臺灣基隆地方法院民事-KLDV,94,訴,185,20071129,2

臺灣基隆地方法院民事判決 94年度訴字第185號
原 告 國防部軍備局
法定代理人 丑○○
訴訟代理人 徐克銘律師
被 告 壬○○
上 一 人
訴訟代理人 癸○○
被 告 甲○○
兼上一人
訴訟代理人 子○○

上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國96年11月15日言
詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告子○○應將坐落基隆市○○區○○段第一二四○、一二四○之一地號土地上如附圖所示編號Ａ1部分門牌號碼基隆市○○路38巷7-2號磚造平房（面積十六點五平方公尺）、編號Ａ2部分雨遮（面積九點三平方公尺）、編號Ａ3部分雨遮（面積三點四平方公尺）、編號Ｅ部分冰櫃（面積十二點九平方公尺）、編號Ｆ部分檳榔攤（面積十五點八平方公尺）拆除，將所占用之土地返還原告，並應給付原告新臺幣貳萬壹仟柒佰壹拾貳元，及自民國九十四年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十四年六月十五日起至清償日止至返還前揭占用土地之日止，按月給付原告新臺幣叁佰陸拾貳元。
被告壬○○應將坐落基隆市○○區○○段一二四○地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分之雨遮（面積十點八平方公尺）拆除，將所占用土地返還原告，並應給付原告新臺幣肆仟零伍拾元，及自民國九十四年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十四年六月十五日起至返還前揭占用土地之日止，按月給付原告新臺幣陸拾捌元。
被告甲○○應將坐落基隆市○○區○○段第一二四○、一二四○之一地號土地上如附圖所示編號Ｃ部分雨遮（面積二一點六平方公尺）、編號Ｄ部分無門牌號碼鐵皮屋（面積二一點七平方公尺）拆除，將所占用土地返還原告，並應給付原告新臺幣壹萬陸仟貳佰叁拾捌元，及自民國九十四年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十四年六月十五日起至返還前揭占用土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰柒拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告子○○負擔百分之三十，被告壬○○負擔百分之十五、甲○○負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告子○○如以新臺幣伍拾貳萬壹仟壹佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬貳仟元供擔保後，得假執行，但被告壬○○如以新臺幣玖萬柒仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾貳萬玖仟元供擔保後，得假執行，但被告甲○○如以新臺幣叁拾捌萬玖仟柒佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由要領
壹、程序方面：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利 (最高法院51年台上字第2680判例意旨參照) ，是國有財產之管理機關得代表國家從事事實上及訴訟上保存行為，自無疑義。
又本件原告起訴時坐落基隆市○○區○○段1240地號、1240－1地號土地之管理機關為國防部總政治作戰局，嗣於本院審理中，依國軍老舊眷村改建條例施行細則第4條第1項規定變更為國防部軍備局，並經原告具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175條之規定，核無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
原告原起訴請求：㈠被告丙○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及己○○等應自其所有坐落基隆市○○區○○段1240地號如附圖所示A、B部分土地上之地上物遷離、拆除，並連帶返還該土地與原告。
㈡被告丙○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及己○○等應連帶給付原告新臺幣 (下同)972,000元，暨自本件起訴狀繕本送達被告丙○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及己○○等之日起迄至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈢被告丙○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及己○○等應自本件起訴狀繕本送達被告丙○○、壬○○、子○○、乙○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及己○○等之日起，迄至返還該土地之日止按月連帶給付原告16,200元；
嗣於96年11月15日言詞辯論期間變更訴之聲明為：㈠被告子○○部分：⑴被告子○○應自原告所有坐落基隆市○○區○○段1240地號、1240-1地號土地上之地上物部分，即如基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖 (下稱附圖) 所示編號Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ｅ、Ｆ部分遷出、拆除或移除該部分並返還各該部分占用之土地予原告。
⑵被告子○○應給付原告229,680元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被告子○○應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告3,828元。
㈡被告壬○○部分：⑴被告壬○○應自原告所有坐落基隆市○○區○○段1240地號土地上之地上物部分，即如附圖所示編號B部分遷出、拆除或移除該部分並返還各該部分占用之土地予原告。
⑵被告壬○○應給付原告38,880元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被告壬○○並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告648元。
㈢被告甲○○部分：⑴被告甲○○應自其所有坐落基隆市○○區○○段1240、1240-1地號土地上之地上物部分，即如附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分遷出、拆除或移除該部分並返還各該部分占有之土地予原告。
⑵被告甲○○應給付原告134,640元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被告甲○○應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,244元。
核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠坐落基隆市○○區○○段1240及1240-1地號土地（下均稱系爭土地），為中華民國政府所有，由原告國防部軍備局管理。
被告等於80年間未經中華民國或原告之同意，陸續於系爭土地興建房屋、鐵皮屋、並搭設鐵皮雨遮等地上物作為己用，其占有系爭土地並無合法之權源，顯為無權占有甚明，爰依民法第767條之規定，請求被告就其無權占有如附圖所示部分，拆除或移除其上之地上物，並返還各該部分占用之土地予原告。
㈡被告無權占有系爭土地為無法律上原因而獲得相當於租金之利益，且致原告受損害，依最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原告自得請求被告返還相當於租金之不當得利。
又城市地方房屋基地之租金，依土地法第105條準用第97條第1項之規定，最高不得超過土地及建築物申報總價年息10％為限，而未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。
系爭土地94年1月之公告土地現值為每平方公尺9,000元，是被告等應給付原告自起訴時即94年5月2日回溯5年即89年5月3日起算，相當於租金之不當得利金額計算方式如下：
⑴被告子○○現占用部分土地面積共57.9平方公尺 (如附圖所示編號A1部分16.5平方公尺、編號A2部分9.3平方公尺、編號A3部分3.4平方公尺、編號Ｅ部分12.9平方公尺、編號Ｆ部分15.8平方公尺），依前開土地法第105條、第97條第1項及平均地權條例第16條規定，被告子○○過去5年每年受有229,680元相當於租金之不當得利，平均每月受有3,828元相當於租金之不當得利。
⑵被告壬○○現占用部分土地面積共10.8平方公尺 (如附圖所示編號B部分），依前開土地法第105條、第97條第1項及平均地權條例第16條，被告壬○○過去5年共受有38,880元相當於租金之不當得利【計算式：10.8×9,000×80％×10％×5 =38,880】，平均每月受有648元相當於租金之不當得利【計算式：11.59×9,000×80％×10％×1/12=648元 (元以下四捨五入)】。
⑶被告甲○○現占用部分土地面積共43.3平方公尺 (如附圖所示編號Ｃ部面21.6平方公尺、D部分21.7平方公尺），依前開土地法第105條、第97條第1項及平均地權條例第16條，被告甲○○過去5年共受有134,640元相當於租金之不當得利，平均每月受有2,244元相當於租金之不當得利。
㈢依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第213條第1項及第215條之規定，及司法院66年6月1日例變字第1號決議意旨，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，而應對被害人連帶負損害賠償責任。
故被告等人欠缺合法權源占有使用系爭土地之行為，係屬無權占有，已如前述，且被告等人明知欠缺使用系爭土地之合法權源，仍繼續占有使用系爭土地，顯然對於侵權行為具有故意過失。
而被告無權占有使用系爭土地之行為與中國民國並原告對系爭土地之所有權及管理使用權之損害間，有相當因果關係並侵害中華民國及原告對系爭土地之所有權及管理使用權。
被告自應依民法第213條第1項之規定回復原告發生損害前之原狀，亦即將系爭土地連帶返還與原告，又被告占有使用系爭土地導致原告無法依其用法加以使用收益造成之損害，已無法回復原狀，自應連帶返還因被告無權占有使用系爭土地導致原告無法依其用法加以使用收益造成之損害，至於損害價額之計算，依上開最高法院61年台上字第1695號判例及最高法院91年度台上字第904號判決意旨，自得以租金計算之，是原告乃基於系爭土地管理機關之地位，請求被告依民法第767條、第962條、第184條第1項前段、第185條第1項及第179條之規定，返還系爭土地、相當於租金之不當得利、給付侵權行為之損害賠償予原告。
㈣對被告之答辯略以：
依民法第148條之規定，所謂權利濫用者，係指權利人在外觀上雖係行使自己之權利，實質上卻逾越權利本質、經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而不能認為屬於正當行使權利之行為。
再依最高法院71年台上字第737號判例、95年台上字第1167號判決意旨，權利人於行使其權利時，是否構成權利濫用，須以權利人主觀上係專以損害他人為主要目的方屬之。
惟認定權利人主觀上是否確有以損害他人為主要目的，尚可就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；
是原告既係基於國有土地之管理機關，有權行使民法第767條物上請求權之人，是土地所有人就他人無權占用自己所有之土地時，土地所有人向該無權占用人主張物上請求權，即屬權利之正當行使。
且依最高法院51年台上字第2680號判例意旨及最高法院79年度台上字第1615號判決意旨，國有財產之管理機關得代表國家從事事實上及訴訟上保存行為，以維護國家對國有財產之權利完整。
本件原告因進行基隆市「海光一村」之新建工程，而就前開工程所使用之基地遭他人無權占用之情形，主張物上請求權，而向該無權占用人等請求自地上物遷出、拆除無權占用土地之地上物，並返還遭被告無權占用之土地，方可進行新建工程，係屬依法行使權利之情形。
查本件被告占用原告管理之土地，其占用情形因人而異，惟原告主張排除被告之侵害時，原告因此獲得之利益均大於被告因此所受損害，故原告行使權利並無以損害他人為主要目的。爰分就各被告占用之情形分別說明之：
⑴被告子○○部分：被告無權占用原告土地之地上物為如附圖編號A1部分所示磚造平房 (門牌號碼為基隆市○○區○○路38巷7之2號) 、編號Ａ2、Ａ3部分所示雨遮、編號Ｅ部分所示冰櫃、編號Ｆ所示檳榔攤，則就此一部分地上物拆除，係屬原告權利之正當行使，且對被告而言亦無另生其他損害之情事存在。
則被告所受之損害，與原告行使權利所獲得之利益兩相對照，難認原告有以損害他人為主要目的。
⑵被告壬○○部分：被告無權占用原告土地之地上物為如附圖編號B部分所示雨遮，則就此一部分地上物拆除，係屬原告權利之正當行使，且對被告而言亦無另生其他損害之情事存在。
則被告所受之損害，與原告行使權利所獲得之利益兩相對照，難認原告有以損害他人為主要目的。
⑶被告甲○○部分：被告無權占用原告土地之地上物為如附圖編號Ｃ部分所示雨遮、編號Ｄ部分所示鐵皮屋，則就此一部分地上物拆除，係屬原告權利之正當行使，且對被告而言亦無另生其他損害之情事存在。
則被告所受之損害，與原告行使權利所獲得之利益兩相對照，難認原告有以損害他人為主要目的。
⑷綜上所述，原告依民法第767條之規定主張物上請求權，請求被告等分別拆除無權占有之原告所管理基隆市○○區○○段1240地號及1240-1地號土地之地上物中，並返還其等無權占用占用之土地予原告，並無權利濫用情事存在。
㈤並聲明：㈠被告子○○部分：⑴被告子○○應自原告所有坐落基隆市○○區○○段1240地號、1240-1地號土地上之地上物，即如附圖所示編號Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ｅ、Ｆ部分遷出、拆除或移除該部分並返還各該部分占用之土地予原告。
⑵被告子○○應給付原告229,680元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被告子○○應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告3,828元。
㈡被告壬○○部分：⑴被告壬○○應自原告所有坐落基隆市○○區○○段1240地號土地上之地上物，即如附圖所示編號B部分遷出、拆除或移除該部分並返還各該部分占用之土地予原告。
⑵被告壬○○應給付原告38,880元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被告壬○○並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告
648元。
㈢被告甲○○部分：⑴被告甲○○應自其所有坐落基隆市○○區○○段1240、1240-1地號土地上之地上物部分，即如附圖所示編號C、Ｄ部分遷出、拆除或移除該部分並返還各該部分占有之土地予原告。
⑵被告甲○○應給付原告134,640元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶被告甲○○應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,244元。
二、被告等則答辯略以：
㈠原告管理坐落基隆市○○區○○段1240地號土地與被告向訴外人鄭政借用之同段1238地號土地，於地籍圖重測前，即係依該二土地之高低落差處為界 (原告所有土地地勢較高，被告所有部分較低) ，70年間地籍圖重測時，原告並派員至現場進行指界依原地籍圖界址設置界樁 (下稱系爭界樁) ，該界樁上載有海軍用地四字，被告基於此確認，在原告設置之系爭界樁外之1238地號土地上搭建鐵皮屋、鐵皮棚架，自無越界搭建而占用系爭土地之情形。
㈡被告壬○○所有之門牌號碼基隆市○○路38巷7-1號房屋，及被告甲○○所有之同巷8號房屋分別於80年、82年間新建時，均曾經基隆市地政事務所測繪建物測量成果圖，依前揭測量成果圖所標示建物位置，被告壬○○、甲○○縱分別於暖碇路38巷7-1號房屋、暖碇路38巷8號前搭建如附圖B、C部分所示雨遮，亦不致逾越與原告管理系爭土地之界址，而原告指稱被告占用之土地，究係在1238或1240地號土地範圍內，又其占用面積為何，均與經界之確實所在位置息息相關，為該經界前後歷經多次鑑界，歷次均不相同，其中鑑定人即安樂地政測量人員陳聰賢於94年12月28日到場實施複丈，竟未攜帶任何丈量儀器，憑空指界，自無可採。
㈢依民法第148條、最高法院70年台上字第3283號、62年台上字第1654號、83年台上字第2348號判決意旨可知，被告建築物若如原告請求部分拆除，勢必損及結構安全、喪失其通常效用，且原告遭被告占用之土地面積甚小，且已編訂為既成道路，原告權利之行使，其所得利益，幾乎全無，足徵原告請求拆屋還地之權利行使，顯係以損害他人為目的，自有違誠信原則，自難認其請求為有理由。
㈣被告未無權占有系爭土地，業如前述，縱設被告實際上占用系爭土地而應構成不當得利，但被告乃因信賴地政機關之重測及原告前開各行為而占用毗鄰土地，故不知並無法律上之原因，且受領者係占用土地所受之使用利益，性質上已不存在，則依民法第182條之規定，自可免負返還或償還價額之責任。
又縱被告確有占用系爭土地之情事，然城市地方房屋基地之租金，依土地法第105條準用第97條第1項規定，最高不得超過土地及建物申報總價年息10％為限，依最高法院68年度台上字第3071號判例意旨可知，原告以系爭土地公告現值作為計算相當於租金損失，而未以公告地價作為計算基準，於法已有不合，又原告所指遭被告占用如附圖之Ａ2、Ａ3、Ｂ、Ｃ部分，僅為雨遮，並無排他占有、支配、使用之情，所得利益甚少，自無獲取相當於租金之利益可言。
且系爭土地雖為建地，然地處偏僻，系爭土地所緊鄰之海光一村亦已廢村多年，荒草連天，並無任何價值可言，原告以系爭土地申報總價10％為計算其相當於租金之損失，其金額自屬過高。
㈤被告因信賴地政機關測量結果及原告前開各行為而占用自己所有土地，如今若發生侵害原告系爭土地權利之實，衡情被告亦無任何侵權行為之故意或過失可言，依最高法院17年上字第35號、49年臺上字第2323號及54年臺上字第1523號判例意旨，被告等使用行為既無故意或過失，即無賠償原告之義務。
況占用行為一完成，其行為業已終了，嗣後之占用，純屬占用狀態之繼續，並非行為之繼續。
是有關侵權行為之長期消滅時效之起算日，自應以占用行為完成時為準。
換言之，興建房屋、搭設鐵屋、雨遮、放置冷凍櫃等行為完成之際，即係「侵權行為時」。
準此，依原告起訴狀所載，被告既自80年間起已陸續占用系爭土地部分，則至原告起訴時止，顯然已逾十數年。
是縱設被告確有侵權行為，依民法第197條第1項規定，原告之損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅。
㈥並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經查，坐落於基隆市○○區○○段第1240地號、第1240-1地號土地，為中華民國所有，現由原告管理之事實，有土地登記第二類謄本，並且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
又查，被告等所有之地上物確有占用原告管理之系爭土地之情事，業經本院分別囑託基隆市安樂地政事務所於94年11月16日、95年5月2日，內政部土地測量局於95年10月20日、96年6月15日會同兩造至現場測量無訛，有本院94年11月16日、95年5月2日、95年10月20日、96年6月15日勘驗筆錄、基隆市安樂地政事務所以94年12月2日基安地所二字第
0940010415號函附及以95年5月18日基安地所二字第0950004163號函附之複丈成果圖二紙、內政部土地測量局以96年1月18日測籍字第0960000454號函附之鑑定圖及以96年7月19日測籍字第09600006913號函附之補充鑑定圖各一紙在卷可稽。
㈠被告等雖辯稱原告管理坐落基隆市○○區○○段1240地號土地與被告向訴外人鄭政借用之同段1238地號土地，於地籍圖重測前，即係依該二土地之高低落差處為界 (原告所有土地地勢較高，被告所有部分較低) ，70年間地籍圖重測時，原告並派員至現場進行指界依舊地籍圖界址設置界樁，被告基於此確認，在原告設置之系爭界樁外之1238地號土地上搭建鐵皮屋、鐵皮棚架，並無越界搭建而占用系爭土地之情形；
台灣地區目前各地政事務所使用之地籍圖，係日據時期依據地籍原圖套繪成之副圖，台灣地區光復之初，限於人力、物力、財力不足，未能重新實施地籍測量，乃以日據時期依據地籍圖原圖描裱裝而成之副圖，辦理土地總登記，此乃當時不得已之權宜措施，此類地籍圖使用迄今已八、九十餘年，不僅因年代久遠，致圖紙伸縮、破損嚴重，且因土地分割、天然地形變遷及人為界址變動影響，常有圖、地不符情形，如以施測當時受技術、設備及比例尺之影響，精度難以適應時代需求，不敷實際使用，自有賴地藉圖重測，重新建立新地籍測量成果，才能切實保障合法權益，另地籍圖之重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良，且地政機關就已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，本得重新實施地籍測量。
故除非當事人得以證明重測前之地籍圖較重測後之地籍圖正確，否則仍應以地政測量機關利用精密優良之儀器依法重測後之地籍圖為依據。
是系爭土地與訴外人鄭政所有之基隆市○○區○○段1238地號土地間之界址，縱於重測前、後有所不同，惟被告既未能舉證證明前開土地地籍圖重測之過程、取點或測量方法有錯誤，或前開土地舊地籍圖較為正確之事實，前揭二筆土地間之界址自仍應以重測後之新地籍圖為據。
㈡被告等雖又辯稱被告壬○○所有之門牌號碼基隆市○○路38巷7-1號房屋，及被告甲○○所有之同巷8號房屋分別於80年、82年間新建時，均曾經基隆市地政事務所測繪建物測量成果圖，依前揭測量成果圖所標示建物位置，被告壬○○、甲○○縱分別於暖碇路38巷7-1號房屋、暖碇路38巷8號前搭建如附圖B、C部分所示雨遮，亦不致逾越與原告管理系爭土地之界址而本件前後歷經多次測量，結果均不相同，其中鑑定人即安樂地政測量人員陳聰賢於94年12月28日到場實施複丈，竟未攜帶任何丈量儀器，憑空指界，自無可採惟查，本件受本院囑託測量被告等所有之地上物是否占用系爭土地及其占用範圍之基隆市安樂地政事務所及內政部土地局測量人員均係以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根點，經檢核合格後，作為該測區之控制點，再依該圖根點為基點，施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，再將各界址點以自動繪圖儀展繪於於鑑測原圖上 (與地籍圖同比例尺1/500)，再依據基隆市安樂地政事務所保管重測後地籍圖，謄展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成複丈成果圖及鑑定圖，至於原告於70年間設立之界樁係依重測前地籍圖所設，不能作為鑑測依據，而被告等提出之前揭建物複丈成果圖之目的係在確認暖碇路38巷8號及同巷7-1號建物竣工時之面積及位置，並非為確認1238與1240號土地之界址，施測人員引用的控制點較不精密等情，有前揭內政部土地測量局之鑑定書二份在卷可稽，並經證人戊○○即內政部土地測量局鑑定人員到庭證稱：「地籍圖是屬於重測後的地籍圖，是五百分之一的地籍圖，所有的測量依據都是依照地政事務所保管的地籍圖來測量，我拿到的地籍圖也是地政事務所給我的，每一點的尺寸每一點的距離，都有固定的值... 」、「 (問：你們採用的測量方法與地政事務所採用的測量方法有何不同？) 一般的測量方式應該都一樣，只是測量的範圍大小可能與地政事務所不太相同... 」、「 (問：為何你不用此海軍界樁？界樁與地籍圖是不符的嗎？) 測量一定依照地籍圖。
通常地籍圖重測時，土地所有權人指界一致時應該要依照地籍調查表所找的界址來測量，我有看地籍調查表有寫十，是說參照舊地籍圖，是指沒有界址參照原本日據時代留下來的地籍圖來辦理地籍圖重測，所以大家都不用此界樁。」
、「 (被告訴代問：經過雙方指界確認現場經界就在此，而且由海軍立下界址，表示雙方同意此地為兩塊土地的界址，而現場一個是水泥溜冰場，一個是不會移動的不動產，兩者不會經過時日的變遷而移動，為何你們不採用此現場現況的界樁？) 如果我們採用此現場現況，則整個地籍圖前面馬路及房子都是錯誤的，指界的部分他的經界線都是十，他十的意思就是參照舊地籍圖，地籍調查表界址欄的部分有牆壁有水溝，這種叫固定物，一般指界是指水溝就指水溝，它有分內中外三種情形，但它上面都沒有記載，所以大家不用海軍的原因在這裡。
我們照測量的結果看起來那個樁是不對的。」
（見本院96年5月14日、96年9月10日言詞辯論筆錄）；
而證人即基隆市政府地政局技士丁○○亦到庭證稱：「（問：80、82年所製作的兩份複丈成果圖是否你負責到場測量？（提示建物複丈成果圖）我有到地政事務所調閱整個測量的相關資料，80年的那次土地測量是蕭先生辦的，80年9月5日辦理建物產權登記，82年1月14日辦理建物第一次測量的部分是我辦理的，93年3月11日的鑑界是我測的，後來93年10月20日被告申請再鑑界。」
、「（問：82年1月14日測量結果為何與94年12月2日的測量結果不同？）雨遮的部分是被告後來加建的並不是原始就有，可能因為測量的人員不同所使用的控制點不同所造成的結果，如果道路開闢之後而引用較遠的中心樁可能就會造成一些誤差，82年測量的時候主要目的是在確認暖碇路38巷8房屋竣工時的面積及位置並不是為了要確認1238與1240號土地之界址，因此我引用的控制點比較沒有那麼精密，所以會與後來92年所測量的結果會有不同，但如要確定1238與1240地號土地界址仍應以後來土地複丈成果圖為準。」
、「（問：是否可能在82年套繪房屋的時候套繪錯了？）我只是依照房屋的竣工圖去確認房屋是否有在該地號的土地內，沒有什麼套繪錯誤的問題。」
（見本院95年6月15日言詞辯論筆錄）。
足見基隆市安樂地政事務所及內政部土地測量局經本院囑託分別實施之二次鑑測所使用之測量方法，遠較上開基隆市地政事務所80年及82年間實施之建物複丈所使用之方法精密準確，自以基隆市安樂地政事務所及內政部土地測量局之測量結果較為可採。
又系爭土地之經界應以重測後之地籍圖為準乙情，既如前述，則被告等主張以依重測前地籍圖設立之系爭界樁為測量基準，亦非可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。
本件被告等所有之地上物確有占用原告管理系爭土地之情事，業如前述，至於基隆市安樂地政事務所與內政部土地測量局就前揭地上物占用系爭土地範圍、面積之測量結果並非完全相同，惟該等差異為控制點合理誤差及測量建物係以建物或外牆為基準所致乙情，業據證人戊○○到庭證述甚詳（見本院96年5月14日及96年9月10日言詞辯論筆錄），而兩造既同意若被告等確有占用系爭土地之情形，其占用面積及範圍以基隆市安樂地政事務所95年5月18日土地複丈成果圖為準（見本院96年11月15日言詞辯論筆錄），被告等亦不爭執被告子○○占用系爭土地45平方公尺，於如附圖所示編號Ａ1部分搭建磚造平房、編號Ａ2、Ａ3部分搭建雨遮，並於編號Ｅ部分、編號Ｆ部分分別設置冰櫃、檳榔攤；
被告壬○○占用系爭土地10.8平方公尺，於如附圖所示編號Ｂ部分搭建雨遮；
被告甲○○占用系爭土地43.3平方公尺，於如附圖所示編號Ｃ部分搭建雨遮、編號Ｄ部分搭建鐵皮屋，則原告主張被告等分別占用系爭土地上開各部分之事實，即為可採。
㈠被告雖辯稱上開土地有部分為既成道路云云，惟按既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
既成道路符合前開要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之特別關係 (司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書意旨參照) 。
經查，被告並未舉證證明本件土地何部分符合前開要件，且本件經本院分別於95年5月2日、95年10月20日、96年6月15日至現場履勘並未發見有任何既成道路之事實，並有基隆市安樂地政事務所95年5月18日基安地所二字第0950004 163號函附土地複丈成果圖、內政部土地測量局96年7月19日測籍字第0960006913號函附基隆市○○區○○路1237、1238、1240地號等土地補充鑑定書、圖根測量觀測手簿、戶地測量光線法觀測手簿、現況點位相關照片及測定圖說等件在卷可稽，足見本件並無被告所稱既成道路存在之事實，被告前揭所辯，自無足採。
㈡被告另辯稱原告知被告越界建築後，並未即時提出異議，依民法第796條規定，不得請求移去或變更被告之地上物云云。
惟按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段明定，然主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任 (最高法院45年台上字第931號判例意旨參照)。
經查，本件係原告於93年間因興建房屋申請建築執照進行鑑界時，安樂地政事務所方稱系爭土地界址與系爭界樁標示不同，而除附圖所示Ａ1、Ａ2部分為90年所興建，其餘部分皆自70年至85年間陸續興建完成(見被告94年7月7日答辯狀㈠第38頁、本院96年9月13日言詞辯論筆錄) ，足見原告主張其於被告等搭建前揭地上物時並不知有越界情事，迨93年間申請建築執照時始知悉被告越界等情，應為可採。
而被告復未舉證證明原告於被告等陸續搭建前揭地上物時，有何知悉越界建築之可能，被告等辯稱原告不得請求其移去地上物云云，亦不可採。
㈢被告雖又辯稱被告建築物若如原告請求部分拆除，勢必損及結構安全、喪失其通常效用，而原告遭被告占用之土地面積甚小，原告權利之行使，其所得利益，幾乎全無，原告請求拆屋還地之權利行使，顯係以損害他人為目的云云。
惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋 (最高法院71年台上字第737號判例意旨參照)。
經查，本件原告因進行基隆市海光一村新建工程，而就前開工程所使用之基地遭他人無權占用之情形，主張物上請求權，而向該無權占用人等請求自地上物遷出、拆除無權占用土地之地上物，並返還遭被告無權占用之土地，係屬依法行使其所有權之權能，並確保國有財產權利不受侵害，而被告等占用系爭土地之地上物者為鐵皮屋、冷凍櫃、雨遮、單純一樓增建，面積至多僅為20餘平方公尺，未有若經拆除即將損及主結構安全之可能，是本件並無原告所得利益甚小而被告或國家社會所受損失甚大之情形，被告前揭所辯，亦無足採。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
又按依不當得利之法則請求返還不當得利，僅需一方無法律上之原因而受利益，致他方受有損害，即可成立，至於受益於對於受損害人有無侵權行為，則非所問；
又其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 (最高法院65年台再字138號、61年台上字第1695號判例參意旨照)。
本件被告無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，應堪認定，至於被告等無權占有系爭土地是否知無權占用情事，及有無故意過失，則非所問，原告請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有理。
被告等雖另辯稱其等不知無法律上之原因而占用系爭土地，且受領者係占用土地所受之使用利益，性質上已不存在，自可免負返還或償還價額責任云云。
惟查被告無法律上原因迄今仍占有系爭土地，而獲得相當於租金之利益，業如前述，本件自無所受利益不存在之情形，被告所辯，要無可採。
再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息10％為限；
未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價；
土地法第97條第1項、平均地權條例第16條分別定有明文。
前開規定，於基地租賃之情形亦有準用，土地法第105條亦有明定。
惟該等規定乃房地租金之最高限額，非必須任何基地租賃均照申報價額年息10％計算。
是基地租賃租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌房地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用房地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例意旨參照）。
經查，系爭土地臨基隆市○○區○○路，附近屬眷村區，距北方源遠路約300公尺，距南方東碇路約200公尺，附近有碇內國中、碇內國小，距離碇內國中約150公尺，距離碇內國小約1000公尺，交通便利等情，有本院94年11月16日勘驗筆錄附卷可稽，本院審酌上開情狀，認原告請求其按系爭土地申報地價總額年息3％計算相當租金之損害金係屬適當。
又查，系爭土地為公有土地，即應以公告地價為其申報地價，而系爭土地於93年1月申報地價均為每平方公尺2,500元，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷 (一)第9頁、卷（二) 第35頁、卷 (三)第147頁）。
又被告子○○無權占有如附圖所示Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ｅ、Ｆ部分面積共計57.9平方公尺【計算式：16.5＋9.3＋3.4＋12.9＋15.8＝7.95】，被告壬○○無權占有如附圖所示B部分面積為10.8平方公尺，被告甲○○無權占有如附圖所示Ｃ、Ｄ部分面積共計43.3平方公尺【計算式：21.6＋21.7＝43.3】，是原告請求：㈠被告子○○給付自原告起訴時之94年5月2日起回溯5年內所受不當得利21,712元【計算式：57.9平方公尺×2, 500元×3％×5年＝21712元 (元以下四捨五入) 】，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月依362元【計算式：57.9平方公尺×2, 500元×3％÷12月＝362元 (元以下四捨五入) 】計算之不當得利；
㈡被告壬○○給付自原告起訴時之94年5月2日起回溯5年內所受之不當得利4,050元【計算式：10.8平方公尺×2,500元×3％×5年＝4, 050元 (元以下四捨五入) 】，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月依68元【計算式：10.8平方公尺×2, 500元×3％÷12月＝68元 (元以下四捨五入)】計算之不當得利；
㈢被告甲○○給付原告起訴時之94年5月2日起回溯5年內所受之不當得利16,238元【計算式：43.3平方公尺×2,500元×3％×5年＝16238元 (元以下四捨五入)】，平均每月受有271元【計算式：43.3平方公尺×2, 500元×3％÷12月＝271元 (元以下四捨五入)】計算不當得利，均為有理，應予准許，其逾此部分之請求，則無理由。
七、從而，原告依所有物返還請求權、不當得利之法律關係，請求：㈠被告子○○拆除如附圖所示編號Ａ1部分磚造平房、編號Ａ2部分雨遮、編號Ａ3部分雨遮、編號Ｅ部分所示冰櫃、編號Ｆ部分檳榔攤，將占用土地返還原告，並給付原告
21,712元，及自94年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自94年6月15日起至返還占用土地之日止，按月給付原告362元。
㈡被告壬○○拆除如附圖所示編號B部分雨遮，將占用土地返還原告，並給付原告4,050元，及自94年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自94年6月15日起至返還占用土地之日止，按月給付原告68元。
㈢被告甲○○拆除如附圖所示編號C部分雨遮、編號Ｄ部分鐵皮屋，將占
用土地返還原告，並給付原告16,238元，及自94年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自94年6月15日至返還占用土地之日止，按月給付原告271元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 江美琪