臺灣基隆地方法院民事-KLDV,90,訴,3,20010507,1

臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度訴字第三號
原 告 乙○○
被 告 丙○○
甲○○
右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣柒拾陸萬捌仟肆佰參拾柒元及自民國九十年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾陸萬捌仟肆佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告等應連帶給付原告新台幣（以下同）二百八十萬六千六百三十七元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）願供擔保請求宣告假執行。

二、陳述：

（一）於民國八十八年四月間，適台灣電力股份有限公司（以下稱台電公司）「前廢銅線去皮工場廢煙道駁崁整修工程」對外招標，原告乃與被告丙○○、甲○○夫婦商議雙方合作由原告負責籌押標金三十四萬元（後轉為保證金），以合進營造有限公司（以下稱合進公司）名義競標上開工程，如順利得標，則由原告負責工程之進行，盈虧自負，渠等夫婦則應於領得每期工程款同時，扣除工程款百分之四後，悉數交付原告。

（二）嗣雙方以合進公司名義於八十八年四月二十七日以三百一十九萬元標得上開工程，後於八十八年六月十一日協議增加三十一萬一千九百十四元工程，合計總工程款為三百五十萬一千九百十四元，詎原告依協議完成上開工程，被告僅於八十八年六月七日領得第一期工程款八十六萬五千二百元，依約扣除百分之四之約定利益，及發票費用後，給付七十四萬七千五百三十三元予原告，嗣後即否認前開協議存在，並將領得之第二期款、第三期款及保證金悉數侵佔入己，不依約給付。

為此依契約之法律關係，起訴請求判決如訴之聲明。

（三）被告並未付那麼多材料費及工資，但被告付多少我不知道。工人是跟我領錢，但領不到我帶他們去跟被告領，因被告未把工程款給我。

工程沒有被收回，我的人員還在工地，若工程有瑕疪，材料不足，我的合夥人許志隆也會叫材料來補。

工程是屬於美化工程，最後要鋪草皮，草皮工人也是我叫的，被告提出之金額部分是付在系爭工程，部分金額不知是付在何處工程。

（四）本票部分有還了十四萬，本票到期日沒有寫，是被告填上去的，二十七萬之本票是被告代付材料款，應從工程款中扣除，不能重複計算，另張十一萬元本票是許志隆開的，向甲○○借的，也應從工程款中扣除。

（五）棄土證明係因本工程需填土方三千八百十七立方公尺，所以同意易群營造股份有限公司及北帝營造股份有限公司給予回填，本工程於八十八年七月三十日完工，兩家廠商無法配合回填，所以由駐場人員自行施工，合進的印章於保管期限中，並非原告非法使用，印章之使用均屬本工程所屬範圍內。

（六）本工程雙方都有出錢，他有付一百多萬元，作多少扣多少，剩餘的是我的，扣除被告之給付，尚有一百五十幾萬元要給我，沒有爭議的押標金可以先還我。

我開給他保證用的本票，他也當債務來起訴。

領第二期工程款時，甲○○調款有問題，所以侵占我的工程款。

我們尚未領錢就已經付材料費，如原證三之認購單（本院第一二五頁）。

（七）被告所稱支付款項中預力樑工資三十萬三千四百五十元、卡車運費三萬八千七百六十三元，挖土機十五萬六千六百元、預拌混凝土壓送車二萬二千元、鏟土機一萬一千五百五十六元，協興隆工業股份有限公司混凝土十萬二千九百二十五元、超鎰有限公司五萬五千二百九十二元、預力樑水泥製品十七萬一千六百十二元、沃土草皮十一萬元、鐵材五萬八千六百七十七元及三萬四千七百六十五元、龍興建材十一萬八千五百九十元、振順工程行吊車一萬五千二百二十五元，合計一百十九萬九千四百四十六元（均含稅），已由被告支付，但其中包含原告所開立之保證本票二十七萬元，以支付龍興建材之十一萬八千五百九十元、超鎰公司之五萬五千二百九十二元、協興隆之十萬二千九百二十五元。

（八）本件工程因年度結算，所以台電公司要求於七月底全部完工，又工程所需，追加一件排水溝工程，委由被告以二十四萬元承作（含稅），並非被告所稱將工程收回。

故本工程被告所支付為一百十九萬九千四百四十六元及二十四萬元加工程款，合計一百二十二萬三千四百四十六元（均含稅）加第一期工程款七十四萬七千五百三十三元，所以被告應支付工程款為一百七十四萬一千九百三十五元。

（九）本人開立之本票有三張分別為四萬八千元，十萬元、八萬四千八百五十元，合計二十三萬二千八百五十元，原本協議由被告代，付等工程結束後結算，被告於八十八年七月三十一日因調度困難，要求原告自行支付十四萬元，並由彰銀匯入該款項（予被告），餘額九萬二千八百五十元，及建信鋁業五萬七千四百元，合計十五萬零二百二十五元。

自工程款中扣除，則尚有一百五十九萬一千六百八十五元為原告所有。

（十）原告合夥人許志隆於八十八年七月十四日開立本票，到期日為八十八年八月三日，向合進營造暫借十一萬元，並協議完工後結算時再由工程款中扣除，此款項同意由一百五十九萬一千六百八十五元中扣除。

三、證據：

（一）不起訴處分書影本一件。

（二）工程契約書影本一件。

（三）工程變更設計協議書影本一件。

（四）兩造第一期工程款結算單影本一件。

（五）工資表影本一件。

（六）工地相片四幀。

（七）發票四張。

（八）律師函影本一件。

（九）匯款單一件。

（十）協興隆工業股份有限公司發票影本一件。

（十一）認購單影本一件。乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

（一）按被告夫婦前應原告之請，將所經營之合進營造有限公司（以下簡稱合進公司）於八十八年四月二十八日承攬之臺灣電力股份有限公司「前廢銅線去皮工場廢煙道駁崁整修工程」（同原證二、三），委由原告施作，並為作業需要，而將合進公司之大小章交其保管，原告並立切結書，保證絕不非法使用（見被證一）；

當時，雙方約定由原告負責出資施作系爭工程，合進公司則負責投保營造綜合保險（見被證二），且被告等得隨時至系爭工程現場監督工程進度，俾保合進公司之工程品質及完工期限，合先敘明。

（二）惟查，於八十八年六月七日領取第一期工程款新台幣（下同）捌拾陸萬伍仟貳佰元整後，被告即應原告所謂為支付工資及材料款之用，而給付原告柒拾肆萬柒仟伍佰參拾參元整，詎被告嗣即發現原告於未經被告等同意之情形下，擅自盜用合進公司之印章出具「棄土同意書」與訴外人北帝營造股份有限公司及易群營造廠股份有限公司（見被證三），並以合進公司之名義向訴外人江月琳借款（見被證四、五），且至系爭工程工地監督工程進度時，經工人告知原告並未發放工資及材料款，被告等為維合進公司之商譽，即與原告協議，由被告等將系爭工程收回自行施作，改由被告丙○○親自駐場（見被證六），並由被告等支付相關工資及材料款，此即合進公司於八十八年六月二十九日受領系爭工程第二期款前，即於八十八年六月二十六日開立支付「混凝土」壹拾萬貳仟玖佰貳拾伍元之支票，並給付八十八年六月份貳拾柒萬肆仟零肆拾元整之工資（見被證七），至系爭工程結束，被告等共給付二百二十二萬六百五十元整之工資及材料款（被證七），連同原告前已領取但未給付工資及材料款之七十四萬七千五百三十三元，總共支付之款項為二百九十六萬八千一百八十三元；

申言之，原告與被告等間就系爭臺灣電力股份有限公司「前廢銅線去皮工場廢煙道駁崁整修工程」之合作關係，於原告為上開違法及違約行為後，業經雙方協議終止，改由被告等收回自行施作，並自負盈虧，悉與原告無關，否則，為何由被告等給付上開高達二百二十二萬六百五十元之工資及材料款，而非由原告支付？是系爭合作關係既已於八十八年六月七日領取第一期工程款後終止，原告就被告等合作關係終止後領取之工程款，即無請求權基礎，自應駁回其訴。

（三）矧原告於系爭工程期間非但未將前開領取之款項支付工資及材料款，反另持本票向被告等共質借五十六萬四千八百五十元整（見被證八），連同被告等代原告給付其所承攬牡丹國小整修工程之保險費一萬一千一百四十九元及鼻頭國小整修工程鋁窗費用五萬七千元整（見被證七、九），原告迄仍積欠被告等之款項共計六十三萬二千九百九十元整；

若原告謂系爭合作關係尚未終止者，則原告自應將前開被告等為系爭工程給付之二百二十二萬六百五十元（同被證七），連同上開積欠被告等之款項，共計二百八十五萬三千六百四十九元返還被告，業已足以抵銷原告請求之款項。

（四）另被告等為解決原告盜用合進公司大小章向訴外人江月琳借款之問題（同被證四、五），曾於八十八年八月二十六日與原告達成協議，即由原告檢具其所經手有關系爭工程之帳冊及會計憑證，交由雙方皆認可之會計師核帳無誤後，被告等即願先行代原告清償其向訴外人江月琳之借款，詎原告拒絕補正其所檢送會計憑證之發票證明文件，致系爭工程之結帳作業迄仍無法完成（見被證十）。

而就原告於未經被告等同意之情形下，擅自盜用合進公司之印章出具「棄土同意書」與訴外人北帝營造股份有限公司及易群營造廠股份有限公司（同被證三），被告等本無欲介入，然嗣遭壓力，曾依與合進公司從無交易之訴外人北帝營造股份有限公司之請，而向定作人台灣電力股份有限公司申請有關回填及夯實土方之備查（見被證十一），並獲同意備查在案（見被證十二），惟上開申請備查作業，被告等係「被動」為之，並非表示被告等嗣後同意原告擅自開立「棄土同意書」偽造文書之行為，併此陳明。

（五）按被告等於終止與原告間就系爭工程之合作關係後，所支付之相關工資及材料款，俱有相關受領人員之簽收及票據號碼可稽（同被證七），實不容原告空口否認。

另原告檢附證三所謂於八十八年七月二十二日尚支付訴外人茂昌五金號款項之發票，主張被告等並未將系爭工程收回云云，實不值一駁，蓋原告所檢附證三即由訴外人茂昌五金號開立之發票金額僅區區新台幣（下同）七千一百三十五元，而發票日期雖載為八十八年七月二十二日，但發票事後補開，乃商場常見之情形，故未能據以證明原告確係於該日支付；

比照被告等就系爭工程所支付之工資及材料款高達二百二十二萬六百五十元，且支付之日期俱有明確記載之情形（同被證七），即知原告所謂被告未將系爭工程收回之主張，並不實在。

（六）原告所稱支付訴外人協興隆工業股份有限公司、超鎰有限公司及龍興建材行之材料款共計二十七萬六千八百零七元，核與其向被告借貸所開立票面金額二十七萬元之本票金額並不相符。

（七） 原告檢附證三之發票，訴外人龍興建材行開立之發票金額為五千三百元，核 與原告所稱十一萬八千五百九十元之金額並不相同；

而其他發票則係訴外人 茂昌五金號及富山帆布行開立，並非原告所稱之訴外人協興隆工業股份有限 公司或超鎰有限公司，自不足以證明其確係委請被告等代付前開之款項。

（八）末被告等係收回系爭工程後，於八十八年六月二十六日及同年七月十日分別給付材料款予訴外人協興隆工業股份有限公司、超鎰有限公司及龍興建材行（同被證七），並非同一日給付前開材料款，則原告若果係請求被告等代墊，並開立本票作為相對擔保者，自應於八十八年六月二十六日及八十八年七月十日被告等支付材料款時，即分別開立本票擔保，怎可能事後再合併開立一張與實際支付款項不符之本票供為擔保？且被告等尚支付之其餘工資及材料款，原告為何未開立其他本票擔保？綜上，顯見原告係胡亂拼湊與其為償還借款所開立二十七萬元票面金額相近之材料款，衊稱係其委請被告等代墊之說詞，並非事實，不足採信。

（九）另被告等於收回系爭工程後，所支付之工資俱有訴外人許志隆及工人簽收之憑證，訴外人許志隆亦列入支薪之名單（同被證七之附件一），足資證明被告等業已實際支付訴外人許志隆之薪資，並無原告所稱訴外人許志隆係於系爭工程完工後再支付工資之協議；

申言之，被告等收回系爭工程後，即已支付訴外人許志隆工資，訴外人許志隆於八十八年七月十四日簽發票面金額十一萬元之支票，向被告等質借相同款項乙節，核與系爭工程並無干係。

（十）再被告等並未否認施作系爭工程之工人及材料商，俱係原告所安排，然原告並未依約給付工資及材料款予各該工人及材料商；

茲以原告所稱系爭工程最後完工階段鋪設草皮之材料費，亦係由被告等支付十一萬元整之沃土草皮費用予曹姓承攬人（同被證七），若如原告所稱其仍負責系爭工程者，上開沃土草皮材料費用為何係由被告等支付？

（十一）退萬步言，縱如原告所稱其與被告等就系爭工程之合作關係尚未終止者，則依原告所謂系爭工程總價款為三百五十一萬一千九百十四元，扣除第一期業已依約分配之工程款八十六萬五千二百元，所剩餘應分配之第二、三期工程款共計二百六十三萬六千七百十四元，扣除：（１）原告應給付予被告等百分之四之借牌費十五萬五千四百六十九元、（２）發票費二十五萬三千一百二十四元（2,636,714元×96%=原告應得之分配款2,531,245元，再乘以10%之營業稅=253,124元），及（３）被告丙○○承作系爭工程大水溝之工程款二十四萬元整（見鈞院檢察署八十八年度偵字第七０四二號卷第一一二頁，即所謂與原告合夥之訴外人呂朝雄供稱：「（問）你們說大水溝是由丙○○做的，你們如何算錢給他們？（答）我們以二十四萬元包給他們做．．．」），原告可得分配之第二、三期工程款為二百零三萬八千一百二十一元，計算式為：（2,636,714-105,469-253,124-240,000=2,038,121），再加計保證金三十四萬元，合計為二百三十七萬八千一百二十一元；

經抵銷被告等就系爭工程所支付之工資及材料款二百二十二萬六百五十元（同被證七），及原告積欠被告等之款項六十三萬二千九百九十九元（見被證七、八、九），原告反尚應償還被告等四十七萬五千五百二十八元整。

即（ 2,378,121-2,220,650-632,999=-475,528）。

（十二）被告等於終止與原告間就系爭工程之合作關係後，所支付之相關工資及材料款，係包括原告於系爭工程合作關係終止前應付未付之工資及材料款，及被告等收回系爭工程後為完成工作，再行訂購之材料款及工資，是原告於九十年三月十三日提出之民事狀二所承認之材料款，乃係原告於系爭工程合作關係終止前應付未付之部分，即係雙方終止系爭工程合作關係之原因之一；

至於原告所不承認之部分（見被證七）：（ａ）工資：新台幣（下同）貳拾柒萬肆仟零肆拾元整，乃原告應付未付之工資，有所謂與原告合夥之訴外人許志隆及相關工作人員簽收之憑證可稽（同被證七之附件一、二）。

（ｂ）壓縮機：二萬八千一百元部分，係被告等收回系爭工程後，再行訂購之材料款 ，此可傳喚提供該項服務之訴外人蘇玉梅（住基隆市○○街五七０巷一０七 號）到庭作證，足資證明其係為系爭工程提供服務。

（ｃ）混凝土：十四萬二千五百元部分，係被告收回系爭工程後，再向原告所來往之訴外人協興隆工業股份有限公司訂購之材料款，此可傳喚訴外人協興隆工業股份有限公司負責人簡永田（設台北縣瑞芳鎮○○路三一一之三號），即可證明該公司出售之混凝土數量及價款，絕大於原告所訂購之數額。

（ｄ）鐵：四萬八千元整部分，亦係被告等收回系爭工程後，再行訂購之材料費用，此可傳喚訴外人陳對（住基隆市○○里○○路一四八號）作證，即可證明其所出售之材料費用總數額，絕不止原告原未支付之伍萬捌仟陸佰柒拾元及參萬肆仟柒佰陸拾伍元整。

（ｅ）吊車：五千二百五十元部分，乃被告等收回系爭工程，再行委請訴外人立勝機械工程行施作之工作，此可傳喚訴外人立勝機械工程行（設基隆市○○街七十三巷六十二弄十三之一號）到庭作證，詢問該行是否為系爭工程提供吊車之服務。

（ｆ）泥水工資十三萬六千五百元整、模板工資六萬二千元、便當費一萬四千八百零五元及粗工雜支二十三萬五千元整，俱係被告等收回系爭工程後支付之款項，原告因已退出系爭工程，自不明所以，不容其空口否認。

（ｂ）末保險金及保固金部分，俱有支付憑證可稽，亦不容原告空口抵賴。

綜上，亦可證明被告等確與原告終止系爭工程之合作關係，否則，原告焉有不知系爭工程所應付之工資及材料款等成本，除其應付未付之部分外，尚有其它為完成工作，而再行訂購之材料費用及工作人員工資存在之事實。

（十三）另被告等持有原告質借之本票，並非僅有原告於九十年三月十三日提出之民事狀三所自認之票面金額四萬八千元整、十萬元整及八萬四千八百五十元整三張本票，此佐以被證八即有二張票面金額十萬元整之本票，即可否認原告所謂其僅開立乙張十萬元之本票之說詞。

至於原告曾於八十八年七月三十一日清償壹十四萬元乙節，被告等早已將前開原告所開立之四萬八千元整本票，及另乙紙票面金額十萬元整之本票交還原告，核與原告尚未清償被證八之四張本票金額，及系爭工程款並無干係。

（十四）再被告等於收回系爭工程後，係依所謂與原告合夥之訴外人許志隆開立原告應付未付之工人名單及工資，給付訴外人許志隆三萬元整工資（同被證七之附件一），被告等並不知訴外人許志隆與原告間有所謂每月支薪五萬元整之協議，否則，訴外人許志隆向被告等支領原告未付之工資時，為何僅列三萬元整，而非五萬元或十萬元整？是原告附和訴外人許志隆所謂其於八十八年七月十四日開立票面金額十一萬元整之本票，向被告等經營之合進營造有限公司質借同額款項，曾與被告等協議所借支之上開款項，俟系爭工程完工後，再由工程款項扣除云云，純屬子虛烏有，不值一駁。

三、證據：

（一）原告書立之切結書影本乙紙。

（二）系爭工程營造綜合保險單影本乙紙。

（三）原告擅自出具之「棄土同意書」影本二紙。

（四）訴外人江月琳所寄發基隆八斗子郵局第二九０號存證信函影本乙份。

（五）原告寄發瑞芳郵局第62號存證信函影本乙紙。

（六）台灣電力股份有限公司施工隊同意被告丙○○親自駐場之覆函影本乙紙。

（七）合進公司支付系爭工程工資及材料費用受款人名單、住址及支票發票日乙覽表（含附件一至四）乙份。

（八）原告向被告等質借開立之本票影本四張。

（九）被告等代原告支付鋁窗費用收據影本乙份。

（十）聖青法律事務所（八八）聖青字第０九０五號函影本乙份。

（十一）合進公司合進880701號申請函影本乙紙。

（十二）台灣電力股份有限公司施工隊Ｄ施工八八０七─一四九八號函影本乙紙。

（十三）聲請訊問證人：蘇玉梅、協興隆工業股份有限公司負責人簡永田、陳對、立勝機械工程行。

丙、本院依聲請調閱本院八十九年度瑞簡字第二八號卷宗及台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第七０四二號卷宗。

理 由

一、本件原告起訴主張與被告間有借牌標得前述工程之契約關係，工程完工後，被告未依約給付領得之工程款及押標金（保證金）等語。

被告則抗辯兩造間之契約關係業經終止，縱使未終止被告為本件工程支出之材料費、工資等費用及對原告之借款債權抵銷後，原告尚對被告負有債務等語。

查本件兩造對於兩造間於八十八年四月間訂有借牌之契約關係，並因而標得台電公司「前廢銅線去皮工場廢煙道駁崁整修工程」及其排水溝之追加工程，已於八十八年七月三十日完工等情，並不爭執，本件之爭點在於系爭契約是否已經終止？若未終止則被告主張可得抵銷之材料費、工資及對原告之債權之數額究有若干？

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

本件被告主張兩造間借牌標取前述工程之契約關係，業已於施工期間終止，就此項有利於被告之抗辯事項，應由被告負舉證之責任（十八年上字第二八五五號判例、四十八年臺上八八七號判例意旨參照）。

被告雖提出原告出具予其他廠商之棄土同意書二件，及訴外人江月琳之所寄發基隆八斗子郵局第二九０號存證信函影本一件、台電公司施工隊同意被告丙○○親自駐場之覆函影本一件，主張原告擅自以合進公司名義出售棄土證明及以合進公司名義向外借款，故而終止兩造間之契約等語。

然查此等證據，除可證明各該文書所記載之事實外，尚無從據以推論兩造間必有終止契約之行為，依此自無從為有利於被告之認定。

另查：

（一）本件契約係在八十八年七月三十日完工，有被告提出之台電公司出具之保證品保管單（工程保固金之保管單）附於本院卷第六十六頁可證。

（二）在江月琳八十八年九月四日之寄發予兩造之存證信函中（本院卷第五十三頁以下）記載可知，於原告領取第一期工程款後，因原告挪用其中之二十七萬元，江月琳遂與兩造及原告之合夥人鄭金龍、許志隆、呂朝雄等人協議，「此後台電撥款後至少須有股東三人至「合進」方能領取工程款，不料第二期工程款本人會同鄭金龍、許志隆、呂朝雄四人數次至四腳亭「丙○○」、甲○○家中取款，莊、李夫婦先要求本人出示借代金額及工程帳目（當時核算本工程至少有八十萬元利潤）後回稱五日後取款，其後再以牌照是乙○○所借，必須由其出面方要給錢．．．．，後乙○○找到莊、李夫婦，又以帳目不清及尾款不知可否順利領取為由拒不交出期款．．。」

（引自存證信函內容）。

而原告與合夥人鄭金龍、許志隆、呂朝雄於八十八年九月八日所寄發予江月琳及被告之存證信函（本院卷第五十七頁），除聲明江月琳非本件工程之合夥人外，亦載有相同之意旨。

此有被告提出之存證信函二件可稽。

（三）於被告寄發予江月琳及原告之八十八年九月八日之律師函中第（三）項，亦陳稱：「．．嗣達成乙○○先生檢具其所經手有關前開工程之帳冊及相關會計憑證，俟本公司核帳無誤後，本公司即願先行代乙○○先生清償向江月琳先生所借之押標金新台幣參拾肆萬元，其餘江月琳先生借予乙○○之借款，則依本公司與乙○○先生之核帳結果解決之協議。

．．．．致有關乙○○先生本公司就前開工程之結帳作業迄今仍無法完成，本公司自亦無法依上開協議．．．。」

（本院卷第六十九頁反面）。

（四）另證人鄭金龍於臺灣基隆地方法院八十八偵字第七０四二號偵查時證稱：「我是工地主任，第二期款由合進處理，所以合進有出一部分材料費。

因為利潤可觀，所以合進會干涉我們（第六十四頁反面）；

第二期款由合進領走後，我覺得沒有保障所以將工具及工人撤走（第六十六頁）。

證人許志隆於偵查時亦證稱：「我和呂朝雄都有作完工程，乙○○也有去看工程進度，只有鄭金龍在工程快完工時即未做（第六十六頁）；

工資表是我作的，因乙○○未付工資，工人是我叫的，所以向甲○○要工資（第一一一頁反面）；

另名證人呂朝雄則證稱：「（排水溝）我們以二十四萬元包給丙○○他們做，工程款都是他們在領（第一一一頁反面）。

由以上之證據足證，乙○○及其合夥人許志隆、呂朝雄並無中途退出本件工程之情形。

（五）綜上所述，被告與原告及江月琳於八十八年七月三十日（工程完工日）之後所互相寄發予對方之信函中均未提及被告已與原告終止契約之意旨，被告更進而承認與原告須進一步核對帳目，再行解決乙○○與江月琳之債務關係。

依經驗法則而論，若兩造之契約業已終止，且原告尚對被告負有債務，則被告何須有此待工程帳目核對後，為原告解決債務之承諾，從而，被告契約已經終止之抗辯核無足採，原告主張兩造間並未終止前述借牌承攬工程之契約，堪予採信。

三、按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。

另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人。

民法第三百十五條、第三百三十四條分別定有明文。

而民事訴訟法第二百七十九條第一項則規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」。

四、本件兩造間之契約既然未經終止，而被告確有代原告給付工資、材料款之情形，被告對原告並且負有債務。

依兩造之約定而言，原告工程款及保證金之請求權應於被告領得台電公司給付之各期工程款及保證金時，即得請求被告清償；

至於被告對原告之債權，依其約定亦應於工程款中扣除，而前述工程已經完工，已經向台電公司領得前述工程款及保證金，此為兩造所不爭執，則依前述規定，原告請求被告給付扣除借牌報酬、營業稅及其他費用後剩餘之工程款及保證金，被告以對原告之債權主張抵銷，核兩造之債權性質上無不能抵銷之情形，復無不得抵銷之特約，故兩造此部分之主張均於法有據。

茲就原告可得請求之數額及被告可得主張抵銷之數額分述如左：

（一）工程款及保證金部分：（ａ）本件兩造約定以工程費之百分之四為被告之借牌代價，原告並須負擔營業稅，此為兩造所不爭執，並有兩造對前述工程之第一期工程款之結算單影本一件（本院卷第三十三頁）可證。

依原告提出之工程承攬單，本件工程費總價為三百十九萬元（含營業稅十五萬一千九百零五元），其工程費總價之百分之四為十二萬七千六百元；

則本件工程原告可得之工程款為三百十九萬元減十二萬七千六百元，再減營業稅十五萬一千九百零五元，為二百九十一萬零四百九十五元。

（ｂ）關於追加之排水溝工程係被告以二十四萬元向原告承包，此經原告及證人呂朝雄在偵查時證述在卷（第一一一頁反面），而該排水溝工程之工程總價為三十一萬一千九百十四元（含營業稅一萬四千八百五十三元），有原告提出之工程變更設計協議書可證，則此項追加工程，即已由原告再轉包予被告，原告自不得以工程總價扣陳百分之四及營業稅之數額為請求基礎，故本項追加工程款，被告可得之數額為二十四萬元，原告可請求之數額為減去二十四萬元後之餘額七萬一千九百十四元，再減去營業稅一萬四千八百五十三元後，為五萬七千零六十一元。

合計此兩項原告可得之工程款合計為二百九十六萬七千五百五十六元，而原告已自被告處受領七十四萬七千五百三十三元，此有原告提出之結算單可據，故而原告尚未領取之工程款應為二百二十二萬零二十三元。

（ｃ）被告主張其已給付之工資及材料費為二百二十二萬零六百五十元。

被告主張抵銷之工程支出中，其中一百十九萬九千四百四十六元業據原告自認在卷。

另被告主張之工資支出二十七萬四千零四十元，亦據被告提出原告之合夥人許志隆簽名之工資表為證，亦可信為真實；

又被告提出之證七（本院卷第五十九頁）中之壓縮機二萬八千元之支出，亦據證人蘇玉梅到庭證稱係甲○○雇用其至水湳去做工程（本院卷第一三二頁），核其期間亦在本件工程施工期間內，亦可信為真實；

另立勝工程行之吊車費用五千二百五十元，亦據證人陳翠瑛到庭證述在卷，堪予採信；

被告主張之工程保險費三萬六千一百四十九元，此項保險費為前述工程訂價單中所明訂，惟被告所給付之保險費金為二萬五千元，有原告提出之保險單一件在卷可證（本院卷第五十頁）。

故上述被告之支出經原告自認及可得證明者，共計為一百五十三萬一千七百三十六元。

至於被告所提之證七所列之其他費用（混凝土十四萬二千五百元、泥水工資十三萬六千五百元、板模工資六萬二千元、便當費一萬四千八百零五元、粗工雜支二十三萬五千元等），被告或未提出證據證明，就工資部分亦未經原告或其合夥人簽認，因此未能證明該等費用係為本件工程之支出。

另被告主張抵銷之保固金五萬元，此項保固金於八十九年七月三十一日保固期間屆滿即可領回，亦不得計為被告在本件工程之支出，此有台灣電力股份有限公司之保證品保管單影本可證（本院卷第六十六頁）。

（二）關於兩造間債權債務部分：（ａ）被告主張為原告償還牡丹國小及鼻頭國小鋁窗之材料費五萬七千元部分，有被告提出之收據一件可證，亦為原告所自認，可認為真實。

（ｂ）至為被告主張原告尚對其負有債務可得抵銷之三張本票債權部分（二十七萬元、十萬元、八萬四千八百五十元），原告陳稱係為保證其向被告借款以為給付工資及材料費之用，應自工程費中扣除，但自認其中之九萬二千八百五十元債務尚未清償，此原告自認部分，被告主張抵銷核屬有據，其他原告未自認部分，原告對此三張票據提起確認本票債權不存在之訴（原告主張該三張本票未記載發票日而無效，被告則抗辯經原告之授權而填載發票日）由本院以八十九年度瑞簡字第二八號事件審理中，被告主張之此部分本票債權是否存在，尚屬未定，非屬已為抵銷適狀之債權，被告主張此部分之抵銷為無理由。

（ｃ）另關於原告合夥人許志隆向被告借款十一萬元並簽發本票予被告部分，原告亦陳稱係協議於領取工程時扣除，此部分被告主張抵銷則有理由。

（ｄ）從而，被告主張得為抵銷之債權，合計前三項，於二十五萬九千八百五十元之數額為有理由。

（五）綜上所述，被告可得主張抵銷之債權為工程支出一百五十三萬一千七百三十六元。

為被告償還牡丹國小及鼻頭國小鋁窗之材料費五萬七千元。

及原告及其合夥人許志隆之借款二十萬二千八百五十元。

共計被告可得主張抵銷之金額為一百七十九萬一千五百八十六元。

而前述原告尚未領取之工程款應為二百二十二萬零二十三元。

經抵銷後，原告尚得請求之工程款數額為四十二萬八千四百三十七元。

（六）保證金部分：本件工程之保證金三十四萬元係原告所給付，於工程完工後，被告自應將領回之保證金返還原告。

故本件原告之請求，於與被告對原告之債權抵銷後，於七十六萬八千四百三十七元之數額（即工程款及保證金）及其法定利息為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、再按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；

其給付本不可分而變為可分者亦同。

民法第二百七十一條定有明文。

另按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者為連帶債務。

數人依法律規定或法律行為負同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，為連帶債權。

為民法第二百七十二條、第二百八十三條所明定。

本件兩造間未約定為連帶之債，亦無法律規定被告二人須負連帶之給付責任，本件自非連帶債務。

原告請求被告應負連帶給付責任為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之；

至於原告敗訴部分，其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對判決之結果無影響，均毋庸再予逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
~B臺灣基隆地方法院民事庭
~B 法 官 蔡聰明
右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於收受本判決後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
~B 法院書記官 方淑真