臺灣基隆地方法院民事-KLDV,109,再微,1,20200907,1

臺灣基隆地方法院民事判決 109年度再微字第1號
再審原告 游黎香


再審被告 黃文梁
上列當事人間請求給付借款事件，再審原告對於民國109年1 月8日本院108 年度小上字第39號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。

理 由

壹、程序方面按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」

民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。

本件再審原告係先就本院108 年度基小字第2601號民事判決上訴，經本院108 年度小上字第39號民事判決駁回其上訴而確定，而本院108年度小上字第39號民事判決係於民國109年1 月15日送達本件再審原告，是再審原告於109年2月13日提起本件再審之訴，未逾民事訴訟法第500條第1項規定30日之不變期間，先予敘明。

貳、實體方面：

一、本件再審原告主張略以：㈠按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393 號裁判意旨參照）。

又按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，固為民事訴訟法第137條第1項所明定。

惟所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者。

準此以言，受送達人之住居所認定以受送達人客觀上實際居住該處，主觀上亦有久住之意思，認定為其住居所，不得單僅以戶籍登記資料一律解為受送達人為住所。

倘若送達時不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力並居在一處共同生活之同居人。

再審原告於配偶張阿炳過世後，已搬離戶籍地新北市○○區○里○○00號之1，第一審訴訟繫屬期間實際上並未居住於該址，再審原告是否歸返、基於何種原因歸返、又係如何原因取得寄存通知書，原法院並未進行調查，逕自推論再審原告係可能因留學、就業、服役、服刑、避債等原因而離去其住所，但仍有歸返該住所之意，顯然錯誤適用民法第20條及民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項。

㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

本件再審被告請求再審原告給付新臺幣（下同）100,000 元，其據以佐證之資料為票號TH128079號之本票，並稱之為兩造間之借據，惟依上開實務見解，消費借貸關係之成立，須以兩造對借款金額、返還數量有合意為前提。

然再審被告所提本票其金額與所請求之金額不符，原審法院未進行調查兩造有無成立消費借貸之法律關係，遽以再審被告所提本票認定兩造存在有消費借貸關係，顯然錯誤適用民法第474條第1項規定。

㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起再審之訴，併聲明：請求廢棄第二審判決，並駁回再審被告之訴等語。

二、本件未經言詞辯論，再審被告未提出任何陳述及聲明。

三、按「再審之訴，顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」

民事訴訟法第502條第2項定有明文。

又「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」

民事訴訟法第496條第1項第1款亦定有明文。

又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170 號判例、司法院大法官釋字第177 號解釋參照）。

若事實審確定之事實有錯誤或因確定事實其證據之取捨不當或判決有不備理由之情形，要皆與適用法規顯有錯誤有間，不得據為再審理由（最高法院77年度台再字第54號判決要旨參照）。

經查：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。

「本條所謂住居，乃應受送達人安息休養之所，不問其一時的與繼續的也，故家屋旅舍船舶皆是。」

（該條立法理由參照）次按民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。

而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。

至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。

又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條所明定。

然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所。

查原審（第一審）法院就108 年10月15日之調解通知書、起訴狀繕本及調解利益說明書等訴訟文書，依再審原告之戶籍地為送達後，因未獲會晤再審原告，亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於送達地之警察機關即新北市政府警察局金山分局大鵬派出所，嗣再審原告復於108 年10月1 日至該派出所領取上開訴訟文書等情，有送達證書附於原審卷可稽（見原審卷第29頁）。

而再審原告除親自於前開期日領取上開訴訟文書外，復曾於108 年10月17日送達本院之「民事答辯狀」中，記載其住所為「詳卷」，且未曾陳報其他住居所（見原審卷第41頁至第45頁），顯見其對於原審認定其住所為其戶籍地址乙事，並未否認。

綜合上情，可認再審原告與其戶籍地仍保持密切關連，且其主觀上並無廢止其戶籍地為其住所，變更意思以其他地域為住所，而無歸返之意思。

從而，上開訴訟文書於108年10月1日再審原告領取之日即已送達之效力；

而再審原告經合法送達後，復未於108 年10月15日之調解期日到場，原審法院即依法命即為訴訟之辯論，並依再審被告之聲請，准由再審被告一造辯論而為判決，亦有108 年10月15日之調解程序筆錄及言詞辯論筆錄附卷可佐（見原審卷第35頁、第37頁）。

原法院據此認定原審法院上開訴訟文書送達合法，核無違誤，再審原告陳指原判決有錯誤適用民法第20條及民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項之違法云云，顯無理由。

㈡次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論不爭執者，視同自認；

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。

本件再審被告主張再審原告於105年8月25日向再審被告借款100,000元，約定利息按年利率百分之5計算，清償期限為105年9月25日，立有本票為證，並聲明再審原告應給付再審被告100,000元及自105年8 月25日至清償日止按年利率百分之5計算之利息（利息之請求嗣經再審原告於108年10月15日言詞辯論期日當庭捨棄）；

嗣因再審原告經合法通知未於108年10月15日言詞辯論期日到場，復未於言詞辯論終結前，提出任何言詞或書面之主張，依民事訴訟法第280條第1項、第3項之規定，再審原告對於本件再審被告之主張已視同自認，是原審法院逕依再審被告主張之事實及聲明，判決再審原告應給付再審被告100,000元，並無違誤。

況且，再審原告所指兩造有無成立消費借貸之法律關係，核屬原審事實認定之問題，再審原告無從於再審程序中就原審法院依職權所為之事實認定及證據取捨再為爭執。

從而，本件並無再審原告所指摘者錯誤適用民法第474條第1項規定之再審理由。

四、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，所提再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第4項、第502條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
民事庭審判長法 官 姚貴美
法 官 高偉文
法 官 周裕暐
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
書記官 謝佳妮