臺灣基隆地方法院民事-KLDV,111,重訴,56,20240429,1

臺灣基隆地方法院民事判決
111年度重訴字第56號
原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司


法定代理人 李慶言
訴訟代理人 陳思菱律師
被 告 張亦銜
陳暳燕
共 同
訴訟代理人 歐翔宇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項本件原告法定代理人於訴訟中由林志宏變更為李慶言，有股份有限公司變更登記表影本1份可佐(見本院卷㈡第15頁至第18頁)，李慶言並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第11頁），核無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：㈠訴外人明樺工程有限公司（下稱明樺公司）為原告之授信戶，前於民國108年4月1日邀同被告張亦銜為連帶保證人，與原告簽立授信往來契約書（下稱系爭授信契約書)，約定明樺公司得授信額度內向原告借款。

詎明樺公司於111年1月10日竟發生退票情事，原告接獲通報其111年1月10日共退票17張總金額高達新臺幣（下同）1533萬5,218元，當月明樺公司亦因存款不足而遭票據交換所通報拒絕往來，至今仍未解除，依系爭授信契約書一般條款第6條第1項第2款之約定，原告得主張債務全部到期，且原告對於明樺公司迄今仍有1,200萬元及其利息、違約金之債權未獲清償，被告張亦銜既為系爭債務之連帶保證人，自應負連帶清償債務責任。

惟原告於對明樺公司及被告張亦銜之保全程序中，查得被告張亦銜竟於系爭債務將發生債務不履行情形之際，將其所有如附表2所示之土地及房屋(下合稱系爭不動產)於111年1月11日設定以基隆市地政事務所基隆字第003780號收件，擔保債權總額700萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳暳燕（以下分則逕稱其名，合則稱為被告）。

㈡張亦銜與陳暳燕間於111年1月11日就系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之借款關係不存在，其設定最高限額抵押權之物權行為應為無效： ⒈張亦銜於明樺公司面臨解散且無法營業之際，明知其對於原告負有連帶保證責任，且系爭債務尚未履行，為逃避原告對於系爭債務之追索，竟將系爭不動產設定最高限額抵押權予陳暳燕，其等欲脫產之意明顯。

且系爭抵押權設定登記之抵押債務擔保總金額高達700萬元，然而關於「利息（率）」、「遲延利息（率）」、「清償期」等借貸契約之重要之點竟也全然無任何約定，亦即系爭借貸債務為「無息借貸」，顯然與常情有悖，故足認被告等所稱之借貸等債務關係並非真實，系爭抵押權設定動機為脫產之意甚明，而被告間成立債權債務關係之意思表示，顯屬表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示，該意思表示即應屬無效，依民法第87條規定，系爭抵押權之登記亦應屬無效。

⒉張亦銜與陳暳燕間就系爭不動產所為債權行為，既顯係通謀虛偽意思表示而無效，則系爭不動產之所有權人即張亦銜自得基於所有權人之地位請求陳暳燕將系爭不動產之設定最高限額抵押權之登記塗銷。

原告既為張亦銜之債權人，為保全債權，亦得依民法第242條本文規定，代位張亦銜行使民法第767條第2項準用同條第1項之物上請求權，請求陳暳燕塗銷系爭抵押權設定登記。

㈢又明樺公司於111年1月10日即已發生退票情事，退票金額高達1,533萬5,218元，時間早於系爭抵押權設定之日即111年1月11日，張亦銜既為明樺公司之連帶保證人，且名下保證債務餘額目前高達3,934萬元，而公司當時既已發生退票，在龐大連帶保證債務下豈有可能再有餘裕成立新的借貸。

故本件縱認被告間確有成立金錢債務關係，系爭抵押權亦係於111年1月11日事後約定擔保系爭抵押權設定前所產生之債務，上開登記行為即有害於原告之債權，縱認系爭抵押權設定非被告基於通謀虛偽意思表示所為，期等就系爭抵押權之設定行為實有害於原告之債權，應予撤銷：原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷被告間之登記行為撤銷，並依民法第244條第4項規定塗銷設定登記。

㈣被告無法證明其等確有消費借貸之合意：⒈被告所提出之「借款協議書」(下稱系爭借款協議書)僅有貸與人交付款項以及設定抵押權擔保之相關條款，對於「清償期限」、「清償方式」等事項未見任何約定，甚且系爭借款協議書對於設定最高限額抵押權期限、雙方合意管轄等相關約定均留下空白，故單從契約形式觀之，被告等之約定方式僅著重於擔保設定，卻對一般民間消費借貸中所重視之借款利率及清償期限約定均全然未論，即屬可疑，被告約定時是否對消費借貸必要之點達成合致亦無從確認，更無設定擔保抵押之必要。

⒉系爭700萬元借款金額甚鉅，常人會選擇使用轉帳、匯款或開票方式進行交付，除較為便利安全外，更可以此作為資金流向之證明。

詎被告捨此不為，選擇以現金作為交付借款方式，有悖於經驗法則。

甚且被告僅以其等自行提出之照片作為交付系爭700萬元之證據，而前揭被告所提出「現場交付現金」照片極易偽造，且刻意照片之動作甚異於常情，非能作為有實際交付借款事實之證據，又張亦銜雖留存上開證據，卻未簽立收據，無從確認該等照片呈現之鈔票真實性與具體金額，亦無從認定系爭700萬元是否有資金回流之情形，不足證明陳暳燕確有交付系爭700萬元，亦無從確認渠等借款資金來源不存在循環問題；

且張亦銜對於取得鉅額款項之後的流向前後矛盾，原稱係民間高利貸，後又改稱係支付工程款項，前後矛盾，難認被告等抗辯已交付借款之事實為真。

而陳暳燕雖辯稱系爭700萬元乃由其本人財產所支應，惟細繹陳暳燕名下板信商業銀行帳戶（下稱本案板信帳戶）交易明細，可見訴外人即張亦銜岳父楊樹鎮(下逕稱其名)擔任負責人之法人「浤村工程有限公司」(下稱浤村公司)、陳暳燕擔任負責人之法人「浤億工程有限公司」(下稱浤億公司)自110年10月24日起至111年1月12日止合計轉入1,250萬元至本案板信帳戶，陳暳燕方能製作金流並聲稱提領現金後，交付系爭700萬元與張亦銜，而浤村公司資本額僅300萬元、浤億公司資本額僅250萬元，且均非股東僅有1人之公司，該2公司竟可於短時間內大量移轉現金與陳暳燕，在公司經營實務上顯有悖於常理，亦可能涉及會計憑證不實之刑事責任。

準此，原告主張浤村公司、浤億公司乃以製作不實金流方式偽造被告間成立系爭700萬元消費借貸之假象，藉由虛偽設定抵押權方式避免系爭不動產遭強制執行之結果。

⒊又訴外人即張亦銜之母張鍾妙珍亦為明樺公司之連帶保證人，且亦於111年1月11日將其所有，門牌號碼基隆市○○區○○○街00巷0號7樓房屋暨其基地設定700萬元之最高限額抵押權予陳暳燕，並於原告對張鍾妙珍、陳暳燕提起之另案塗銷抵押權設定登記訴訟（即本院1l2年度訴字第103號事件，下稱另案）中，辯稱其亦向陳暳燕借貸700萬元。

身為連帶保證人之張亦銜母子2人於明樺公司對於原告之債務到期無法清償之際，利用相同手法將名下不動產旋即設定700萬元抵押權予陳暳燕，且借款理由同為「支付下包材料商和返還民間私人高利貸」，卻無法證明上開資金之來源與去向，已有可疑。

再依原告對於系爭不動產之鑑價初估結果，系爭不動產初估總價值約為893萬元，扣除第一順位最高限額抵押權擔保金額840萬元後僅剩餘53萬元，倘系爭抵押權之設定確為擔保借款債權之清償，陳暳燕不可能以上開不動產殘值為擔保，即出借系爭700萬元現金。

故上述2筆700萬元抵押權設定實與一般交易實務常態相悖，然張亦銜母子將伊等名下不動產分別增加高達700萬元之第二順位抵押權設定後，因不動產上設定擔保總金額遠高於其現值，其他無優先權之債權人，縱聲請強制執行拍賣該二筆不動產，均會因「執行無實益」而無法對該2筆不動產追索，致其得免於受強制執行，故被告間為圖脫免債權之動機已甚明顯，系爭抵押權設定目的即係為躲避債權人即原告對其名下不動產之追索行為。

⒋被告雖均聲稱系爭700萬元借款係用以「支付明樺公司下包材料商和返還民間私人高利貸」，惟明樺公司為獨立之法人，張亦銜「本人」並無義務為明樺公司清償對全體下包材料商及私人所負債務債務，惟其等未清償其等擔任連帶保證人且已到期未清償之原告債務，藉以解脫自己保證人責任，反而清償無清償義務之前揭債務，此間違背常理之情形顯而易見。

又系爭700萬元款項之資金來源既為浤村公司、浤億公司，明樺公司大可自行跟陳暳燕或上開2公司借款，被告抗辯系爭抵押權設定係基於消費借貸關係，依舉證責任分配原則，自應由被告等對於消費借貸契約之存在負舉證責任；

又縱使被告確有交付金錢之外觀，然被告2人間屬至親關係，有藉虛假交易脫免強制執行之動機，在被告等未能充分舉證說明資金用途以及提領現金之帳戶往來明細之前，難認已盡其舉證責任。

⒌縱認被告間確有成立系爭700萬元之消費借貸契約，其等設定遠高於抵押物殘值之抵押權目的，亦顯然與債權保全無關，而係為侵害原告的債權保障，使張亦銜之不動產免遭強制執行，被告間系爭抵押權設定行為即有害於原告之債權，已符合民法第244條第1項規定得聲請撤銷之要件，原告自得依法聲請鈞院將被告間之登記行為予以撤銷，並依民法第244條第4項規定塗銷其設定登記。

㈤並聲明：⒈先位訴之聲明：⑴確認張亦銜與陳暳燕間就附表1所示之土地及建物於111年1月11日設定最高限額抵押權所擔保之債權契約關係及所設定登記之物權法律關係均不存在。

⑵陳暳燕應將附表1所示之土地及建物於111年1月11日所為最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

⒉備位訴之聲明：⑴張亦銜與陳暳燕間就附表1所示之土地及建物於111年1月11日設定最高限額抵押權所擔保之原因關係及於111年1月11日設定最高限額抵押權予陳暳燕之物權行為，均應予撤銷。

⑵陳暳燕應將附表1所示之土地及建物於111年1月11日所為最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告答辯均略以：㈠被告間為岳母、女婿之姻親關係，張亦銜為明樺公司之負責人，明樺公司因經營不善，積欠下包商材料款項及私人借款，張亦銜為換取已遭拒絕往來之明樺公司開立以給付下包商工程款之支票，始於000年0月間與訴外人張鍾妙珍分別向陳暳燕借款各700萬元。

被告就系爭700萬元約定分別於111年1月22、24、25日交付借款，未約定還款日期，但約定由張亦銜提供系爭不動產與陳暳燕設定700萬元之最高限額抵押權。

陳暳燕並分別於上開日期交付現金200萬、200萬、300萬與張亦銜。

張亦銜向陳暳燕借得現金後，旋即將款項分別交付張亦銜支付下包材料商及返還民間私人高利借貸。

故系爭抵押權設定之原因關係為消費借貸關係，設定目的乃為擔保張亦銜對陳暳燕之借款，並非為損害原告債權。

被告既已提出消費借貸契約、提領現金紀錄、交付現金照片等證據，證明確有交付現金，原告主張被告間並無實際借貸關係，依民事訴訟法第277條規定，應由原告舉證以實其說。

又本件系爭抵押權設定之原因關係既為消費借貸關係，陳暳燕亦確實交付張亦銜700萬元之借款，故非無償行為，原告備位聲明主張民法第244條第1項行使撤銷無償行為，亦無理由。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：甲、先位之訴部分：㈠原告主張明樺公司為原告之授信戶，前於108年4月1日邀同張亦銜為連帶保證人，與原告簽立系爭授信契約書，約定明樺公司得於授信額度內向原告借款。

其後明樺公司於111年1月10日發生退票情事，原告接獲通報，知悉明樺公司於111年1月10日共退票17張，總金額高達1533萬5,218元，當月明樺公司亦因存款不足而遭票據交換所通報拒絕往來，至今仍未解除，依系爭授信契約書一般條款第6條第1項第2款之約定，原告得主張債務全部到期，且原告對於明樺公司迄今仍有1059萬0,581元及其利息、違約金之債權未獲清償，嗣張亦銜將其所有之系爭不動產於111年1月11日設定以基隆市地政事務所基隆字第003780號收件，擔保債權總額700萬元之第二順位最高限額抵押權予陳暳燕等事實，業據其提出系爭授信契約書、不動產第二類登記謄本、明樺公司退票紀錄等件影本為證（見本院卷㈠第25-39頁），並有基隆市地政事務所以111年10月4日基地所資字第1110104989號函附之系爭抵押權設定登記資料（見本院卷㈠第73-82頁）在卷可稽，且被告未表示爭執，應堪信為真實。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例要旨參照）。

查，本件原告主張被告間並無系爭700萬元之消費借貸關係存在，其等於111年1月11日就系爭不動產設定系爭抵押權及擔保之債權應不存在，為被告所否認，則兩造間就張亦銜、陳暳燕間有無系爭700萬元之消費借貸關係、系爭抵押權及所擔保之債權存在與否顯有爭執，該等法律關係即屬不明確，而原告身為張亦銜之債權人，其於私法上之地位顯有受侵害之危險，又此項危險得以對原告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益㈢次按所謂通謀而為虛偽意思表示乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1083號、110年台上字第385號判決意旨參照）。

而原告既主張被告係通謀虛偽意思表示而成立系爭700萬元之消費借貸關係，並設定系爭抵押權乙節，是原告自應提出相當之實據，就被告間互相故意為非真意表示乙情，盡舉證之責。

㈣原告主張被告就系爭700萬元之消費借貸及系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，並無理由：⒈原告固主張被告間不僅對於利息、違約金均未有約定，就有關清償期、清償方式等攸關貸與人請求借用人履行返還借款義務之重要事項，亦付之闕如，而與常情不合，難認其等就系爭700萬元確實有成立消費借貸關係之真意等語。

惟查，被告抗辯其等就系爭700萬元成立消費借貸關係，且有交付借款之事實，業據提出系爭借款協議書、陳暳燕於111年1月22日、111年1月24日、111年1月25日分別於個人住處及浤村公司辦公室交付借款與張亦銜之現場照片為證（見本院卷㈠第131-139頁）。

佐以陳暳燕就其貸與張亦銜系爭700萬元之目的，於本院112年12月6日準備程序訊問當事人時證稱：「（受命法官問：張亦銜是否有明確跟你說系爭700萬元的用途？）沒有，而且有關明樺公司的業務我也不太清楚。

（受命法官問：當時就系爭借款協議書為何沒有約定還款日及利息？）因為我想說是自己的女婿，他都還要自己打工賺錢吃飯，還要養二女兒，所以就沒有特別約定還款日跟利息。

口頭上也沒有說何時還，只說以後努力一點，有賺錢的時候再還。

（受命法官問：依照妳所述，當初似乎有預知到張亦銜無法清償上述高額借款，為何還要跟他簽系爭借款協議書，還要辦理系爭不動產之抵押權登記？）因為我有兩個女兒，雖然還不還無所謂，但還是要讓我大女兒知道有這筆借款，這樣大女兒才不會覺得我偏心，只把錢借給女婿，這樣對大女兒才比較有保障。

（受命法官問：目前張亦銜是否還款？）都沒有。

連一毛錢都沒有還。

（受命法官問：浤村公司負責人是你先生？他難道不會擔心嗎？）是我先生沒錯。

他不會擔心，他覺得反正以後都是女兒的。

其實張亦銜還未開口借錢時，我的先生就私底下已經先跟我說請張亦銜算資金缺口，準備要借錢給他，但是我們沒有先跟張亦銜說，只是私底下先討論。

（受命法官問：既然張亦銜未還錢，是否有打算行使抵押權？）我不清楚，要問我先生。

（受命法官問：你似乎對於系爭債務獲得清償不是很在意？）因為我老公說財產終歸要給女兒繼承」等語（見本院卷㈡第263-266頁）。

又張亦銜於本院前揭期日訊問時亦證稱：「（受命法官問：為何系爭借款協議書沒有約定還款日及利息？）當時我心中有想說是否要算利息，我不確定我有無開口跟他說，但是岳父、岳母有說過去經商時遇過類似狀況，所以願意幫我忙，而且也是親戚關係，所以最後沒有約定還款日、利息。

系爭借款協議書文字是我太太楊雅茹打字的，我印象中是我們就上面沒有利息、還款日已經有共識，所以才這樣打成書面文件，我們本來就說好沒有利息、還款日」等語（見本院卷㈡第272頁）。

依被告所陳，可悉陳暳燕與楊樹鎮2人於張亦銜因明樺公司資金缺口問題而提出借款要約之前，即有主動欲借款與張亦銜之意思，嗣後並有期望張亦銜於日後經濟狀況允許時再行還款之意，因此雙方並未就系爭700萬元特別約定利息與清償期，衡以被告間具直系姻親之關係，誼屬至親，陳暳燕因張亦銜經營明樺公司不善，需借款周轉，而選擇以交付現金方式貸與張亦銜金錢，且其等未詳就利息或還款日為約定，以求儘速填補資金缺口；

又陳暳燕考量其有2位女兒，為避免大量借貸金錢予其中1名子女之配偶而有失公平，遂以設定系爭抵押權之方式謀求公平，以杜絕未來子女繼承財產時產生糾紛等情，均甚合情理。

原告泛言臆測被告提出之系爭協議書形式可疑，交付款項異乎常情，然未能舉證以實其說，要無可取。

⒉原告復以明樺公司對金融機構之債務既已到期，張亦銜有何理由不先償付金融機構之借款，反去支付未到期之供應商貨款，其說法顯屬不實，且明樺公司為一具有獨立人格之法人，本應自負盈虧，張亦銜在自身保證義務以外，並無義務要額外借款以清償明樺公司之債務等語。

惟張亦銜於本院前揭期日訊問時證稱：「（原告訴訟代理人問：該700萬，除了工程款，有無付其他款項？）還有付高利貸、民間借款。

（原告訴訟代理人問：高利貸、民間借款約多少錢？）我不記得，印象中最多100萬元左右。

（原告訴訟代理人問：被證8的款項是何人積欠的債務？）是明樺公司積欠的債務，我是明樺公司的負責人，所以也算我欠的債務。

（原告訴訟代理人問：依被證8所示，將近一半的款項是在111年2月底、3月底才屆期，為何不是先清償已經到期之債務？）因為工程款若跳票會有風聲在業界傳出去，若沒有先清償這些款項，他們就不會繼續與你有業務往來，這是基本的信用。

（原告訴訟代理人問：為何不處理已經跳票的債務？不處理不會影響公司的基本信用嗎？）還沒還的可能是沒有直接業務往來之銀行端或協力廠商，因為事情要一件一件處理，所以我選擇優先清償與我有業務往來的廠商欠款。」

等語（見本院卷㈡第277頁），是以張亦銜稱係因其於111年2月、3月間尚有繼續經營明樺公司之動機，為求維持與下包材料廠商之正常業務往來，保全日後合作之機會，方選擇代表明樺公司先行清償積欠明樺公司往來廠商之款項，合於事理。

按債務人若因欠款眾多，以其與債權人之親疏遠近、利害關係排定清償順位，亦屬尋常，尚不能以張亦銜未代表明樺公司優先清償較早到期之金融機構債務，即謂其抗辯系爭700萬元用以清償其他債務乙情，有何矛盾或虛偽不實之處。

是原告此部分主張，尚乏所據。

⒊原告又主張：張亦銜先陳稱系爭700萬元之用途包含返還民間高利借貸之債務，後改稱全部為下包商款項等語，前後矛盾不一，且亦無從確認系爭700萬元是否有資金回流之情形，不足證明陳暳燕確有交付系爭700萬元，亦無從確認渠等借款資金來源不存在循環問題，且張亦銜抗辯其向陳暳燕借款，有近半數款項非出自於陳暳燕之個人資產，而是分別來自楊樹鎮擔任法定代理人之浤村公司及陳暳燕擔任法定代理人之浤億公司，陳暳燕擅自從上開2間公司帳戶提領鉅額現金交付張亦銜，實有規避資金流向查核之虞，甚至可能涉及刑事犯罪，除基於保全系爭不動產免遭強制執行外，難認陳暳燕有何動機甘冒違法風險拯救已大量跳票而無法再經營之公司，又被告提出用以證明其等確有成立消費借貸關係之證據極易偽造，無從證明陳暳燕提供之資金無回流情形等語。

然查，被告抗辯系爭700萬元乃陳暳燕分別於111年1月22日、111年1月24日自本案板信帳戶及111年1月25日自浤村公司同在板信商業銀行開立帳戶取款後，交付現金200萬、200萬、300萬元與張亦銜後，張亦銜便將系爭700萬元用以清償明樺公司積欠如附表2所示明樺公司下游廠商之工程款，而張亦銜於交付現金後，囑請各該廠商簽立確認書，並同時取回如附表2所示明樺公司簽發之支票等情，業據被告提出本案板信銀行帳戶交易明細、浤村公司板信商業銀行帳戶、如附表2所示廠商簽立之確認書及明樺公司簽發之支票等件影本為憑（見本院卷㈠第131-139頁、第169頁-217頁，詳附表2）。

本院斟酌如附表2所示之明樺公司往來廠商均承認確有收受張亦銜交付之款項，金額總計為509萬4,819元，且觀諸如附表編號2、7-11、13等往來廠商提供之證明文件，可見彼等確有工程業務之合作、往來，而如附表2所示之支票均為明樺公司於111年1月至3月間所發票，所支付者則為110年第4季之應付款，亦與廠商簽發3個月之遠期支票作為給付款項方式之臺灣民間商業習慣相符。

衡情如附表2所示之廠商與明樺公司前僅為上下游工程承包商關係，且明樺公司已於112年6月17日解散，有經濟部商工登記公示資料查詢結果可憑（見本院卷㈡第253頁），各該廠商未來亦無可能再承攬明樺公司之業務，當無曲意維護張亦銜而向本院為不實陳述之理，況如附表2編號2、3、7、8、9、11、13之明樺公司往來廠商亦有提出其等收受明樺公司款項所開立之統一發票為憑，而統一發票具會計憑證之性質，納稅義務人有據實登載之法定義務，倘張亦銜未確實清償如附表2「左列廠商開立予明樺公司之確認書內容欄」所示積欠往來廠商款項，其等顯無可能開立統一發票為據，則張亦銜抗辯系爭700萬元現金確由陳暳燕於前揭期日以現金交付，並用以清償所欠債務等語，應屬可採。

⒋原告固另主張：陳暳燕與張亦銜之母鍾張妙珍以相同方式設定之最高限額抵押權，業經本院另案確認陳暳燕與張鍾妙珍間設定之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，可見被告間就系爭700萬元所為借貸亦屬通謀虛偽意思表示等語，惟本件與另案之基礎事實有別，證據資料亦不相同，另案判決結果尚無從拘束本院就本件事實調查證據後所得之心證，附此敘明。

⒌據上，原告主張被告就系爭700萬元成立之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示，然未能舉證以實其說，所言即無可採。

㈤按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。

經查，依系爭不動產登記謄本之他項權利部記載，系爭抵押權債權擔保總金額為700萬元；

擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款所負之債務及票據關係所生之債務。

而原告未能舉證證明被告間系爭700萬元消費借貸關係乃通謀虛偽意思表示一節，業經本院認定如前，則被告稱設定系爭抵押權係為擔保系爭借款協議書所載之系爭700萬元借款債權，應屬可信；

原告主張被告間乃通謀虛偽意思表示，系爭抵押權設立登記純為規避張亦銜對原告債務而為，無從憑採。

㈥綜上所述，原告未能證明被告間就系爭700萬元之消費借貸法律關係及因此設定之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，是以原告先位主張依民法第87條第1項規定，被告所為系爭抵押權設定登記行為應屬無效，並請求確認被告間設定之系爭抵押權及其所擔保之700萬元本息債權關係均不存在，暨依民法第242條之規定，代位張亦銜行使民法第767條第1項之妨害除去請求權，請求陳暳燕塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，不應准許。

乙、備位之訴部分：㈠按民法第244條所謂之害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號判決意旨參照）。

次按債務人所為係屬有償行為，債權人僅得依民法第244條第2項規定以受益人於受益時知悉有損害債權情事為限，始得行使撤銷權。

而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判決先例要旨參照）。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決先例要旨參照）。

㈡經查，張亦銜確因其向陳暳燕借貸系爭700萬元而設定系爭抵押權登記予陳暳燕等情，業經本院認定如前，核非原告主張之「無償行為」。

從而，原告依民法第244條第1項及同法242條規定，備位請求撤銷張亦銜與陳暳燕就系爭最高限額抵押權所擔保之原因關係及陳暳燕應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均屬無據，不能准許。

四、據上論結，原告先位之訴請求確認系爭抵押權及所擔保之700萬元本息債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記；

被位之訴請求撤銷被告間就系爭抵押權所擔保之原因關係及物權行為，並塗銷系爭抵押權之設定登記，均屬無據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 王翠芬
法 官 張逸群
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
書記官 顏培容
附表1：土地
所有權人：張亦銜 編號 土 地 坐 落 面 積 （平方公尺） 權利範圍 備 考 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 基隆市 安樂區 麥金 601-6 2979.94 1383/100000 附表1：建物
所有權人：張亦銜 編號 建號 基地坐落 建物門牌 建築式樣主要建築材料及樓房層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 備 考 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 １ 6355 基隆市○○區○○段00000地號 基隆市○○區○○○街00巷000號2樓 鋼筋混凝土造/ 10層樓房 二層：55.83 三樓：40.73 陽台：9.44 雨遮：1.44 全部 含共有部分麥金段6399、6400建號之持分
附表2
編號 明樺公司往來廠商 左列廠商開立予明樺公司之確認書內容 左列確認書所載明樺公司付款日期 明樺公司與左列廠商之業務往來證明 1 信威檢驗科技有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣7,350元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：民國111年1月31日）（見本院卷㈠第173頁） 111年1月27日 存摺內頁交易明細及支票簿紀錄（見本院卷㈠第329-331頁） 2 儀昱企業有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣11,550元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第175頁） 111年1月27日 郵政跨行匯款申請書（本院卷㈠第385-387頁）、估價單(開立日期為110年12月3日)、統一發票(三聯式，開立日期為110年12月10日)、郵政跨行匯款申請書、工程進行狀況之LINE對話截圖（見本院卷㈡第153-161頁） 3 詮盛瀝青股份有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣165,525元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第177頁） 111年1月27日 發票影本、客戶對帳單-明細表（見本院卷㈠第339-341頁、本院卷㈡第93-99頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣165,525元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第177頁） 111年1月27日 發票影本、客戶對帳單-明細表（見本院卷㈠第339-341頁） 4 永益企業社 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣165,525元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月25日）（見本院卷㈠第179頁） 111年1月27日 蓋用該商號印章之支票影本（見本院卷㈡第19-25頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣383,335元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月25日）（見本院卷㈠第179頁） 111年1月27日 蓋用該商號印章之支票影本（見本院卷㈡第19-25頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣383,335元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第179頁） 111年1月27日 蓋用該商號印章之支票影本（見本院卷㈡第19-25頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣292,173元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第179頁） 111年1月27日 蓋用該商號印章之支票影本（見本院卷㈡第19-25頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣504,470元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年3月31日）（見本院卷㈠第181頁） 111年1月27日 蓋用該商號印章之支票影本（見本院卷㈡第19-25頁） 5 台科檢驗有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣16,800元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第187頁） 111年1月27日 存摺內頁交易明細（本院卷㈠第357-361頁） 6 旭致有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣111,500元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第189頁） 111年1月27日 無 7 上允交通企業有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣27,500元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第191頁） 111年1月27日 統一發票(三聯式，開立日期分為別110年10月30日、110年11月29日)、110年10月份及11月份請款單（見本院卷㈡第243-245頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣32,500元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第191頁） 111年1月27日 統一發票(三聯式，開立日期分為別110年10月30日、110年11月29日)、110年10月份及11月份請款單（見本院卷㈡第243-245頁） 8 鑫道企業有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣50,100元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第191頁） 111年1月27日 統一發票(三聯式，開立日期為110年10月30日、110年11月29日)、110年10月份及11月份請款單（本院卷㈡第113-115頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣60,287元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第191頁） 111年1月27日 統一發票(三聯式，開立日期為110年10月30日、110年11月29日)、110年10月份及11月份請款單（本院卷㈡第113-115頁） 9 喜象工程行 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣401,900元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月25日）（見本院卷㈠第197頁） 111年1月27日 110年9月份、10月份、11月份請款單、統一發票(三聯式：開立日期110年9月1日、110年11月18日)（見本院卷㈡第135-139頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣243,000元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第197頁） 111年1月27日 110年9月份、10月份、11月份請款單、統一發票(三聯式：開立日期110年9月1日、110年11月18日)（見本院卷㈡第135-139頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣230,900元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年3月31日）（見本院卷㈠第197頁） 111年1月27日 110年9月份、10月份、11月份請款單、統一發票(三聯式：開立日期110年9月1日、110年11月18日)（見本院卷㈡第135-139頁） 10 勝浤機械工程有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣92,400元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第201頁） 111年1月27日 110年10月份、11月份請款單（見本院卷㈡第147-149頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣93,240元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第201頁） 111年1月27日 110年10月份、11月份請款單（見本院卷㈡第147-149頁） 11 承傑科技檢驗有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣93,177元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第203頁） 111年1月27日 統一發票(三聯式，開立日期110年10月25日)、110年11月份請款明細（見本院卷㈡第119-123頁） 12 柏霖路面機械工程行 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣231,000元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第207頁） 111年1月27日 無 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣284,025元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第207頁） 111年1月27日 無 13 原泓貨運有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣545,650元。
（按：原泓貨運有限公司嗣後陳報前揭金額為誤載，正確金額應為新臺幣454,650元，見本院卷㈠第345頁) 2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年3月31日）（見本院卷㈠第209頁） 111年1月27日 統一發票(三聯式，開立日期110年10月31日)（見本院卷㈡第107頁） 14 逸鼎實業有限公司 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣9,450元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第211頁） 111年1月27日 陳稱資料已銷毀，無法提供（見本院卷㈡第249頁） 15 靖威企業社 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣282,849元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：被告未陳報支票影本，發票日不詳）（見本院卷㈠第213頁） 111年1月27日 陳稱時間久遠，無從考證，人力派遣公司（見本院卷㈡第129頁） 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣285,495元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：被告未陳報支票影本，發票日不詳）（見本院卷㈠第213頁） 111年1月27日 陳稱時間久遠，無從考證，人力派遣公司（見本院卷㈡第129頁） 16 畊宏企業社 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣157,500元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年1月31日）（見本院卷㈠第217頁） 111年1月27日 無 1.茲收受明樺工程張亦銜給付現金新臺幣105,000元。
2.返還明樺工程支票1紙（票號：SMA0000000，發票日：111年2月28日）（見本院卷㈠第217頁） 111年1月27日 無 總計 上列廠商出具確認書確認明樺公司確有給付款項之總額 新臺幣509萬4,819元