臺灣基隆地方法院民事-KLDV,94,勞訴,6,20060616,2

臺灣基隆地方法院民事判決 94年度勞訴字第6號
原 告 甲○○
訴訟代理人 周彥憑律師
被 告 阿發起重工程行即何連發
訴訟代理人 蔡文玲律師
當事人間請求職業災害補償事件，本院於民國95年6月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬肆仟伍佰壹拾陸元，其中新臺幣陸萬捌仟陸佰伍拾肆元自民國九十四年十二月十七日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣貳仟伍佰肆拾元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如以新臺幣壹拾壹萬肆仟伍佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、原告起訴原請求被告應給付原告新臺幣 (下同)1,298,372元，及其中1,068,654元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，嗣後減縮為被告應給付原告241,154元，及其中68,654元自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年百分之5計算之利息，嗣又減縮為被告應給付原告239,346元，及其中68,654元自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年百分之5計算之利息，核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，先予敘明。

二、原告起訴主張：

(一)原告受僱於被告何連發獨資經營之阿發起重工程行擔任吊車助手，於民國94年8月21日上午10時，在台北縣新店南山溝工地施工時，遭鋼板壓傷右腳，致右足第1、2趾近端趾節開放性骨折及右足第4、5趾遠端趾節骨折，當日經送往新店耕莘醫院急救後轉送三軍總醫院住院治療，於同月29日出院，同年11月2日又因右足第1、2足趾陳舊性骨折併鋼釘滯留及第1足趾癒合不全住院治療，同月5日出院，醫囑宜休養半年，原告自94年8月21日受傷起至95年5月5日 (以94年11月5日出院起算6個月)止無法工作，是以被告應依勞動基準法第59條第1款及第2款規定補償原告因公受傷期間必需之醫療費用及原領工資數額，原告受傷後共計自費支出必要之醫療費用3,21 9元，另原告遭遇上開職業災害前一個月 (即94年7月)正當工作時間所得之工資數額扣除健保費1,522元、勞退金1,728元為37,022元，換算一日之工資數額即為1,235元(37,022÷30＝1,23 5)，故自94年8月21日上開職業災害發生之日起至95年5月5日止，被告應共應給付316,830元之薪資 (1,235×258＝318, 630，但原告誤以3 16,830元計算)，連同醫療費用3,219元，總計為320, 049元，扣除原告已自勞工保險局所領得之保險給付80,703元，則被告應給付原告239,346元 (320, 049－80,70 3＝239,346)，為此聲明：被告給付原告239,346元，其中68,654元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：１、雇主補償勞工原領工資數額，係以勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30日所得之金額為其1日之工資，本件原告職業災害係發生於94年8月21日，自應以94年7月份之工資而非如同被告以94年8月份之工資為計算標準，且觀諸94年7月份原告之工資表，底薪28,800元、工作津貼11,472元，總計即為40,272元，被告所辯原告之工資薪資應以30,000元計算云云，顯屬過少。

２、兩造間之關係已形惡化，原告雖於94年12月24日發出存證信函通知原告銷假上班或繼續辦理請假，原告已不可能繼續在被告處工作。

三、被告對於原告係受僱於被告獨資經營之阿發起重工程行擔任吊車助手，於94年8月21日上午10時，在台北縣新店南山溝工地施工時，遭鋼板壓傷右腳，致右足第1、2趾近端趾節開放性骨折及右足第4、5趾遠端趾節骨折，當日經送往新店耕莘醫院急救後轉送三軍總醫院住院治療，於同月29日出院，同年11月2日又因右足第1、2足趾陳舊性骨折併鋼釘滯留及第1足趾癒合不全住院治療，同月5日出院之職業災害，及支出必需之醫療費用3,219元等情並不爭執；

惟以：

(一)原告在被告獨資經營之阿發起重工程行擔任吊車助手，其工資有基本底薪、全勤獎金及工作津貼 (業績獎金)3 項，其中出勤正常者始發給全勤獎金3,000元，當月營業額達100萬元發給業績獎金8,000元，每增加10萬元再加發1,000元。

原告在94年8月之基本底薪為30,000元，當月營業額未達100萬元無業績獎金，且業績獎金係依當月業績而發給，非屬經常性給付之工資應不得計入，原告因公受傷被告仍發給全勤獎金3,000元，扣除提撥退休金1,728元，被告認原告之工資應以30,000元為計算基準，亦即1日之工資為1,000元，而非原告主張1日之工資為1,235元。

(二)原告於94年11月5日出院後，雖醫囑宜休養6個月，然94年10月間，原告已可以自行騎機車至被告營業處所，嗣被告於同年12月間自行搜證結果，原告已能騎機車並手搬重物為其同居人擺攤，此有被告所提出而為原告自認真正之搜證照片可稽，而原告所擔任之吊車助手工作，其僅係將吊車上之吊鉤繫住所欲吊取之重物，係以吊鉤就吊物，原告根本毋庸搬運，以原告之身體狀況，原告自94年10月間起已足以續回被告處擔任吊車助手，被告乃於94年12月24日以存證信函通知原告「自即日起至公司上班，公司特依台端之身體狀況，分派體力能負荷之內勤行政工作，如仍無法擔任內情 (註：應係勤之誤)工作，亦請於文到後3日內攜最近之公立醫院診斷證明書至公司辦理請假手續，逾期即依曠職處理」等語，並於同日送達由原告本人收受，然原告置之不理，並未於同月27日返回被告處工作或請假，兩造間之勞動契約已於同年12月27日終止，是原告僅能請求被告補償至94年12月26日止之工資數額，逾此部分，並無理由，為此聲明：原告之訴駁回，並陳明願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭之事實：

(一)原告係受僱於被告獨資經營之阿發起重工程行擔任吊車助手，並有阿發起重工程行薪資表、勞工保險卡為證。

(二)原告於94年8月21日上午10時，在台北縣新店南山溝工地施工時，遭鋼板壓傷右腳，致右足第1、2足趾近端趾節開放性骨折及右足第4、5趾遠端趾節骨折，當日經送往新店耕莘醫院急救後轉送三軍總醫院住院治療，於同月29日出院，同年11 月2日又因右足第1、2趾陳舊性骨折併鋼釘滯留及第1足趾癒合不全住院治療，同月5日出院，並有三軍總醫院診斷證明書、勞工保險局勞工保險菊職業傷病住院申請書為證。

(三)原告已因上開職業災害支出必需之醫療費用3,219元。並有財團法人天主教耕莘醫院醫療費用收據、三軍總醫院醫療費用收據為證。

(四)兩造原就原告在上開職業災害前一個月 (即94年7月)正當工作時間所得之工資數額若干有所爭議，嗣於95年6月1日審理時合意以1個月之工資數額為3萬元計算補償金。

(五)原告因上開職業災害，已自勞工保險局領取勞工保險金80,703元。

並有勞工保險局核定通知書、現金給付通知表、勞工保險申請書暨給付收據為證。

(六)被告同意補償原告因本件職業災害支出之必需之醫療費用3,219元及自94年8月21日起至94年12月26日止原告在醫療中不能工作之原有工資數額。

五、得心證之理由：

(一)被告固同意補償原告因本件職業災害在醫療中不能工作之原有工資數額，但對於補償之日數有爭執，因之本件爭點有二，一為原告因本件職業災害在醫療中不能工作之期間？二為被告於94年12月24日以存證信函通知原告將依其體能改調內勤工作或請假，逾期以曠職論，原告於同日收受後未予理會，是否原告自94年12月27日起即不得請求被告補償原領工資之損失？

(一)原告因本件職業災害不能工作之期間？原告主張其因本件職業災害，致右足第1、2趾近端趾節開放性骨折及右足第4、5趾遠端趾節骨折，當日經送往新店耕莘醫院急救後轉送三軍總醫院住院治療，於同月29日出院，同年11月2日又因右足第1、2足趾陳舊性骨折併鋼釘滯留及第1足趾癒合不全住院治療，同月5日出院，醫囑宜休養半年，因此請求被告補償自94年8月21日受傷起至95年5月5日 (以94 年1 1月5日出院起算6個月)止無法工作之工資數額。

然經本院函詢國防醫學院三軍總醫院原告係從事指揮起重機吊掛作業，其因本件職業災害，自何時起可以恢復正常？據復以：「陳員於95年2月13日至本院門診複查，Ｘ光檢查證實骨折處已完全癒合，預計95年2月14日拔除內固定鋼針，估計該員可於95年2月底 (3月初)即可恢復工作」等語，此有國防醫學院三軍總醫院95年2月16日集逵字第0950002479號函一紙在卷可稽，且原告所從事之吊車助手業務，其工作內容為吊鋼筋、模板，亦即由原告把繩索、鋼索捆住鋼筋、模板之後再把吊車的掛勾勾住繩索、鋼索，再由吊車司機實施將已由吊車助手固定繫住之鋼筋、模板吊往定點，此為兩造所不爭，且證人即被告之吊車助手王文彬於本院審理時結證稱：「 (如果有時候鋼筋、模板不整齊怎麼辦？)有時候用吊桿撥過來，有時候也要用手將鋼筋、模板弄集中」、「(你們的工作是否需要腿力及手力？)要」等語，而鋼筋、模板均屬質重之物，非有相當之手力及腿力支撐實難將參差不齊之鋼筋、模板予以排放齊平以利繫繩、吊掛，而原告於95年2月13日骨折處已完全癒合，然其內固定之鋼針尚未拔除，實不宜貿然施以過度之重力，以免有害復健，是國防醫學院三軍總醫院上開函文所稱原告至95年2月底 (3月初)即可恢復工作，應屬合理之專業判斷。

從而，原告主張不能工作期間自94年8月21日至95年2月28日，共為192日，應堪採信，逾此部分即無理由。

(四)兩造間僱傭契約關係是否自94年12月27日起終止？被告抗辯被告於94年12月24日以存證信函通知原告將依其體力改分派內勤行政工作，或於3日內攜帶最近之公立醫院診斷證明書辦理請假手續，逾期即依曠職處理，並於同日由原告本人收受，然原告置之不理，兩造間之勞動契約已於同年12月27日終止，是原告僅能請求被告補償至94年12月26日以前之工資數額云云。

然勞動基準法第59條之醫療期間，係指「醫治」與「療養」，而一般俗稱之「復健」係指後續之醫療行為，是故復健應視為醫療期間(參行政院勞工委員會76台勞動字第23 01號函)，是以公傷後引發之後續醫療期間，包括手術、復、休養等復元前之期間均應包括在內。

且所指醫療中不能工作係指不能從事原勞動契約所約定之工作，而非指雇主欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，倘雇主欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協調 (參行政院勞工委員會8 5勞動三字第100018號函)。

是勞動基準法對醫療期間採廣義認定 (將住院、門診及復健均納入 )，對於不能工作則狹義以能否從事原勞動契約中所約定的工作為準，並不過問勞工於此醫療期間是否能從事其他輕便職務，倘雇主欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協調。

原告在94年8月21日至95年2月28日之醫療期間內，確實無法擔任原從事之吊車助手職務，已如前述，符合勞動基準法第59條認定「醫療中」「不能工作」之法律要件，被告並非無正當理由而拒絕給付勞務。

雖依卷附兩造不爭之94年12月22日照片所示，原告於94年12月間已能騎乘機車、推物、提物，原告之工作能力固非全然恢復，然已得從事輕便工作，被告乃在原告醫療期間內，於94年12月24日以卷附存證信函主動表達改派原告其他輕便之內勤工作，如仍無法擔任內勤工作，請於文到3日內具診斷證明書辦理請假手續，逾期以曠職處理等語，惟在此醫療期間兩造勞動契約一直無法有效協調達成合法變更，且按勞動基準法第13條規定，勞工因遭遇職業災害而受傷，在醫療期間，雇主除因天災、事變或不能抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定外，不得終止勞動契約，本件原告自94年8月21日受傷之後至95年2月28日止，均屬職業災害之醫療期間，被告既未證明其有因天災、事變或其他不可抗力致不能繼續其事業之情形，且經主管機關核定，依前揭說明，自不得在原告因職業災害所需醫療期間內終止本件勞動契約，況本院詢及被告如何與原告終止勞動契約等節，被告自承其並未對原告為終止勞動契約之意思表示，僅於94年12月24日通知原告至被告上班或辦請假手續，逾期以曠職論，然勞動基準法第12條之規定，固賦予雇主在「勞工無正當理由繼續曠工三日」之情形，得不經預告終止勞動契約之權利，然而終止契約之法律行為應由表意人對於相對人為意思表示始生終止雙方間契約關係之效力，此為一般法律之通則，參照勞動基準法第12條第2項規定，更足見縱使有同條第1項各款之情形存在，雙方間之勞動契約並不當然終止，尚須由雇主對勞工為終止勞動契約之意思表示始生終止雙方間勞動契約之效果，該條所謂雇主得不經預告終止契約僅指雇主不須依照勞動基準法第16條規定先行預告而已，本件被告固以存證信函催告原告調整為內勤工作並於3日內上班，即便原告未依照被告之催告而恢復工作，然被告遲至95年4月13日始以民事答辯 (三)狀為終止雙方間勞動契約意思表示之送達，自難認為被告已於94年12 月24日對原告為終止雙方勞動契約之意思表示，兩造間權利義務關係仍在原吊車助手職務之契約效力下，是被告抗辯兩造勞動契約已於94年12月27日終止，其無須再就原告嗣後醫療費用為補償責任云云，亦無足採。

六、從而，原告本於勞動基準法第59條第2款規定，請求被告補償因本件職業災害支出之必需醫療費用3,219元及原領工資192,000元（192日×1,000元＝192,000元），扣除原告已自勞工保險局所領得之保險給付80, 703元之餘額即，則被告應給付原告114,516元 (192, 000＋3,219－80,70 3＝114,516元)，及其中已到期之68,654元自民事起訴狀送達翌日即94年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。

七、假執行之宣告：本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保，聲請准予免為假執行，經核原告勝訴部份並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
書記官 賴敏慧