臺灣基隆地方法院民事-KLDV,109,訴,189,20200813,2

臺灣基隆地方法院民事判決 109年度訴字第189號
原 告 黃志光
被 告 單海萍

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告單海萍應將被代位人林家仲所有如附表所示之不動產，於民國八十二年十一月二十二日，以基隆市信義地政事務所（現已併入基隆市地政事務所）基信字第○二一八六○號登記，擔保債權最高限額抵押權新臺幣壹佰捌拾萬元、權利人為被告單海萍之最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹萬零貳佰壹拾參元由被告單海萍負擔，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告原聲明請求：㈠被告林雪菊就坐落基隆市○○區○○段○○段000地號土地所設定之抵押權（登記日期：民國82年8月2日，字號：基所字第021204號）應予以塗銷。

㈡被告單海萍就坐落基隆市○○區○○段○○段000 地號土地所設定之抵押權（分割繼承登記日期：93年3月5日，字號：基信字第021860號）應予以塗銷。

嗣於本院109年6月4 日言詞辯論期日追加被告周林美玉，並撤回被告林雪菊部分之訴訟，嗣再於109年6月17日以書狀變更聲明為：㈠被告周林美玉就附表所示之不動產所設定之抵押權（登記日期：82年8月2日，字號：基所字第021204號）應予以塗銷（被告周林美玉嗣於本院109年7月30日言詞辯論期日與原告達成和解）；

被告單海萍就附表所示之不動產所設定之最高限額抵押權（分割繼承登記日期：93年3月5日，字號：基信字第021860號）應予以塗銷。

核其變異係屬擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，於法並無不合，應予准許。

二、被告單海萍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：㈠緣訴外人林家仲於105 年12月14日向原告借款70萬元，並設定有最高限額抵押權，卻未依約清償，尚積欠原告本金70萬元及應計之利息、違約金。

經原告向本院聲請拍賣抵押物確定後，原告即執前開准予拍賣之裁定及確定證明，對訴外人林家仲所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行，系爭不動產經鑑價後核定最低拍賣價額為264萬9,391元。

惟因系爭不動產設定有權利人周林美玉繼承之第一順位抵押權（業於109年7月30日成立和解，已如前述），及權利人即被告單海萍於93年3月5日因分割繼承取得之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），致拍賣無實益。

㈡系爭抵押權設定存續期間自82年11月18日至83年11月17日，清償日期為82年12月17日，顯已逾15年之請求權時效及時效完成後5年之除斥期間。

是系爭抵押權因其所擔保債權之請求權已消滅時效完成及除斥其間之經過而歸於消滅，訴外人林家仲自得請求抵押權人將系爭抵押權登記塗銷，而系爭不動產為訴外人林家仲清償原告債權之擔保，上開系爭抵押權之負擔將影響原告債權聲請法院強制執行受償，又訴外人林家仲怠於請求塗銷系爭抵押權登記，原告自得依民法第242條之規定代位訴外人林家仲行使塗銷登記請求權，爰提起本件訴訟，並聲明如主文第一項所示。

二、被告單海萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠原告為訴外人林家仲之債權人，並就訴外人林家仲所有如附表所示之系爭不動產上設定有最高限額抵押權，而原告聲請強制執行系爭不動產時，因系爭不動產上另有82年11月22日由訴外人林家仲設定最高限額抵押權予陳月雲（嗣於92年 9月10日死亡，該權利業由其繼承人即被告單海萍繼承取得，有遺產分割協議書、土地登記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽）擔保債權額180萬（下稱系爭抵押權）存在，致原告於本院108年度司執字第20153號強制執行案件因執行無實益等事實，有本院民事執行處109年1月3日基院麗108年度司執清字第20153號函附卷可稽，復經本院依職權向基隆市地政事務所調取，並經該所以109年5月6日基地所登字第1090005064號函暨所附土地登記申請書、登記清冊、土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利標示、繼承系統表、遺產分割協議書、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書等件核閱屬實，自堪信為真實。

㈡按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。

次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者而確定。

民法第881條之15、第881條之12第1項第3款亦有明定。

又上揭條文雖係96年3月28日公布增訂，並自公布後6個月即96年9月28日開始施行，然依同年3月28日公布、同年9 月28日施行之民法物權編施行法第17條規定，上揭條文規定均有溯及適用之效力。

經查，系爭最高限額抵押權之存續期間為82年11月18日起至83年11月17日止，約定債務清償日期為82年12月17日，是自82年12月18日起，系爭最高限額抵押權所擔保債權之返還請求權，即因「債務到期」而處於隨時可行使之狀態，故系爭最高限額抵押權擔保債權之返還請求權，其時效應自82年12月18日起算，兼之本件迄97年12月17日為止，俱無可認中斷而重新起算時效之情事，則系爭最高限額抵押權擔保債權之返還請求權當因15年均未行使而已於97年12月17日歸於消滅，再加上抵押權人即被告未於「系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時效消滅後5 年內」，實行系爭最高限額抵押權，則回歸上開得溯及適用之民法第881條之15、第881條之12第1項第3款規定，該等債權當然不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，且因系爭最高限額抵押權擔保債權所由發生之法律關係已經時效消滅，故將來亦確定不發生擔保債權，況系爭最高限額抵押權之存續期間既已屆滿，則其所擔保之債權應已確定，而系爭最高限額抵押權擔保債權所由發生之法律關係既已時效消滅，則回歸抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦應隨之歸於消滅。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

承前所述，原告乃訴外人林家仲之債權人，因訴外人林家仲業以系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，導致原告難就系爭不動產執行取償，而系爭不動產雖經設定系爭最高限額抵押權如前，然其則因抵押權人即被告未於「系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時效消滅後5年內」，實行系爭最高限額抵押權，導致該債權不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，從而，原告依民法第242條、第767條等規定，代位訴外人林家仲請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，當係於法有據，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告請求代位訴外人林家仲依民法第767條第1項規定，請求被告單海萍塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

五、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述。

六、本件訴訟費用因原告與周林美玉已成立和解，並表明該部分之訴訟費用由原告負擔，從而本件剩餘之訴訟費用10,213元（計算式：〈7,600元＋19,635元〉×1,800,000元/4,800,000元＝10,213元，元以下四捨五入），由敗訴之被告單海萍負擔。

七、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
民事庭法 官 周裕暐
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
書記官 謝佳妮

附表：
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│編│  土          地          坐        落    │地│ 面    積 │  權    利    │
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│號│縣  市│鄉鎮市區│  段  │小段  │地    號│目│ 平方公尺 │  範    圍    │
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│1 │基隆市│○○區  │○○  │○小段│○○    │建│ ○○     │    4分之1    │
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│編│    │              │建築式│      建物面積（平方公尺）        │  權利  │
│  │    │基  地  坐  落│樣主要├───────────┬─────┤        │
│  │建號│--------------│建築材│樓    層    面    積  │附屬建物主│        │
│  │    │建  物  門  牌│料及房│                      │要建築材料│        │
│號│    │              │屋層數│合                計  │及用途    │  範圍  │
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│1 │○○│基隆市○○區○│鋼筋混│二層：57.64           │無        │  全部  │
│  │    │○段○○小段  │凝土加│                      │          │        │
│  │    │○○地號      │強磚造│                      │          │        │
│  │    │------------  │4層   │                      │          │        │
│  │    │--基隆市○○區│      │                      │          │        │
│  │    │○○路○○巷○│      │                      │          │        │
│  │    │○號○○樓    │      │                      │          │        │
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