臺灣基隆地方法院民事-KLDV,109,訴,576,20210121,1

臺灣基隆地方法院民事判決
109年度訴字第576號
原 告 楊豐禧
訴訟代理人 陳生全律師
被 告 陳立訓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告因調解成立對施舜忠有新臺幣（下同）365萬元之債權存在，經原告先後於107、109年聲請對施舜忠為強制執行均未受償。

而施舜忠前於86年間以其所有基隆市○○區○○段○○○段00地號土地（權利範圍1/3，下稱系爭土地）設定普通抵押權予被告，以擔保被告對施舜忠、施雲年之288萬元債權（下稱系爭債權），抵押權存續期間自86年12月15日至87年12月14日（下稱系爭抵押權），系爭債權清償期為87年12月14日，其請求權自87年12月15日起算，依民法第125條規定因15年即102年12月14日前不行使而消滅。

原告得依民法第242條規定，代位施舜忠對被告為時效抗辯，則系爭債權亦已不存在。

本件請求確認系爭債權不存在部分為消極確認之訴，應由被告就債權之存在負舉證之責。

㈡被告雖於101年6月間向本院聲請對施舜忠強制執行，但於102年3月22日具狀請求「依強制執行法第95條第2項規定，停止同法第95條第1項之拍賣，而再減價拍賣」，即等同於撤回強制執行之聲請，依民法第136條第2項規定「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷」，則系爭債權之請求權不因被告聲請強制執行而中斷，被告並未依民法第880條於時效完成後5年內即107年12月14日前實行抵押權，系爭抵押權應已消滅。

然施舜忠怠於依民法第767條第1項中段規定行使權利，原告得依民法第242條規定，代位施舜忠請求確認系爭債權不存在暨請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

㈢並請求法院判決：⒈確認被代位人施舜忠與被告間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。

⒉被告應將系爭抵押權塗銷。

二、被告抗辯：施舜忠之父施雲年與被告因土地買賣糾紛，於85年12月28日由施雲年、施舜忠與被告成立三方協議（下稱系爭協議），同意以系爭土地設定抵押權，擔保債務不履行之損害賠償288萬元（即系爭債權）。

被告於101年間聲請拍賣抵押物即系爭土地（本院101年度司拍字第31號裁定）並向本院聲請強制執行，嗣102年4月執行無結果。

況台新國際商業銀行股份有限公司前就同一事件請求確認系爭抵押權不存在之案件，亦經本院於109年2月26日以108年度訴字第457號民事判決駁回，故原告之主張並無理由等語，並請求法院判決：如主文所示。

三、法院的判斷：㈠原告主張對施舜忠有365萬元之債權存在，已取得本院107年度司執字第8159號債權憑證，前聲請強制執行均未受償等情，業據其提出臺灣臺北地方法院103年核字第3001號調解書、上開債權憑證為證；

而系爭土地因系爭協議經設定系爭抵押權予被告以擔保系爭債權，被告於101年6月14日以本院101年度司拍字第31號民事確定裁定，向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以101年度司執字第13342號拍賣抵押物強制執行事件受理，嗣併入本院101年度司執字第12434號清償債務強制執行事件中，經特別變賣程序後之減價拍賣仍無人應買，依法視為撤回系爭土地之執行而於102年4月23日終結等情，亦據被告提出系爭協議、上開裁定、本院民事執行處102年4月23日基院義101司執溫字第12434號函等件為憑，並經本院依職權調閱上開執行卷宗、本院108年度訴字第457號確認抵押權不存在事件卷宗查核屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又抵押權具有從屬性，其成立必以被擔保之債權存在為前提，如土地及建物登記謄本已為明確記載，應認主張抵押權存在之人已盡相當之舉證責任。

況按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

民法第759條之1第1項定有明文。

經查，系爭抵押權設定登記已載明擔保債權總金額288萬元、清償日期87年12月14日等情，有土地建物查詢資料、基隆市安樂地政事務所86年12月29日登記之土地抵押權設定契約書（詳本院卷第41-43頁、第171-173頁）及他項權利證明書附於上開執行卷內可稽，自得推定被告為合法抵押權人，則原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，既反於依法所為不動產登記之狀態，而屬非常態之事實，即應由原告就所主張之事實負舉證之責。

原告未執任何理由或事證，即主張系爭普通抵押權不存在，其主張已難採認。

況時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，債權人之債權並不因而消滅（最高法院88年度台簡上字第22號、96年度台上字第1885號民事判決要旨可以參考），故原告主張代位施舜忠為時效抗辯，並不影響系爭債權存在之事實，從而，原告自無從據此主張系爭債權不存在。

㈢原告固復主張系爭債權之請求權已罹於15年時效，系爭抵押權依民法第880條規定已因5年不實行而消滅等情，然按「請求權，因15年間不行使而消滅」、「消滅時效，因左列事由而中斷：起訴。

左列事項，與起訴有同一效力：開始執行行為或聲請強制執行」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」，民法第125條前段、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。

查系爭抵押權設定登記資料已載明債務清償日期為87年12月14日，則系爭債權之請求權時效應自87年12月15日起算15年，被告於時效屆滿前之101年6月14日向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，有民事聲請強制執行狀上本院收文戳可稽，已發生中斷時效之效力，並應於102年4月23日執行終結時重行起算15年，是其請求權顯然未罹於時效。

原告雖主張被告聲請停止強制執行法第95條第1項之拍賣程序，等同於撤回強制執行之聲請，依民法第136條第2項規定視為時效不中斷云云，惟強制執行法第95條第2項規定：「前項3個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行」，被告係依該規定向執行處聲請停止強制執行法第95第1項之拍賣，再減價拍賣，並非撤回強制執行，且該規定「視為撤回該不動產之執行」係法律擬制之規定，僅於法定要件具備時當然發生撤回不動產執行之效力，既非債權人撤回強制執行之聲請，其聲請仍有效存在，不生上開關於時效因撤回聲請視為不中斷之問題（最高法院107年台上字第800號民事判決意旨參照）。

從而，原告主張系爭債權之請求權已罹於時效，暨系爭抵押權已因時效完成後5年不實行而消滅，均屬無據。

四、綜上所述，原告既未舉證證明系爭債權不存在，而系爭抵押權亦未因除斥期間經過而消滅，則其代位請求確認系爭債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。

五、本件訴訟的事實已經明確，當事人提出其他的攻擊防禦方法及證據，都已經法院詳細斟酌，經認定不會影響本判決的結果，所以不再一一論述。

六、結論：本件原告之訴為無理由，因此判決如主文，並依民事訴訟法第78條規定，諭知訴訟費用由敗訴之原告負擔。

中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 陳櫻姿