臺灣基隆地方法院民事-KLDV,109,事聲,17,20200622,1

臺灣基隆地方法院民事裁定 109年度事聲字第17號
異 議 人 周秀珍


相 對 人 王俊森（原名王椲達）



上列當事人間聲請返還提存物事件，異議人對於民國109 年4 月6 日所為108 年度司聲字第166 號裁定聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力；

當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之；

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3 、第240條之4第1項前段、第2項、第3項分別定有明文。

查本院司法事務官於民國109年4月6日以108年度司聲字第166 號裁定（下稱原裁定）駁回異議人返還提存物之聲請，該裁定業於109年4月8 日送達異議人，異議人於收受送達後10日內之109年4月10日具狀提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開程序規定相符，先予敘明。

二、異議意旨略以：

(一)按最高法院44年台上字第1328號判例意旨、司法院77年8 月2 日（72）廳民一字第523 號函、74年3 月23日（74）廳民二字第217 號函及83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號函等意旨，民事訴訟法第104條第1項第3款所指「訴訟終結」，於「未提起本案訴訟」之情形，須聲請「撤銷假扣押裁定」及「撤回假扣押執行」。

惟就「已提起本案訴訟」之情形是否仍須聲請「撤銷假扣押裁定」及「撤回假扣押執行」，歷審法院見解迄未統一。

(二)又若係其他終局執行事件調假扣押卷執行時，是否須聲請「撤銷假扣押裁定」及「撤回假扣押執行」者，此係涉及執行程序競合之問題，故本於禁止重複查封原則，應將上開執行程序合併，將假扣押之查封作為終局執行事件之查封，不得重複查封或塗銷查封，假扣押程序即因此歸於消滅。

(三)基上所述，兩造間之本案訴訟業已終結（異議人提起之返還房屋等訴訟，經本院以107 年訴字第54號第一審判決駁回異議人之訴，異議人不服提起上訴，經台灣高等法院以107 年度上字第1242號判決、最高法院以108 年度台上字第1798號裁定駁回異議人之上訴），異議人受全部敗訴確定，其雖曾向本院聲請對相對人之不動產假扣押獲准，並實施假扣押執行，然其無續對相對人實施假扣押之必要，且異議人已另案聲請調卷拍賣，自不須聲請撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，原裁定認為在其他終局執行事件調假扣押卷執行時，仍須先聲請撤銷假扣押裁定、撤回假扣押執行聲請、調卷執行完畢，始得返還提存物，實屬錯誤。

爰依法聲明異議，並請求廢棄原裁定等語。

三、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：(一)應供擔保之原因消滅者；

(二)供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；

(三)訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。

又因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。

倘執行法院已依債權人聲請之假扣押裁定實施假扣押執行，在假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。

故在假扣押債權人已聲請假扣押執行情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當（最高法院90年度台抗字第390號、96年度台抗字第753號民事裁定意旨參照）。

次按民事訴訟法第104條乃有關訴訟費用擔保物返還之規定，其第1項第3款所謂訴訟終結，當係指訴訟費用所屬本案訴訟之終結，至於保全程序之擔保，依同法第106條準用前開規定，所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉。

而保全程序始於保全裁定之取得，迄於保全程序之執行，是保全程序之終結，即應包括保全執行程序之撤回；

本案訴訟敗訴部分，於依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還提存物時，依前項見解，應待假扣押程序終結，始得為之（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類第24號研討結果、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號研討結果、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第29及30號研討結果參照）。

準此以觀，所謂之「訴訟終結」，無論係在假扣押或假處分後「未提起本案訴訟」，或「雖提起本案訴訟，然供擔保人本案敗訴確定」，又或「本案部分勝訴、部分敗訴確定」之情形，均宜從廣義解釋，而認為係保全程序之終結在內。

職故，假扣押之債權人未撤回假扣押執行程序之聲請，則假扣押執行程序不失其存在，自無消滅之可言。

又假扣押所為查封係一獨立之查封行為，與執行中所為之查封行為不同，執行法院雖有調假扣押卷以為執行，惟此係為免於重覆查封，假扣押之執行仍潛在的繼續存在，例如執行嗣經撤回，假扣押執行則回復其獨立存在，不因執行之撤回而同時消滅，亦即，縱假扣押執行經執行調卷俾以拍賣，然當執行之聲請嗣經撤回，假扣押裁判之執行名義依然存在，假扣押執行自不因執行之撤回而同時歸於消滅（最高法院94年度台抗字第353 號民事裁定意旨參照）。

四、經查：

(一)本件異議人前依本院106 年度司裁全字第217 號假扣押裁定，於本院107 年度存字第2 號提存事件中提供新臺幣（下同）33萬元作為擔保，經本院以107年度司執全字第1號為假扣押執行。

嗣異議人就其假扣押所保全之本案請求，提起本院107 年度訴字第54號返還房屋等訴訟，經本院判決異議人敗訴，異議人不服提起上訴，再經台灣高等法院以107 年度上字第1242號判決、最高法院以108 年度台上字第1798號裁定駁回異議人之上訴並告確定，業經本院職權調取上開案卷核閱無訛。

(二)惟揆諸前揭意旨，所謂訴訟終結，係指「保全程序」終結而言，則異議人已否撤回假扣押之執行，即攸關本件聲請返還擔保物是否應予准許。

本件異議人依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還提存物，當以異議人已撤回假扣押執行，使受擔保利益人即相對人因假扣押執行所受損害已往後確定不再發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，異議人方得以「訴訟終結」為由，定期催告相對人行使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物。

但核本件假扣押保全之強制執行程序，尚由異議人以另案即本院108 年度訴字第303號勝訴判決為執行名義，併以108年度司執字第00000 號聲請對相對人為終局執行，又因其聲請執行之不動產刻正由上述107年度司執全字第1號假扣押執行程序所查封，遂向本院聲請調假扣押卷執行，此有本院調取108 年度司執字第23647 號執行卷宗核閱無誤。

而該另案終局執行程序尚在進行中，異議人亦未撤回對相對人之假扣押執行程序，則假扣押之執行仍潛在的繼續存在，自應認假扣押保全之強制執行程序尚未終結，相對人仍有可能繼續發生損害，其損害額尚未能確定，斯時，異議人逕定20日以上之期間催告相對人行使權利，並以相對人未行使而聲請返還擔保金，即難認於法有據。

從而，異議人稱其以另案聲請調本件假扣押執行卷以執行，則假扣押之查封即作為另案終局執行事件之查封，假扣押程序已然消滅，其毋庸撤回假扣押執行云云，應有誤會。

至異議人所指最高法院44年台上字第1328號判例，係闡釋提起異議之訴之時期於程序上合法與否之問題，自難比附援引，併予敘明。

(三)簡言之，異議人雖於108 年10月17日以律師函催告相對人於文到21日內行使權利並於翌日送達，然斯時本件保全程序既未終結，則相對人有無因假扣押程序而受有損害及其損害額為何，均無由確定，即仍恐繼續發生，是此情形與民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條之規定未合，自無從援以聲請返還提存物。

(四)綜上所述，原裁定以假扣押執行程序未終結為由，駁回異議人返還提存物之聲請，於法尚無違誤。

異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件異議為無理由，依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
民事庭法 官 曹庭毓
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
書記官 黃婉晴