臺灣基隆地方法院民事-KLDV,92,勞訴,4,20040225,1

臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第四號
原 告 基隆市立醫院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 戊○○
訴訟代理人 林鳳秋律師
複 代理人 甲 ○
右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）七十二萬二千一百九十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。

二、陳述：㈠訴外人丁○○於參加基隆市政府舉辦之闔家歡健康檢查時，因發現糞便檢查有潛血反應，乃於九十年七月二十六日由信義衛生所轉介至原告基隆市立醫院，原告即安排被告戊○○醫生為丁○○進行大腸鏡檢查。

詎大腸鏡檢查進行至乙狀腸時，丁○○即痛苦表示腹痛難當，被告乃立刻結束檢查，並將丁○○轉診至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱臺北榮民總醫院）。

經臺北榮民總醫院醫師檢查後發現丁○○之乙狀腸破裂，因情況緊急乃即刻為丁○○開刀，將其大腸破裂處縫合並施作人工肛門手術。

手術後丁○○在榮民總醫院住院至九十年八月六日始出院，嗣後又在同年九月十九日第二次住院進行人工肛門造廔口關閉手術，至同年十月五日出院。

㈡按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權；

民法第一百八十八條第一項、第三項分別定有明文。

丁○○因被告之過失造成其身體之傷害，遂向臺灣基隆地方法院檢察署對被告提出業務過失傷害之刑事告訴，原告考量被告確因過失造成丁○○之身體嚴重傷害，經多次協商而與丁○○達成民事和解，由原告賠償其七十二萬二千一百九十元，丁○○因而撤回對被告之告訴。

查被告曾簽立切結書，承諾從丁○○在榮總住院到第二次手術出院期間之醫療、看護費用均由其支付，足見被告亦承認其有過失，而被告之僱用人即原告，依前開規定與被告連帶負損害賠償責任，並已依法賠償丁○○七十二萬二千一百九十元，依民法第一百八十八條第三項規定，自得請求被告賠償。

㈢次按民法第一百八十八條所稱之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院院五十七年台上字第一六六三號判例參照）。

此所謂監督，係指對勞務之實施方式，時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言，最高法院八十一年度台上字第二六八六號判決闡釋甚明。

故民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱傭關係為標準，只要客觀上被他人使用，為其服勞務，受到監督者對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排之一般監督，均係受僱人。

原告因業務需要，而聘請財團法人新光醫院（以下簡稱新光醫院）腸胃肝膽科包括被告在內之六位醫師不定期支援原告內科醫療業務，並經臺北市政府衛生局備查在案，故被告雖未與原告簽訂書面之僱傭契約，亦未每月支領固定之薪資，惟其實際支援原告之內科醫療業務，由原告安排、指定被告於特定時間、在原告醫院內之特定地點，從事某項醫療業務，例如本件即係由原告安排被告於九十年七月二十六日，於原告之醫院中，使用原告之醫療器材，為包括丁○○在內之數名患者進行大腸鏡檢查，故被告受原告之一般監督，與原告間有事實上之僱傭關係，為民法第一百八十八條所稱之受僱人，乃屬無庸置疑之事，被告辯稱其僅領取原告之技術費，並未支領薪資，與原告間無僱傭關係云云，並無理由。

㈣被告在為丁○○進行大腸鏡檢查時並未告知會有併發症，依丁○○之證述內容及被告簽立之切結書，被告顯有醫療過失，行政院衛生署醫事審議會及臺北榮民總醫院之鑑定結果不足採信。

三、證據：提出和解書、收據、刑事撤回告訴狀、切結書、基隆市立醫院九十年七月五日（九十）基醫人字第二○四六號函、臺北市政府衛生局九十年八月三日北市衛三字第九○二三五九五三○○號函影本各一件，並聲請訊問證人丁○○及送請臺北榮民總院鑑定被告於本件醫療過程中有無處理不當之疏失等事項。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文第一項所示。

二、陳述：㈠原告九十年七月五日（九十）基醫人字第二○四六號函之對象係新光醫院，而非被告，其主旨欄並載明：「本院因業務需要，擬聘請貴院腸胃肝膽科朱光恩、戊○○、柯威旭、徐以信、張麗文、黃樹人等六位醫師自即日起至九十年十二月三十一日止不定期支援本院內科醫療業務‧‧‧」，原告既係聘請被告支援內科醫師業務，且支付被告費用之名稱為技術費，其性質如同演講費、出席費等名目，與僱用關係之薪資不同，足證兩造間無僱用關係。

原告雖主張被告支援原告之內科醫療業務，係由原告安排、指定特定時間，於原告醫院之特定地點，從事某項醫療業務，使用原告之醫療器材，故被告受原告之一般監督，然此如同某教學醫院醫師甲接受某地區醫院聘請不定期至該地區演講，即便時間地點設備係由地區醫院決定提供，但不能即謂地區醫院與某甲間存有僱用關係，且原告內科醫療業務既需仰賴支援，自無此方面監督之能力，況原告亦不可能對勞務之實施方式諸如如何看診、問診、為何種項目檢查、投以何種藥務等施以監督，原告既不能依民事訴訟法第二百七十七條之規定證明被告受其監督，其主張自非可採。

㈡又原告與訴外人丁○○成立之和解書未經被告參與，被告對於丁○○間沒有與原告成立連帶債務之意思合致，該和解書既非被告所簽立，自無拘束被告之效力，原告依照其與丁○○成立之和解書金額請求被告賠償，於法不合。

㈢另被告以非常謹慎小心的態度於九十年七月二十六日為具糞便潛血反應陽性之丁○○進行大腸鏡檢查，因丁○○劇烈腹痛停止檢查後立即給予嚴密觀察並囑護士隨護在側，確定發生乙狀結腸破裂時，立刻安排轉診，已善盡醫療專業人員之注意義務，且乙狀結腸破裂係為大腸鏡檢查衍生之合併症，此一醫療行為在目前之醫療科技水準確有其風險性，其發生風險的機率以醫療文獻記載約為百分之零點一七，而最常發生的位置就在直腸與乙狀結腸交界處及乙狀結腸，況經行政院衛生署醫事審議會及臺北榮民總醫院鑑定結果均認為被告無醫療疏失，原告請求被告賠償，實無理由。

丙、本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四四二號業務過失傷害案件偵查卷宗。

理 由

一、原告主張：訴外人丁○○於參加基隆市政府舉辦之闔家歡健康檢查時，因發現糞便檢查有潛血反應，乃於九十年七月二十六日由信義衛生所轉介至原告基隆市立醫院，原告即安排被告為丁○○進行大腸鏡檢查，詎大腸鏡檢查進行至乙狀腸時，丁○○即痛苦表示腹痛難當，被告乃立刻結束檢查，並將丁○○轉診至臺北榮民總醫院，經臺北榮民總醫院醫師檢查後發現丁○○之乙狀腸破裂，原告考量被告確因過失造成丁○○之身體嚴重傷害，而與丁○○達成民事和解，由原告賠償其七十二萬二千一百九十元，爰依民法第一百八十八條第三項規定，請求判命被告如數賠償上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。

二、被告則以：原告係發函至新光醫院聘請被告支援其內科醫療業務，其支付被告費用之名稱為技術費，與僱用關係之薪資不同，兩造間無僱用關係，而被告為丁○○進行大腸鏡檢查，已善盡醫療專業人員之注意義務，且乙狀結腸破裂係為大腸鏡檢查衍生之合併症，其發生風險的機率以醫療文獻記載約為百分之零點一七，況經行政院衛生署醫事審議會及臺北榮民總醫院鑑定結果均認為被告無醫療疏失，被告自無須負賠償責任等語，作為抗辯。

三、原告主張訴外人丁○○參加基隆市政府舉辦之闔家歡健康檢查時發現糞檢查有潛血反應，遂於九十年七月二十六日由信義衛生所轉介至原告基隆市立醫院，由被告為其進行大腸鏡檢查，詎進行至乙狀腸時，丁○○表示腹痛，被告即停止檢查，並將丁○○轉診至臺北榮民總醫院，醫師檢查後發現丁○○之乙狀腸破裂，嗣原告與丁○○達成民事和解，由原告賠償其七十二萬二千一百九十元之事實，業經原告提出和解書、收據影本各一件為證，並經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四四二號業務過失傷害案件偵查卷宗內所附丁○○於原告醫院就診之全部病歷查閱屬實，復為被告所不爭執，堪信此部分主張為真實。

惟原告主張被告就其醫療過程顯有過失部分，則為被告所否認，並以前開情詞抗辯。

經查：㈠按民法第一百八十八條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。

換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人（最高法院五十七年台上字第一六六三號判例、八十八年台上字第二六一八號判決意旨參照）。

被告雖辯稱原告係發函給被告服務之新光醫院，聘請被告支援原告內科醫療業務，否認與原告間有僱用關係存在云云。

然被告支援原告之內科醫療業務，係由原告安排、指定被告於特定時間，在原告醫院內之特定地點，從事某項醫療業務，實際上已形成監督關係，且一般社會大眾與病患至醫院就診時，祇能從外觀上判斷為其診療之醫師即係受僱為該醫院服務，無從分辨其等間之關係。

被告在客觀上既係為原告醫院服勞務，原告醫院應屬形式上之僱用人，兩造間有民法第一百八十八條之僱用關係存在，被告前開辯解，不足採信。

㈡至於被告在本件醫療過程中有無處理不當之疏失，經臺灣基隆地方法院檢察署檢附訴外人丁○○於原告及臺北榮民總醫院就醫期間完整病歷及Ｘ光片，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見認為：「胃腸科專科醫師的養成過程中，大腸鏡檢查是必要的訓練課程。

因此，具胃腸科專科醫師資格者，便有做大腸鏡檢查的資格與能力，並無疑義。

大腸鏡檢查發生大腸穿孔之併發症的頻率，各家報告由０．１４％至０．２６％不等。

任何醫療行為或多或少都有併發症，有併發症發生並非一定就是醫療疏失。

據病歷記載，鏡管送入過程中病人並無不適主訴，待鏡管抽出至乙狀結腸處出現疼痛，醫師隨即停止檢查，難謂有應注意而未注意的情事。

更重要的是，發生併發症後，有沒有及時診斷與治療？本案病人發生大腸穿孔併發症後，隨即轉至台北榮民總醫院治療，在尚未有腹膜炎的情況下迅速予以治療，恢復狀況良好。

難謂廖醫師有醫療疏失之情事。」

，惟原告認為行政院衛生署醫事審議委員會上開鑑定意見有疑義，遂聲請本院送請臺北榮民總醫院鑑定，據其函覆：「三、根據貴院來函所附被告之陳述，被告戊○○醫師為具備胃腸科專科醫師資格，理應已接受大腸鏡檢查操作之完整訓練，應可施行大腸鏡之檢查。

四、大腸鏡檢查發生大腸穿孔或破裂之併發症其機率介於０．１４至０．２６％之間。

被告檢查病人丁○○時，病人出現疼痛即停止檢查。

後來發現腸破裂時，即轉送病人至本院治療。

被告在檢查時有注意病人之情況，併發症發生時亦即協調處理並轉院治療。

期間並無延誤。

難謂被告有醫療疏失之情事。」

等情，此有行政院衛生署九十一年十二月十二日衛署醫字第○九一○○七八五二四號函所附之第0000000號鑑定書（見臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四四二號偵查卷第六十八至七○頁）及臺北榮民總醫院九十三年一月五日北總外字第○九二○○一四八七九號函可稽。

是尚難認被告為丁○○進行大腸鏡檢查發生乙狀結腸破裂，係被告之過失所致。

㈢次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。

基於醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷，但至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為已就醫師具體違反注意義務有所主張證明。

原告雖舉證人丁○○證述被告在進行檢查時沒有說明會疼痛及有併發症，主張被告有過失云云，然為被告所否認，辯稱檢查前已告知丁○○該項檢查較痛苦，如果無法忍受要告訴被告等情，而證人丁○○前向臺灣基隆地方法院檢察署對被告提出業務過失傷害之刑事告訴，其目的在使被告受刑事處分及請求賠償，顯具有利害關係，難免為不利被告之證述，且丁○○在實施檢查前，於九十年七月二十四日簽具手術同意書，上開同意書內載明經醫師詳細說明需實施手術之原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，同意由原告醫院實施該項手術等語，此有手術同意書足憑（見臺灣基隆地方法院檢察署同上偵查卷第六十五頁），則證人丁○○之證詞是否真實，顯有疑問。

至被告於九十年八月七日出具之切結書，固承諾支付自丁○○在臺北榮民總醫院住院至第二次手術出院後期間之醫療、看護費用，及原定九十年八月二十日出國日期順延至丁○○完成第二次手術順利出院後，惟並未涉及被告就丁○○實施大腸鏡檢查發生乙狀結腸破裂有何過失或責任之承認，且被告基於道義責任為上開承諾，亦屬可能之事，上開切結書尚不足為有利原告之證明。

從而，基於醫療行為之特性，不能認為原告已證明被告違反一般醫學客觀上應盡之注意義務而有過失。

四、綜上所述，原告未舉證證明被告為訴外人丁○○進行大腸鏡鏡檢查之醫療過程有過失，其所為自不構成侵權行為，原告於賠償丁○○後，依民法第一百八十八條第三項規定，請求被告賠償七十二萬二千一百九十元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B臺灣基隆地方法院勞工法庭
~B 法 官 陳湘琳
右為正本係照原本作成。
對於本判決如有不服，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B 法院書記官 許世賢