臺灣基隆地方法院民事-KLDV,96,訴,418,20071127,1

臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第418號
原 告 臺灣電力股份有限公司龍門施工處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師
被 告 臺灣土地銀行有限公司汐止分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
程權勝
邵珮萱
上列當事人間請求給付預付款還款保證金利息事件，本院於民國96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾壹萬零陸佰柒拾壹元。

訴訟費用由被告負擔。

本判決如原告以新臺幣壹佰柒拾萬肆仟元供擔保後，得為假執行；

但被告如以新臺幣伍佰壹拾壹萬零陸佰柒拾壹元預供擔保，免為假執行。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同） 5,113,726元，於整理爭點及不爭執點後，兩造同意於原告之請求有理由時，被告應給付的利息天數為1673日共5,110,671 元，核屬應受判決事項聲明之減縮，合於上開規定，先予敘明。

二、原告主張：㈠訴外人開立工程股份有限公司（下稱開立公司）於民國91年4 月26日與原告訂立「龍門（核四）計畫第一、二號機放射性廢料處理系統機械設備與管路安裝工程」契約（下稱系爭工程），依約應繳納預付款還款保證金新臺幣（下同）22,300,000元與原告，依承攬契約附件投標須知第23條「預付款還款保證」第1項規定：「凡承包本工程而須付款者，應以下列方式之一提供同額預付款還款保證：……、或取具銀行之書面連帶保證……。」

，故開立公司以被告為繳納預付款還款保證金之連帶保證銀行，而由被告出具「預付款還款保證連帶保證書」（下稱預付款還款保證書）替代，原告並於91年10月31日將預付款撥付與開立公司，惟開立公司於95年10月18日起無故停工，經原告發函催其復工，均未獲置理，顯未依契約履行。

㈡依投標須知第23條第4項規定：「廠商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，本公司得就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年息百分之 5計算利息後，隨時要求返還或折抵本公司尚待支付承包廠商之償金。

」，被告出具之預付款還款保證書第2條亦約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之 5之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載之受款人之日起機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且不需經任何法律或行政程序。

本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」

，原告遂於96年 1月10日以D龍施字第09601061131號函請求被告如數給付預付款還款保證金及自開立公司支領預付款日起至返還日止，以年息5%計算之利息。

被告以96年5月31日汐放字第0960000162號函檢附面額 22,300,000元之本票清償原告預付款本金，卻未一併清償原告支付開立公司預付款之日即91年10月30日起至返還日即96年 5月30日止，按年息5%計算之利息 5,110,671元，為此依系爭預付款還款保證書提起本件訴訟，並願供擔保聲請宣告假執行。

㈢被告辯稱原告應依投標須知第23條第3款規定，結算開立公司未領回之工程款，並自被告應付之預付款中扣除云云，惟查：⒈「預付款還款保證書」之性質具有獨立性、無因性，與民法之保證契約性質具從屬性、補充性不同，被告不得援引其他契約作為其免責之抗辯：⑴依投標須知第23條「預付款還款保證」第1項、第2項約定：「凡承包本工程而須付款者，應以下列方式之一提供同額預付款保證：…、或取具銀行之書面連帶保證…」、「前項預付款還款保證之繳納準用本須知第11條押標金及第20條履約保證金及差額保證金之有關規定辦理。」

，故被告出具之「預付款還款保證書」其性質是代替開立公司於締約時即須分別提出或支付之預付款還款保證金。

⑵被告係受開立公司委任，始出具該預付款還款保證書予原告，向原告承諾於開立公司未依承攬契約履行義務，發生違約保證金不予發還情事時，由被告對原告負給付保證金責任之約定，乃其願負給付各該保證金義務之獨立意思表示，但無代開立公司就其違約事項履行之約定，此與民法第739條規定之保證責任內容包括代為履行及負損害賠償責任，迥然不同。

⑶被告出具之預付款還款保證書第2條約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之 5之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載之受款人之日起機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且不需經任何法律或行政程序。

本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」

，是被告於原告書面通知有不發還得標廠商保證金之事由時，即應履行給付保證金之義務，被告僅介入信用而不介入交易，不能就委任人即開立公司是否違約作實體審查，是該預付款還款保證書是被告對原告負責之獨立意思表示，而有其獨立性、無因性，被告自不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，而於類似案件，臺灣高等法院91年度重上字第 285號判決、最高法院91年度台上字第2599號判決、87年度台上字第1535號判決，亦同斯旨。

被告抗辯依上開第2條後段，其得依投標須知第23條第3款，因開立公司之行為遞減責任云云，係將其保證責任與民法上之保證混為一談，自無可採。

⒉被告另以其已依履約保證金連帶保證書（下稱履約保證金保證書）第2條但書規定，代洽城安新科技股份有限公司（下稱城安新公司）就未完工部分履約，並由兩造與城安新公司於96年4月3日簽訂「契約承擔協議書」概括承受開立公司之契約責任云云。

惟系爭工程是在開立公司違約之後，才由城安新公司承接，被告返還預付款的責任已經發生；

而被告是接受開立公司的委任出具保證書，不能以城安新公司的事由為抗辯；

且預付款還款保證書與履約保證金保證書是兩個不同的保證書，被告不應混為一談，因為依履約保證金保證書第2條後段約定，被告固無須依履約保證金保證書負連帶保證責任，但預付款還款保證書並無相同約定，故被告之預付款還款保證連帶責任，並不因城安新公司承擔開立公司之契約責任而得免除，況原告在契約承擔協議書中並未拋棄免除被告與開立公司間之連帶保證責任，被告不得以該契約免除債務。

⒊又城安新公司之「履約保證金保證責任」得以按契約比例遞減，係因城安新公司於承擔開立公司之契約責任後，另於96年 9月27日與原告辦理第三次契約變更，另約定「履約保證金之發還依工程進度 25%、50%、75%、100%分四期發還」，換言之，於第 3次變更契約前，承攬人（開立公司或城安新公司）並無「履約保證金之保證責任」得依工程進度遞減之情，且於契約承擔後，城安新公司仍由被告再次出具「履約保證金連帶保證書」予原告，故被告如因城安新公司之工程進度可遞減其履約保證責任，亦與其為開立公司出具履約保證金保證書無關。

㈣即使被告得援引開立公司之抗辯事由對抗原告，而開立公司就系爭工程對原告尚有未領工程款債權3,794,741元（含第13 期工程估驗後完成工程金額之物價指數調整金額、營業稅及保留款），然查：⒈訴外人開立公司對原告負有債務 2,188,044,144元，原告依民法第334條規定，主張以自己對開立公司之債權與開立公司對原告之債權相互抵銷後，開立公司不僅對原告無債權，另尚積欠原告 2,184,249,403元（計算式：2,188,0 44,144元－3,794,741元＝2,184,249,403元）：⑴開立公司於系爭工程停工期間，使第三人完成之工作及其他違約應扣款事項總計420,074元。

⑵開立公司施工期間，因安裝Oil Unit施工不慎損壞原告公司之器具，應賠償原告支出之維修費用1,108,196元。

⑶開立公司使固化系統之濃縮甘粉儲存斗保溫受損及保溫塊遺失，預估修復費用及重新製作費用 315,000元（含稅）。

⑷開立公司於95年10月18日起至96年4月2日停工期間，其公司人員未依承攬契約簽到及工程報表未提送，應負罰款金額1,709,000元。

⑸開立公司除系爭工程外，尚承攬原告其他 4個工程，而開立公司於95年10月18日就承攬之 5個工程全部停工，原告就其承攬之「龍門（核四）計畫第1、2號機其他廠區電器設備安裝工程」（下稱其他廠區電器設備安裝工程）、及「龍門（核四）計畫第1、2號機汽機廠房管路製造及安裝工程」（下稱汽機廠房管路製造及安裝工程），曾函催復工，均未獲置理，原告分別於95年12月18日、95年12月14日發函通知開立公司終止上開承攬契約，而其他廠區電器設備安裝工程契約第24條第3項約定原告得請求損害賠償，汽機廠房管路製造及安裝工程契約第23條第3項後段約定重新發包增加之費用由開立公司負擔，是原告重新發包「其他廠區電器設備安裝工程」增加費用為 265,577,452元、「汽機廠房管路製造及安裝工程」增加費用為1,917,914,422元，總計2,184,491,874元。

⒉依系爭投標須知第23條第3項之約定：「預付款之回扣方式，應自估驗應得款達契約總價百分之20（不含本數）起迄至百分之80（含本數）止，按當期估驗完成金額（含營業稅）×本工程預付款占契約總價之百分比÷60所計得之金額（以萬元為單位，以下四捨五入）逐期扣回。」

，則開立公司之估驗應得款須達契約總價 20%起，始有預付款扣回之問題。

經原告委託公證單位即財團法人中國生產力中心結算開立公司已施作之工程款（以下金額以開立公司因實際施作可取得之工程款為基礎，不含契約因物價波動而依物價指數調整之金額）未稅為23,533,228元，含稅為24,709,889元，而承攬契約總價含稅為 223,000,000元，則開立公司僅完成契約總價約11.08%（24,709,889÷223,000,000），未達20%，自無上開投標須知第23條第3項之適用。

⒊被告雖抗辯依預付款還款保證書第2條後段，其得因開立公司之行為遞減責任，所謂依契約規定遞減責任，即指投標須知第23條第3項內容云云，然上開投標須知之規定，是針對預付款扣回之方式，未規定預付款扣回時，預付款還款保證責任亦隨之遞減，被告就此有所誤解。

㈤行政院係於89年10月27日宣布停建核四，90年 2月14日宣布復工，且其後未再宣布停建，而被告與開立公司係於91年 3月29日簽立承攬契約，被告辯稱系爭工程曾因核四政策影響而停工云云，已非事實。

況核四曾因政府政策影響停工，為公眾皆知之事，此為開立公司簽約時所明知，故本件並無核四停工為契約成立時當事人所不可預料之情甚明。

被告抗辯系爭工程是因核四停建，可歸責於原告，非當時所得預料，請求依情事變更之規定免除利息支付云云，自無可採。

二、被告聲明求為駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯如下：㈠依訴外人開立公司與原告間之契約附件投標須知第23條第3項約定：「預付款之扣回方式，應自估驗應得款達契約總價百分之二十起迄至百分之八十止，按當期估驗完成金額（含營業稅）×本工程預付款占契約總價之百分比÷ 60%所得之金額逐期扣回」，開立公司已完成部分工程，尚有未領之工程款，依上開約定原告應予結算扣回，而原告迄未依約予以扣回，被告多次函請原告儘速完成計價並依約匯入本行之工程款專戶或抵銷預付款，俾被告履行保證責任，被告實係盡善良管理人之注意義務，請原告確實依約履行結算扣回。

㈡按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，承受人所承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。

舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分離之形成權，均由承受人行使之，讓與人則脫離原有契約關係（最高法院93年台上字第2103號判決參照）。

又「契約承擔」契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。

至契約承擔以前之債務是否仍應由讓與人繼續負清償之責，抑或由承受人承擔，應依當事人訂約之本旨決定，如契約未曾訂定，則應解為由承受人承擔原契約所生之一切權利及義務，讓與人自契約之承擔發生效力時起即無契約之權利義務關係，自不負債務亦不享有權利（臺灣高等法院90年度上易字第41號判決參照、孫森焱教授著民法債編總論第 737頁）。

兩造於系爭工程停工後，被告已依履約保證金保證書展延至96年12月31日之函同意增列第2條但書「但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所定資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金之情形者，不在此限」之約定，代洽城安新公司就未完工部分完成履約，並由原告於96年1月4日審查同意。

之後於96年2月1日由原告、被告、開立公司及城安新公司簽立契約承擔協議書草案，並於96年4月3日正式簽定契約承擔協議書，概括承擔系爭契約在案。

查契約承擔協議書第2條約定：「城安新公司同意就本工程未完成部分完成履約，開立公司基於本工程契約關係所生之一切權利義務，均於本協議書簽訂之同時移轉於城安新公司，由城安新公司概括承受開立公司依本工程承攬契約對臺電公司龍門施工處所負之所有承攬契約責任（包括但不限於金額、變更追加減未完備部分、施工鄰損修復、停工至復工期間緊急應變措施費用、全部工程保固等。

）…契約承擔前開立公司因違約所生之損害金額，另由台電公司龍門施工處與城安新公司以書面確認之。」

，則自城安新公司承擔契約時起，開立公司對系爭工程已無契約之權利義務關係，自不負債務亦不享有權利。

訴外人城安新公司既已概括承受開立公司基於工程契約所生之一切權利義務，而城安新公司就系爭工程之履行並未遲延，由原告在96年10月11日核定實際工程進度已達34.3 7%，而依約遞減履約保證金責任750萬元，則系爭預付款還款保證書之保證責任亦應依約按比例遞減，始符約定，且依契約已無不發還之情形存在，並應依投標須知第23條第3項之約定，逐期扣回預付款還款。

㈢原告雖稱預付款還款保證書與履約保證金保證書不同云云，然二種保證書都是依據系爭工程而產生，而預付款還款保證金係因為避免承攬人於工程施作完畢後方得一次領取工程款時，恐受有資金周轉不利之情事，故以分期方式使承攬人先行領取預付款，倘工程有逾期之情事，依約本應返還預付款。

但系爭工程契約原告既同意由城安新公司概括承受且正常履約，已無工程採購投標須知第23條第4項「未依本契約規定履約」之情事，自不得再依此約定要求返還預付款。

㈣又系爭保證書內容之文字均載明「…負連帶保證責任…二、並無民法第745條之權利，預付款還款保證有依契約規定遞減者保證金總額比照遞減。」

，足證系爭保證書內容業已明定被告就開立公司關於系爭保證金等債務所負者乃連帶保證之責任，且依政府採購法第30條第1項及行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項之授權而訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱擔保作業辦法）第2條第1項第10款之規定，系爭工程得標廠商開立公司依政府採購法第30條第2項規定取具被告之書面連帶保證，繳納系爭工程之各項保證金時，依前開擔保作業辦法之規定，被告出具之書面連帶保證，係就開立公司應繳付之各項保證金負連帶保證責任，是系爭保證書之性質應屬連帶保證契約，而非付款之承諾。

又系爭保證書屬工程契約之從契約，依據保證債務之從屬性，原告得否請求被告給付預付款保證金，應依工程採購契約規定認定之，且系爭連帶保證書均有依契約規定遞減保證金總額之約定，均足證系爭連帶保證書非被告付款之承諾。

原告既對系爭工程合約由城安新公司正常履約不爭執，即無依契約規定認定有不發還系爭保證金之情形，則原告請求被告給付預付款還款保證書約定之保證金即屬無據。

㈤系爭預付款還款保證書既已載明「預付款還款保證有依契約規定遞減者保證金總額比照遞減。」

，原告對於系爭工程合約由訴外人城安新公司債務承擔並不爭執，且自認已於96年9月27日與該公司辦理第3次契約變更，另約定「履約保證金之發還依工程進度 25%、50%、75%、100%分四期發還」在案，城安新公司就系爭工程之履行既未遲延，並由原告予以核定實際工程進度已達34.37%，而依約遞減履約保證責任 750萬元，有原告96年10月11日D龍施字第09610000791號函可稽，則系爭預付款還款保證保證書之保證責任亦應依約按比例先行遞減25%，始符約定，經結算後，原告尚應返還2,386,274元（7,500,000－5,113,726＝2,386,274）。

㈥又系爭工程之停工係肇因於政府停建核四之政策，係可歸責於原告之因素所造成，非當時所得預料，即使於91年 3月29日契約簽訂前，在國內外各方之壓力下勉強宣布復建，但實質上並不要求執行合約續建，此由原告主張系爭工程自95年10月18日起始無故停工觀之，自91年 3月29日簽約至95年10月18日止（原合約工程期限至94年 8月18日）僅完成契約總價約11.08%，足證系爭工程雖係復建後簽約，惟原告因政策因素仍未給予施工之機會，實係可歸責於原告之事由所致，開立公司身受其害而無法維持不得已而停業，故系爭契約成立後，確因政策反覆而有情事變更情事，被告依上開規定，得免除利息之支付。

㈦另原告計算開立公司對其負有債務 2,188,044,144元，係包括開立公司就系爭工程及另 4個工程因無故停工終止契約，重新發包增加費用2,184,491,874元，但開立公司對另4個工程均另有履約保證金保證書及預付款還款保證書，原告並未將各個工程予以結算，而僅將其重新發包所增加之費用與本件尚未領款之工程款主張抵銷，顯與事實不符。

又原告主張開立公司對其負有債務 2,188,044,144元，其中停業期間使第三人完成之工作及違約扣款 420,074元、施工不慎之維修支出1,108,196元，濃縮乾粉儲存費315,000元及未提送日報表罰款1,709,00元等，係因系爭工程所衍生之費用，均已因契約承擔而約定由城安新公司概括承受，自與開立公司無關，原告不得主張抵銷，至於開立公司承攬之其他工程亦與本件預付款無關。

㈧按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

又抵銷，應以意思表示，向他方為之。

民法第334條第1項及第335條第1項均定有明文。

原告既同意系爭工程由城安新公司概括承受，且依約履行，系爭未領工程款即已無遲延，而不符上開抵銷之要件，即使符合抵銷要件，原告亦未提出曾對開立公司主張抵銷之證明，原告之抵銷亦於法不合。

三、當事人不爭執的事實：行政院宣布核四復工後，訴外人開立公司於91年 4月26日與原告訂立系爭工程契約，依約應繳納預付款還款保證金22,300,000元與原告，而由被告出具系爭預付款還款保證書替代，原告於91年10月30日將預付款撥付與開立公司；

惟開立公司於95年10月18日停工，工程進度只完成11.08%，被告於96年5月30日以支票支付原告預付款22,300,000 元，並依履約保證金保證書約定代洽城安新公司履約，而與原告簽立「契約承擔協議書」，由城安新公司承擔系爭工程等事實，業據兩造提出原告工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、系爭預付款還款保證書、工程預付款估驗單、往來函文、原告與開立公司債權債務移轉結算書、開立公司違約扣款統計表、被告為開立公司出具之履約保證金保證書、契約承擔協議書及草案等件影本為證，兩造對於上開事實及文書之真正均不爭執，堪信為真實。

四、當事人爭點的論斷：原告主張系爭預付款還款保證書具有獨立性、無因性，為被告付款之承諾，被告不得主張遞減責任，被告給付預付款之責任不因城安新公司承擔系爭工程後免除，系爭預付款還款保證不在契約承擔協議書約定之範圍，原告得依其對於開立公司之債權抵銷應給付開立公司之工程款及發還之保證金等情，為被告所否認，並為上開抗辯，因此雙方的爭點在於：預付款還款保證書的性質？被告能否依投標須知第23條第3項及系爭預付款還款保證書約定，主張遞減責任？系爭工程合約經原告同意由城安新公司承擔後，系爭預付款是否仍有不能發還之情形？契約承擔協議書的範圍有無包括預付款還款保證？分述如下：㈠系爭預付款還款保證書的性質為何？⒈查工程預付款保證制度，是承包商於工程開工後，檢附規定的擔保，向業主請求先行支付工程總價一定比率的款項，而於開工後按工程進度從各期估驗款項扣回的約定。

此制度之由來乃因工程契約締結後，承包商為履行工程契約，必須進行各項如購入材料、配置人力、動員機具等準備事宜，須投入大筆資金，為減少承包商資金壓力而生。

又為避免承包商領取預付款後惡性倒閉，或拒絕履行契約，致業主權益受損，故承包商在請領預付款前，應先提供與預付款同額的預付款還款保證，且此一還款保證可以銀行開發或保兌的不可撤銷擔保信用狀、銀行的書面連帶保證，或保險公司的保證保險單為之。

系爭投標須知第23條第1項即規定：「凡承包本工程而須預付工款者，應先以下列方式之一提供同額預付款還款保證：銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷信用狀，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單。

承包廠商支領預付款應專用於本工程，否則本公司得收回預付款。

必要時本公司得通知承包廠商就支領預付款後之使用情形提出說明。」

。

⒉而民法第739條所謂保證，指當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，其要旨在由保證人代為履行，具有補充性及從屬性，但此預付款還款保證書之目的，是在代替預付款保證金的交付；

而依投標須知第23條第1款所列與銀行之書面連帶保證相當者，為銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債等，其流通性幾與現金相當，是此預付款還款保證書之性質，應屬付款之承諾，而非履約，被告應依此保證書直接對原告負責，具有獨立性，與民法上之保證並不相同。

⒊被告雖以擔保作業辦法中明白規定承攬人須出具「銀行的書面連帶保證」，且系爭預付款還款保證書係以「還款保證連帶保證書」名之，故其性質為民法的連帶保證云云。

但銀行出具之書面即使名為「連帶保證書」，並記載放棄民法第745條之權利，其性質並不能僅因「連帶保證書」字樣即認定是民法第739條的保證契約，仍應參考其內涵以決定是否為保證契約（參見最高法院93年度台上字第1229號判決意旨）。

系爭預付款還款保證書第2條約定：「機關（即原告）依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5%之利息如數撥付（該利息自預付款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。

本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。

預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」

，顯見被告出具系爭預付款還款保證書時已經承諾，其一經原告書面通知，原告毋庸檢具任何證明損失之證據，被告即應無條件將相當於開立公司應返還之預付款金額加計年息5%之利息如數給付原告。

本件既經原告認定有不發還預付款還款保證之情形，並通知被告後，被告即應依約給付保證書所承諾之金額及利息，是開立公司一有未履行契約之事實，原告即可排除被告引用開立公司之抗辯事由，逕就該金額取償，則上開約定末段關於「並無民法第745條之權利」之記載，實無意義，僅是進一步強調保證書的獨立性而已。

⒋綜上所述，系爭預付款還款保證書的性質，為履行給付保證金的代替，是付款的承諾，具有相當的獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同（最高法院93年度台上字第1229號、92年度台上字第1067號、90年度台上字第 972號判決、92年度台上字第2165號裁定、臺北地方法院96年度重訴字第 915號判決、臺灣高等法院91年度重上字第285號判決參照）。

⒌兩造間就系爭預付款還款保證書之法律關係既非民法上的保證，則被告依民法第742條之1的規定，以開立公司對於原告之工程款債權主張抵銷，自屬無據。

㈡被告能否依投標須知第23條第3項、系爭預付款還款保證書第2條約定主張遞減責任？⒈依投標須知第23條第3項規定，預付款扣回的前提，須自「估驗應得款達契約總價百分之20（不含本數）起迄至百分之80（含本數）止，按當期估驗完成金額（含營業稅）×本工程預付款占契約總價之百分比÷60% 所計得之金額逐期扣回」，被告出具的系爭預付款還款保證書亦明載：「預付款還款保證有依『契約』規定遞減者，保證總額比照遞減。」

，是依契約之意旨，預付款扣回之前提，應待開立公司估驗應得款達契約總價20%，始能依比例遞減。

⒉訴外人開立公司在95年10月18日停工時，其工程進度僅達11.08%，未達契約總價 20%，開立公司之預付款尚未扣回，則於開立公司違約後，其應返還預付款之金額，依投標須知第23條第4項規定，即為原告交付之22,300,000元及其支領預付款之日（即91年10月30日）起至返還日止以年息5%計算之利息，故本件被告的預付款還款保證責任範圍，亦應為22,300,000元及自91年10月30日起至返還日即96年 5月30日止，按年息5%計算之利息，並無遞減之餘地。

㈢系爭工程合約經原告同意由城安新公司承擔後，系爭預付款是否仍有不能發還之情形？⒈被告以原告已同意其增列履約保證金保證書內容，由被告代洽其他承攬人完成系爭工程，以免其給付原告履約保證金之責，並由開立公司、城安新公司與兩造達成契約承擔之協議，由城安新公司概括承受開立公司依系爭工程契約對原告所負之所有契約責任，而城安新公司工程進度已達34.37%，並依約遞減履約保證責任 750萬元，則系爭預付款還款保證書之保證責任亦應依約按比例先行遞減 25%，經結算後，原告尚應返還 2,386,274元云云，並提出上開函文、契約承擔協議書及草案為證。

⒉惟公共工程契約上使用的履約保證金，是為確保承包商能依照契約約定履約，而於簽約時或簽約後一定期間內繳交業主一定的金額，作為履行契約的擔保；

然為減輕承包商資金的壓力，承包商可以提出金融機構出具的履約保證金保證書以代替履約保證金現金的提出，以擔保上開保證金的給付；

若因承包商有可歸責的事由，可不予發還（保證金），是此履約保證金的法律性質屬於「違約金」性質，與預付款還款保證之性質不同（參謝哲勝、李金松著，工程契約理論與求償實務，第 479頁、498至499頁）。

即使原告同意由被告代覓城安新公司完成系爭工程，而免除被告給付具有「違約金」性質之履約保證金責任，也不能以此類推免除被告返還預付款之責。

⒊次按依約定為契約承擔者，應由原契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之（參孫森焱著，民法債編總論下冊，第1011頁），然該契約承擔協議書草案僅為兩造與城安新公司、開立公司所派代表達成的初步協議，並非經各方法定代理人承諾的正式文件，此觀城安新公司代表在簽名下註記「事後報請公司負責人同意為準」（見本院卷宗第 194頁），足見當時各該公司並未就簽立契約承擔協議書事宜授與開會代表完整的代理權；

而在正式的契約承擔協議書中，簽約人僅有兩造及城安新公司，並無開立公司（見本院卷宗第 161頁），開立公司既非系爭契約承擔協議書的當事人，被告辯稱此契約承擔協議書為開立公司脫離原有契約關係之債務承擔，已不能憑採。

⒋再依契約承擔協議書第2條約定：「城安新公司同意就本工程未完成部分完成履約，開立公司基於本工程契約關係所生之一切權利義務，均於本協議書簽訂之同時移轉於城安新公司，由城安新公司概括承受開立公司依本工程承攬契約對台電公司龍門施工處所負之所有承攬契約責任……。

但於台電公司龍門施工處解除土地銀行保證責任前，土地銀行仍保留對開立公司及其保證人之法律求償權。」

（見本院卷宗第162 頁），核其文義，係城安新公司承諾完成系爭工程，並承受開立公司基於工程契約所生的一切權利義務，但因欠缺開立公司之同意，此承諾應為原告與城安新公司就系爭工程所訂之另一工程契約，僅其契約範圍以開立公司先前承攬的範圍為準，並非契約承擔。

被告出具的預付款還款保證書第2條既記載其一經書面通知，即如數撥付絕無異議等語，原告於96年 1月10日即以D龍施字第09601061131號函（見本院卷宗第37頁）向被告行使其請求給付預付款還款保證金及孳息的權利，故被告給付預付款還款保證金及孳息的義務在簽立契約承擔協議書時已發生，然就上開契約承擔協議書第2條但書意旨觀之，原告並未解除被告依系爭預付款還款保證書所負給付預付款之責任，契約承擔協議書中亦未另行約定預付款還款保證得按城安新公司的工程進度扣回，或比照履約保證遞減，參酌系爭契約承擔協議書中多次提及履約保證金保證書，卻對預付款還款保證書隻字未提，顯係有意忽略。

⒌承上說明，被告就系爭契約承擔協議書之約定範圍包括預付款還款保證書部分，並未提出充分證據證明，其辯稱應依承安新公司之工程進度遞減系爭預付款還款保證云云，自無可採。

五、末按民法第227條之2第1項固規定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。

被告辯稱系爭工程曾因核四政策影響而停工，得依情事變更請求法院免除利息之支付云云。

惟兩造對於被告是在行政院宣布核四復工後出具本件預付款還款保證書並不爭執，被告雖抗辯行政院表示事實上不會有復工的動作，且原告未要求進行工程云云，但如果核四實際上不復工，或原告未要求進行工程，原告自不須與訴外人開立公司締約並支付預付款予開立公司，被告上開辯解有違常理，其就此變態事實亦未舉證以實其說，自不可採，故被告依民法第227條之2規定請求免除利息之支付，實不足取。

六、從而，原告依據系爭預付款還款保證書之約定，請求被告給付5,110,671元，為有理由，應予准許。

七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核符合法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 王佩珠