移轉。」

、「（他們要你去找，他們是指誰？）是原告及被告公司，是原告要提供給被告。」

等語（本案卷㈠第528、529頁）。

堪認系爭合建契約依約應由原告提供容積移轉土地，而原告方面同意由杜鎮川提供第181地號土地。

原告主張：被告未請求原告依約提供土地以供容積移轉，反而自行覓得土地申請容積移轉云云，難以採認。

⒍按債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。

倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任。

最高法院97年度台上字第1207號民事判決意旨參照。

本件系爭合建契約變更設計已經完成，兩造就系爭合建案之變更設計申請變更建造執照事宜係共同委任杜鎮川辦理，且原告依約應提供容積移轉之土地，惟原告方面（杜鎮川經原告方面同意）提供容積移轉之第181地號土地，經向基隆市政府提出申請，遭基隆市政府退件，則被告辯稱：系爭合建契約變更設計之建造執照變更申請係因不可歸責於被告之事由而未獲核可，尚非無據。

⒎證人杜鎮川雖證稱：系爭合建契約係被告說要暫緩，因被告認為不符合投資報酬率所以將合建契約停止等情（本院卷㈠第531頁），惟查，證人劉建文證稱：「（後來掛件申請建築執照變更之結果為何？）掛件之後，由元宏建築師事務所進行，杜鎮川會協助。

到104年5月7日掛建築師公會的，我去參加了二次道路水保的審議會議，之後這個案子就停下來了，杜鎮川告知我說，基隆跟我們合作的三個案子，因為杜鎮川本人的財務問題，必須解決，因為這三個案子都是有其他股東的狀態，所以必須先處理股東的問題。

因為我們合建的關係，所以土地如果出現問題，就要看後續的發展，所以這個案子就停了下來。」

、「（最後是誰決定不要繼續？）當時狀況發生後，我們是看地主的處理狀況才會再進行，後續都是一些溝通協調，都是與杜鎮川溝通協調。

例如，另一個建案，找到買主買下來，還有另一個案子，他就希望能繼續進行建築執照的變更申請。

本案杜鎮川也是說，要找買方來買，所以我們就等他找到買方，也就沒有繼續進行。」

、「（過程中，除與杜鎮川溝通協調是否要繼續進行外，有無與原告公司的其他人溝通這件事情？）我們有找余欽献很多次，雙方處理本案建案的原則都是由原告公司尋找買方來接走，一直都是這樣。

被告公司的原則就是找到買方，因為當時有把被告公司要解約的金額，都已經談定了，是4600萬元，其中3000萬元是保證金，另外1600萬元是被告公司已支出的部分費用。」

、「（向主管機關掛件申請建築執照變更申請的過程中，是否有發生過，因為提供容積移轉的土地有問題，所以主管機關要求先處理？）申請容積移轉的作業，是我們申請變更設計（同時進行），所以過程中被退件，因為容積移轉申請是原告公司要負責的，所以要他們來處理，但被退件發生時，也差不多是他們要喊停的時候，時間差不多，所以沒有繼續再處理。

如果建照有要繼續下去的話，原告應該要馬上拿其他的土地來補件。」

、「（杜鎮川不是跟你們說不要做了嗎？）所以才停下來，提出協調，協調過程中，也有跟余欽献見面討論這些事情，對4600萬元也沒有意見，我們就等這個案子看有沒有買方接走。」

、「（與余欽献見面討論不要繼續做，及4600萬元的這些事情，你都有參與討論？）有，他們會來被告公司，我們也會去基隆找他們，被告公司有內部律師。」

、「（杜鎮川通知你暫時停止或暫緩本案是何時的事情？）105年年初。

印象中，我在105年3月有陪他去找到一個買方，跟買方洽談（把土地買走）。」

、「（原告公司後來與被告公司洽談解約的過程，你有參與？）有。」

、「（這是何時的事情？）在我接到存證信函之前，都是與杜鎮川談的，在107年2月6日、2月8日、3月6日，我都有跟余欽献談，這是我自己有紀錄的，還有其他很多次是沒有紀錄的，余欽献也會來被告公司談。」

、「（為何最後沒有談成？）根本就沒談成，只有金額有談成，但執照正本沒辦法拿到，也沒有辦法取得道路用地的使用同意書。

余欽献要求被告公司向杜鎮川拿回建築執照正本，但被告公司沒有持有建築執照正本。」

、「（你所謂根本沒有談成，是指：雙方有協議終止本合作案的計畫，並且談妥以4600萬元來解決這件事情，但是事後，原告公司認為，還要取得建築執照正本及使用同意書的事情，因為原告公司提出新的要求，所以最終無法達成共識？或是一開始講的終止契約的條件就是以4600萬元及原告取回建築執照正本及使用同意書，但因取回建築執照正本及使用同意書無法做到，所以整個終止契約的協議沒有達成合意？〈提示被證8〉）被證8是他們的內部資料，那已經是11月的事情，一開始要終止合約的事情，都是與杜鎮川及余欽献陸陸續續談的，建築執照正本及使用同意書都是原告一開始就要取得的資料，怎麼會是解約條件。

我們公司拿到金額後，就解除信託，之後他們要怎麼做，他們就自己去做。」

、「（所以你在與杜鎮川、余欽献商談時，就已經講好原告付給被告4600萬元，雙方終止合建計畫，單純沒有其他的條件？）對。」

等語（本院卷㈠第444至447、450至453頁）。

依證人劉建文此部分證言，系爭合建案係因杜鎮川財務問題而暫緩，被告除與杜鎮川接洽外，亦多次與原告公司負責人余欽献商談，嗣雙方合意終止契約。

此外，並有原告公司107年11月13日董事會議事錄影本在卷可稽，該議事錄內載：「一、案由：與富裔實業股份有限公司終止合建計畫案。

說明：經公司董事長與富裔實業股份有限公司多次協商後，共同合意終止合建計畫，公司需支付返還富裔實業股份有限公司保證金3000萬元及富裔實業股份有限公司已支付之費用1600萬共計4600萬元，支付款項前煩請富裔實業股份有限公司代為申報道路開工手續，款項付清後富裔實業股份有限公司應返還土地所有權人名義及變更建造執照起造人為公司名義。」

等語（被證8，本院卷㈠第285頁），亦堪佐證兩造已合意終止系爭合建契約。

⒏被告劉建文雖證稱：「（為何最後沒有談成？）根本就沒談成，只有金額有談成，但執照正本沒辦法拿到，也沒有辦法取得道路用地的使用同意書。」

、「余欽献要求被告公司向杜鎮川拿回建築執照正本，但被告公司沒有持有建築執照正本。」

等語如前，且上開議事錄記載「支付款項前煩請富裔實業股份有限公司代為申報道路開工手續，款項付清後富裔實業股份有限公司應返還土地所有權人名義及變更建造執照起造人為公司名義」等語，惟參以證人劉建文證稱：「（你所謂根本沒有談成，是指：雙方有協議終止本合作案的計畫，並且談妥以4600萬元來解決這件事情，但是事後，原告公司認為，還要取得建築執照正本及使用同意書的事情，因為原告公司提出新的要求，所以最終無法達成共識？或是一開始講的終止契約的條件就是以4600萬元及原告取回建築執照正本及使用同意書，但因取回建築執照正本及使用同意書無法做到，所以整個終止契約的協議沒有達成合意？〈提示被證8〉）被證8是他們的內部資料，那已經是11月的事情，一開始要終止合約的事情，都是與杜鎮川及余欽献陸陸續續談的，建築執照正本及使用同意書都是原告一開始就要取得的資料，怎麼會是解約條件。

我們公司拿到金額後，就解除信託，之後他們要怎麼做，他們就自己去做。」

、「（所以你在與杜鎮川、余欽献商談時，就已經講好原告付給被告4600萬元，雙方終止合建計畫，單純沒有其他的條件？）對。」

等語如前述，是堪認兩造確已合意終止契約，且返還系爭建造執照及土地使用同意書、變更起造人名義等事項，是否構成合意終止契約之內容，尚有疑義。

⒐至於證人杜鎮川雖證稱：系爭合建契約係被告說要暫緩，被告認為不符合投資報酬率所以將合建契約停止等情，惟證人杜鎮川就系爭合建案之終止執行，自己因系爭合建案所支出之費用等，擬向被告請求返還，業如前述。

是其就系爭合建案「是否係被告指示暫緩或停止」一事，存有利害關係，其與此有關之證言，非無偏頗之虞，是其證稱：系爭合建案係被告說要暫緩、停止云云，難以輕信，附此指明。

⒑綜上，系爭合建契約既經兩造合意終止，原告主張被告片面停止執行系爭合建案而構成違約云云，自無可採。

且系爭合建契約經兩造合意終止，則原告以被告違約為由，解除系爭合建契約，亦屬無據。

⒒系爭合建契約第二十二條約定：「甲、乙雙方互為之意思表示，均應以書面按本約所載地址掛號郵寄為之。

雙方若有地址變更，應以書面通知對方。

如因拒收或無法送達以致通知文件退回時，均以郵局第一次投遞日期為送達日期。

任一方應於承繼情事發生後二週內通知他方，如逾期未通知而造成損害，應負賠償責任。」

。

按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。

民法第166條定有明文。

次按依民法第166條之規定，在該書面方式未完成前，不過發生推定之效力，並非不得舉反證推翻之，此觀民事訴訟法第281條規定之反面解釋自明。

最高法院103年度台上字第2404號判決意旨可參。

又按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。

但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。

最高法院28年滬上字第110號民事判例可參。

經查，本件兩造終止系爭合建契約，未以書面互為終止之意思表示，惟觀之系爭合建契約第二十二條之約定並未以「非書面之意思表示不成立或無效」，即非以書面方式為契約成立要件。

且兩造當事人業已終止契約等情，有證人劉建文之證言及原告公司107年11月13日董事會議事錄影本可資證明，並經認定如前，縱依民法第166條推定契約不成立，亦已有反證足以推翻之，從而，系爭合建契約第二十二條之約定，於兩造終止系爭合建契約之「契約成立」不生影響，附此指明。

㈥按契約之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次契約，得就契約之全部或一部為之，債務已全部或一部履行者，亦同。

其效力，應依當事人之約定決之。

最高法院88年度台上字第884號民事判決意旨參照。

次按民法第260條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。

但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。

故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260條規定，請求損害賠償。

最高法院72年度台上字第3676號民事判決意旨可參。

又按契約之合意終止與因法定終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定。

最高法院98年度台上字第856號民事判決意旨可參。

經查：本件系爭合建契約既經兩造合意終止，復無其他卷存確切證據證明兩造約定終止契約之法律效果係依民法關於終止或解除契約之規定辦理，則原告本件請求損害賠償及依民法關於解除契約之規定，請求回復原狀變更系爭建造執照起造人名義及返還系爭建造執照，自無理由。

四、綜上，原告主張被告違反系爭合建契約，而解除契約請求損害賠償及請求變更系爭建造執照起造人名義暨請求返還系爭建造執照，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。

五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 蕭靖蓉