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臺灣基隆地方法院民事判決 95年度訴字第459號
原 告 大眾拓展事業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林宇文律師
複代理人 張漢榮律師
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間給付工程款等事件，本院於96年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新臺幣伍拾貳萬零肆佰元，及自民國九十五年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣參拾萬元，及自民國九十五年十月五日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
第一、二項所命給付，如其中一被告為給付時，他被告就給付金額之範圍內同免其責。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔九分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬肆仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行；
但被告乙○○以新臺幣伍拾貳萬零肆佰元為原告供擔保後，免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行；
但被告丙○○以新臺幣參拾萬元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張被告乙○○於民國95年8、9月間委託原告裝修門牌號碼基隆市○○○街330巷4號9樓之房屋（下稱系爭房屋），約定承攬報酬為新臺幣（下同）756,000元，嗣被告乙○○因追加工程項目，包括全間冷熱水管更新28,000元、廚房管線更新6,000元、開關加大更新補充材料費3,850元，計追加工程款為37,850元，合計總工程款為793,850元。
在原告工作期間，被告乙○○曾支付定金58,000元及部分工程款150,000元，另由被告丙○○簽發票載發票日94年10月5日、票面金額300,000元之支票（下稱系爭支票）作為部分工程款之給付。
詎原告完成系爭房屋所有裝修工程並交付被告乙○○後，被告乙○○竟拒不給付工程尾款585,850元，且原告就面額300,000元之系爭支票遵期提示，亦不獲兌現，而被告乙○○與被告丙○○二人所負之債務，為不真正連帶債務，為此爰分別依據民法第505條及票據法第126條等規定，請求被告二人給付等語。
其訴之聲明為：㈠被告乙○○應給付原告585,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被告丙○○應給付原告300,000元，及自95年10月5日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。
㈢被告乙○○為第一項聲明之給付，則被告丙○○免給付第二項聲明之義務；
若被告丙○○為第二項聲明之給付，則被告乙○○就第一項聲明之部分，於被告丙○○給付之部分免給付之義務。
㈣第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○、丙○○則以下列情詞置辯，請求駁回原告之訴：㈠被告乙○○固曾委託原告裝修系爭房屋，但總工程款僅為756,000元，且被告乙○○已支付58,000元定金及150,000元之部分工程款，是尚未支付之工程尾款應為548,000元；
又被告丙○○簽發面額300,000元之系爭支票，已包含在前開工程款中，故原告重複請求給付並無理由。
㈡原告就系爭房屋之裝修工程有下列瑕疵：⒈全間地磚有拱起和中空、⒉主臥室及公共衛浴室地磚鋪設不良，無法排水、⒊氣密窗無隔音效果及未依指定型式製作，且無法承受窗外風力、⒋油漆龜裂及嚴重脫落等。
雖被告曾於95年11月2日寄發存證信函，催告原告於函到後14天內要將所有瑕疵修繕完畢，惟原告置之不理，故被告二人始未給付承攬報酬及票款，並爰引民法第493條、第494條及第495條等規定，請求就各項瑕疵減少報酬如下：⒈全間地磚有拱起和中空部分，減少172,150元；
⒉主臥室及公共衛浴室地磚鋪設不良，無法排水部分，減少9,007元；
⒊氣密窗無隔音效果及未依指定型式製作，且無法承受窗外風力部分，減少89,000元；
⒋油漆龜裂及嚴重脫落部分，減少45,000 元；
另原告需支付上開房屋自95年10月起至96年8月止，每月500元之管理費共計5,500元。
㈢臺灣省土木技師公會於鑑定報告所提供之地磚修復估價，並非一般市售行情，且施工不良之地磚散布各地，難保不會誤損壓貼良好的地磚，故應全部重新鋪貼；
浴室地面磁磚經鑑定有平整度不佳之情，即屬原告疏失；
原告裝置之氣密窗為6扇，與約定5扇之型式不符，且原告未能提出試驗報告，足見原告施工之氣密窗不符安全規範；
又原告既有進行全間冷熱水管換新工作，其施工瑕疵即已影響牆壁油漆脫落。
三、兩造不爭執事項：㈠被告乙○○委請原告裝修系爭房屋，內容包括全間地磚之鋪設、主臥室及公共衛浴室地磚鋪設、氣密窗之安裝、油漆、全間冷熱水管更新、廚房管線更新、開關加大更新及其他項目。
㈡原告與被告乙○○原約定之工程款為756,000元。
㈢原告已收到被告乙○○所交付之定金58,000元及部分工程款150,000元，合計為208,000元。
㈣原告已收到被告丙○○簽發，票載發票日95年10月5日，票面金額300,000元之支票，作為給付部分工程款之用。
惟原告於95年10月5日提示系爭支票時，系爭支票因存款不足為由遭退票。
㈤被告曾於95年11月2日寄發存證信函與原告，主張原告工作有瑕疵，並定期14天內催告原告修補瑕疵，惟原告並未進行瑕疵修補。
四、得心證之理由：經核本件兩造爭執之處，應在於：㈠原告與被告乙○○是否合意追加工程款37,850元？㈡原告所承攬系爭房屋裝修工程是否有被告乙○○所述之⒈全間地磚拱起和中空之瑕疵、⒉主臥室及公共衛浴室地磚因原告鋪設不良，致無法排水、⒊氣密窗與約定型式不符亦不合於安全規定、⒋油漆發生龜裂及嚴重脫落等瑕疵？㈢本件原告可請求被告乙○○給付報酬之數額為何？若系爭房屋之施作存有瑕疵，則被告乙○○可請求減少報酬之數額為何？㈣原告重複請求被告丙○○給付300,000元之票款有無理由？茲分別論述如下：㈠原告與被告乙○○是否合意追加工程款37,850元？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號亦著有判例參照。
本件原告主張被告乙○○追加之工程項目，包括全間冷熱水管更新28,000元、廚房管線更新6,000元、開關加大更新補充材料費3,850元，故被告乙○○應再給付追加工程款37,850元等節，為被告乙○○所否認，並辯稱原告雖有施作上開工程，但在訂約時已將上開工程包含在所有工程款費756,000元內，意即總工程款756,000元係包含所有可預知及不可預知之工程在內，兩造並無追加工程款之合意等語。
而原告復無法就其所稱係經被告乙○○同意追加上開工程款乙節，提出具體事證以實其說，徒以未有任何經被告乙○○簽字之原告公司紙張之記載項目及金額，遂認被告乙○○已同意給付追加上開工程款云云，尚難謂已善盡其舉證之責，是被告乙○○上開所辯，非屬無據，是原告請求被告乙○○應給付追加工程款37,850元，非有理由。
㈡原告所承攬系爭房屋裝修工程是否有被告乙○○所述之⒈全間地磚拱起和中空之瑕疵、⒉主臥室及公共衛浴室地磚因原告鋪設不良，致無法排水、⒊氣密窗與約定型式不符亦不合於安全規定、⒋油漆發生龜裂及嚴重脫落等瑕疵？⒈被告乙○○抗辯原告所承攬系爭房屋裝修工程有全間地磚拱起和中空之瑕疵部分，業據被告提出現場照片為證；
且經本院囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定結果，亦發現整個標的物地磚約有三分之一以上之地磚有中空現象，顯示地磚黏貼時未依規定以木榔頭敲擊加壓，因而產生中空現象，此乃施工不良所致等語，有鑑定報告書在卷可按（見鑑定報告第4、5頁），而原告上開鑑定報告書所鑑定之瑕疵亦不爭執，並表示同意依鑑定報告書所評估之修復費用，做為請求減少報酬之依據，是堪認原告所施作系爭房屋地磚之鋪設，確實有施工不良之瑕疵存在。
⒉而被告乙○○抗辯主臥室及公共衛浴室之地磚因原告鋪設不良，致有無法排水之瑕疵乙節，不僅為原告所否認，依本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定之結果亦認為：本鑑定標的物無論是公用浴室或是主臥室內室，其對角線洩水坡度均符合建築設計之可容許範圍；
排水不良非因洩水坡度不足所致，乃因浴室內地面磁磚平整度不佳，以致造成洩水緩慢（見鑑定報告第5頁⑵）；
就本案標的物浴室整體施工品質而言，並無不良需要拆除重作之必要（見臺灣省土木技師公會96年10月9日省土技字第6347號函說明二、㈣）。
此外，被告乙○○復未能提出其他積極證據證明浴室地磚確有無法排水之瑕疵存在，自難就此部分為被告乙○○有利之認定，故被告乙○○此部分瑕疵之抗辯，為無理由。
⒊又被告乙○○抗辯氣密窗有不合約定型式及不合安全規定等瑕疵乙節，亦為原告所否認，並主張被告未對氣密窗型式有指示，且被告在施工過程中並未對氣密窗為5扇或6扇有異議，至於約定氣密窗型式需要「窗頂5片改掀式」，係指應有5個活動窗口，且目前安裝的式樣為施工中由被告所挑選等語。
按給付之標的物以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物，民法第200條第1項定有明文。
依據原告提出附件一訂購單所載，就陽台鋁門窗部分僅約定「前陽台採外開式」，此亦為被告乙○○所是認，顯見原告與被告乙○○對氣密窗之安裝，僅以種類指示，揆諸上開民法之規定，原告僅負有給付中等品質之物之義務。
復依本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定對此進行鑑定之結果認為：鑑定技師於標的物現場檢視氣密窗之施工狀況，並未發現有任何施工不良情形，且設有6個可開式活動窗口，雖未符合當初兩造之約定，但依氣密窗之形式，氣密窗之可開式活動窗口採對稱方式設置應屬合理，且6個可開式活動窗口所需費用多於5個（見鑑定報告第6頁⑷），顯見原告所安裝之氣密窗品質並未低於原約定品質，甚且原告需支出較多的成品。
此外，被告乙○○復未提出其他具體事證證明原告所施作之氣密窗有安全性瑕疵存在，其空言辯稱氣密窗有安全疑慮等詞，難認為有理由。
⒋至於被告乙○○抗辯油漆有龜裂及嚴重脫落等瑕疵乙節，除經原告否認外，依本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定之結果亦認為：以目視鑑定，現場油漆應符合一般民間施工慣例之基本要求，外牆均無油漆剝落現象，室內隔間之油漆局部有剝落，推斷疑是牆間之自來水管線路漏水所致，非施工不良所引起（見鑑定報告第7頁第1行以下）。
可見原告施作系爭房屋油漆工程項目部分，並無施工不良情形存在。
此外，被告乙○○復未提出其他積極證據證明油漆龜裂及脫落與原告施作工程有關，則被告乙○○僅憑臆測之詞抗辯原告此部分施作工程有瑕疵，亦難認為有理由。
⒌綜上，被告乙○○上開抗辯原告施作工程有瑕疵等詞，除原告施作系爭房屋地磚之鋪設，確實有施工不良之瑕疵存在外，其餘施作工程瑕疵之抗辯均無足採。
㈢本件原告可請求被告乙○○給付報酬之數額為何？若系爭房屋之施作存有瑕疵時，則被告乙○○可請求減少報酬之數額為何？⒈按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。
原告主張已完成工作並交付與被告乙○○乙情，為被告乙○○所不否認，則被告乙○○即有交付報酬予原告之義務。
而本件原告所得請求之工程報酬總額為756,000元，並不包括追加工程款37,850元部分，已如前述；
扣除被告乙○○已分別給付原告之定金58,000元及部分工程款150,000元，則被告乙○○尚欠原告之工程款為548,000元（計算式：756,000－58,000－150,000＝548,000）。
⒉次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。
又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；
其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明（最高法院91年度台上字第771號裁判要旨參照）。
經查：⑴被告乙○○抗辯原告原告施作工程有瑕疵，僅存在原告施作系爭房屋地磚之鋪設部分為有理由，已如前述；
且被告乙○○業於95年11月2日寄發存證信函通知原告系爭房屋有其所述瑕疵存在，催告原告於函到14天內將瑕疵修繕完畢，否則將另覓其他包商代為修繕等情，有被告提出之存證信函一件在卷可稽，而原告亦坦承確有收到被告上開寄發之存證信函，惟因兩造對瑕疵之認定有差異，被告不願意接受原告進行修繕，故至今尚未進行修繕等語。
揆諸前揭說明，原告既未依限就瑕疵部分進行修補，被告乙○○自得就瑕疵部分自行進行修補，並就瑕疵部分向原告請求償還修補之必要費用。
⑵又被告乙○○就原告施作系爭房屋地磚舖設工程有瑕疵部分，請求原告就該部分瑕疵應扣除172,150元乙節，為原告所爭執，僅同意依鑑定報告書估算之修復費用作為減少報酬之依據（見本院96年7月25日言詞辯論筆錄第1頁）。
查原告所施作系爭房屋地磚舖設工程具有瑕疵部分，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果認為：整個標的物地磚約有3分之1以上之地磚有中空現象，建議拆除重新施工或以減價方式賠償；
至於修復費用包括拆除後重新鋪貼及地磚材料等費用，估計應為27,600元（見鑑定報告第4頁至第5頁、第7頁）；
又修復費用所列地磚單價每塊150元及每平方公尺施工費410元，係由原告提供其當初與被告乙○○訂約時地磚施工費用所定之價格計算，若被告要求需將施工不良部分之地磚改善或少收工程費時，原告應立即改善或依上述原承攬施工費用之實價基準少收工程費；
本鑑定標的物地磚施工有3分之1以上有中空現象（約125塊），依目前施工技術，拆除地磚並不須破壞地磚，若由原告重新施工，其對已完成之地磚必然會審慎維護，拆除時僅可能保持地磚之完整性及可用性，鑑定報告書中以20%損壞率估算，亦即有中空現象之地磚部分在拆除過程中，估計其約有3分之1之地磚損壞，需以新地磚重新舖設；
故拆除施工不良部分之地磚並不一定會破壞所有需拆除之地磚，亦可保持相鄰地磚之完整性（壓貼良好之地磚），因此無須全額地磚重新施作等語，亦有臺灣省土木技師公會96年10月9日省土技字第6347號函說明二、㈠至㈢在卷可參。
參諸上開鑑定報告意見，可知以現今舖貼地磚之技術而言，只須就地磚施工不良部分重新舖設，並無須就舖設完整地磚部分一併拆除重作；
且拆除重新施工之費用，亦應依承攬契約雙方當事人當初約定之價格作為計算之標準，蓋訂約時雙方即同意以此做為工程施作之價格，怎可事後任由一方提高報價以求減少給付報酬？實有違誠信原則。
此外，被告乙○○未能提出其他積極證據證明系爭房屋有全間重新鋪貼地磚之必要性，及重新鋪貼地磚時所需使用之地磚，何以要用高於原來約定價格計算等情形，是本院認為地磚之修復費用應以鑑定報告書所估算之27,600元為可採，被告乙○○逾此部分之抗辯，非有理由。
⑶至於被告乙○○抗辯原告尚有其他工作瑕疵部分，並無理由，已如前述，則被告乙○○就系爭房屋並無瑕疵部分請求減少報酬，即難採信。
⒊末按「民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。
如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償。」
最高法院77年度台上字第1991號裁判要旨參照。
查被告乙○○另主張以系爭房屋自95年10月起至96年8月止，每月500元之管理費，共計5,500元抵銷應給付原告之報酬等詞，為原告所否認，辯稱系爭房屋管理費之支出，不論原告有無施工，被告均需支付，故與原告施工不當與否，並無因果關係等語。
查被告乙○○僅提出建德山莊公寓大廈管理委員會收據乙紙證明其有繳納管理費乙情，惟公寓大廈管理費之繳納係依據公寓大廈管理條例、區分所有權人會議或規約之規定，向各區分所有權人收取，被告若屬系爭房屋之區分所有權人即有繳納管理費之義務，並不因原告是否對系爭房屋進行施工與否而影響其管理費之繳納。
此外，被告復未能提出其他具體事證證明系爭房屋管理費之繳納係由原告施作工程瑕疵所生之損害，依上所述，自難認被告上開之抵銷抗辯為可採。
⒋被告丙○○簽發面額300,000元之系爭支票，係作為給付系爭房屋部分工程款之用，惟上開支票並未兌現，為兩造所是認，故未發生清償系爭房屋承攬報酬之效力，自不應由被告乙○○應給付原告之工程款中扣除，附此敘明。
⒌綜上，原告得向被告乙○○請求之工程款為756,000元，扣除被告已給付之定金58,000元及部分工程款150,000 元，與原告應負擔之地磚工作瑕疵修復費用27,600元，原告得請求被告乙○○給付之承攬報酬為520,400元（計算式：756,000－58,000－150,000－27,600＝520,400），及法定遲延利息，原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈣原告重複請求被告丙○○給付300,000元票款有無理由？⒈按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第126條定有明文。
次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。
查被告丙○○簽發面額300,000元之系爭支票，係代被告乙○○給付原告部分工程款之用，為兩造所是認；
而被告丙○○在簽發系爭支票交與原告時，並未表示被告乙○○對原告所負擔之給付承攬工作報酬義務，於300,000元之範圍內，因而消滅，而被告乙○○對原告尚負有給付520,400元承攬報酬之義務，已如前述，揆諸上開規定，被告丙○○仍負有給付票款之義務。
是以，原告請求被告丙○○給付300,000元票款及其法定遲延利息，為有理由。
⒉又被告丙○○所負擔之300,000元票據債務係代被告乙○○清償對原告之給付承攬報酬義務，故被告任一人為給付時，他被告於其給付範圍內，同免其給付之義務，併此敘明。
五、從而，原告依承攬之法律關係請求被告乙○○給付520,400元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；
另原告依據票據法律關係請求被告丙○○給付300,000元，及自95年10月5日起至清償日止，按年息6%計算之利息，亦有理由，應予准許。
又任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內，免其給付之義務。
六、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；
並依同法第392條第2項規定，依職權酌定被告乙○○、丙○○分別供相當之擔保金額，併為免為假執行之宣告。
至原告敗訴部分，，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
民事庭法 官 林玉珮
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 洪福基
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