臺灣基隆地方法院民事-KLDV,96,訴更,2,20090323,1

臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴更字第2號
原 告 中美機械工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
原 告 戊○○
共 同
訴訟代理人 甲○○
被 告 基隆市政府
法定代理人 丁○○
被 告 臺灣省政府
法定代理人 己○○
被 告 財政部國有財產局
法定代理人 丙○○
共 同
訴訟代理人 楊進興律師
上列當事人間履行契約等事件，經臺灣高等法院發回更審，本院

於中華民國98年３月２日辯論終結，茲判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
壹、本件原告中美機械工程股份有限公司（下稱中美公司）之法定代理人原為「沃相」，嗣變更為「乙○○」；
被告基隆市政府之法定代理人原為「李進勇」，最後變更為「丁○○」；
被告臺灣省政府之法定代理人原為「趙守博」，最後變更為「己○○」；
被告財政部國有財產局之法定代理人原為「劉金標」，最後變更為「丙○○」，均已聲明承受訴訟，經合並無不合，應予准許，故本件應以上開各人為兩造當事人之法定代理人。
其次、原告原起訴請求被告等應將系爭土地，依臺灣省省有房地出售辦法有關規定價格，讓售應有部分千分之一予中美公司，如認為基隆市政府與東洋企業社間契約為無效時，被告等應給付中美公司1,577,819.元；
嗣追加請求系爭誤予開發土地。
另變更聲明為先位聲明應將上開土地之讓售價格，依每平方公尺4000元計算，備位聲明為讓售價格依臺灣省省有房地出售辦法有關規定計算；
經核原告所為訴之追加及變更，合於民事訴訟法第0255條第１項第２、３款之規定，應予准許。
末查原告中美公司雖經臺北市政府公告撤銷設立登記（依法應進行清算，與解散同），惟按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；
又此項規定準用於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記之情形，公司法第25條、第26條之１定有明文。
因中美公司目前尚未清算完畢，故在清算範圍內仍有當事人能力。均先予敘明。
貳、原告起訴（本件係原告於臺灣高等法院88年度重上更二字第85號訴訟繫屬中提起主參加訴訟，經臺灣高等法院裁定移送本院）主張：
一、東洋企業社由余東洋於民國（下同）53年11月設立，於54年向被告基隆市政府申請租賃附表一、二、三所示土地（下稱系爭土地），並簽訂台灣省省有土地開發租賃契約（下稱系爭出租契約）由東洋企業社出資開發，除保留市場。
該社於56年５月31日以余東洋等37人名義共同申請，分別訂約續租，基隆市政府於56年７月４日檢呈開發計畫書報請省府核准個別承租，按公告現值收取保證金在案。
臺灣省政府於56年11月８日以府財字第056401號責由基隆市政府查明該社所請增加開發土地狀況，如無出租及糾紛者，准予連同原申請承租之土地一併開發，東洋企業社所送之68名社員，包含原告戊○○在內。
依該函之核示，省有林地之出租對象係合辦東洋企業社之所有社員，即由全部社員個別承租，而東洋企業社全部社員共同開發。
開發後土地售價收入之百分之七十係歸負擔開發費用之開發人，依該函第（三）點所示，應負擔開發費用者，係參加開發之社員，而非出名訂約之東洋企業社。
依申租事件之全部過程所顯示，以及上開函之核示，承租人即指東洋企業社所有參加開發之社員。
非以獨資之東洋企業社為「系爭出租契約」相對人，而係以由社員組合之東洋企業社為簽約之對象。
東洋企業社於57年10月26日與原告中美公司訂立開發土地工程合約（下稱系爭開發土地契約），依合約第４條規定，就開發完竣之土地，按其總面積撥出百分之二十，作為中美公司承攬土地開發工程之代價，此承攬契約並經東洋企業社第三次社員大會決議追認在案。
中美公司實際施工範圍及於「系爭出租契約」範圍外之福祿段第501、499-13、14、16、18、19等地號及同段506-9（即分割後之506-27）、506-12、506-13、508-9（即分割後之506-21）、508-10（即分割後之506-10、506-32）、506-7（即分割後之506-23、506-25）、508-4（即分割後之508-4、508-29）地號等土地（下稱系爭誤予開發土地）。
完工後東洋企業社於60年５月12日報請基隆市政府定期查驗，市府以60年５月27日府財產字第027547號函報財政廳派員實施查驗。
東洋企業社亦陳報投資人清冊，其中中美公司沃相等6000坪亦列名其上。
基隆市政府於同年３月１日即以61.3.7基府財產字第011646號通知東洋企業社查明具報，嗣經東洋企業社陳報市府，亦經省府財政廳以61.5.12財產字第0061664號函復同意。
省府財政廳71.1.18七一財五字第0075946號函稱「中美公司如與東洋企業社書面協議訂約並確已施工，其施工之酬勞自應包括在內」，故基隆市政府於71年間將福祿段第499-3等13筆面積31306平方公尺土地予查估地價辦理審議程序後，報經省府核定讓售東洋企業社54位社員承購，案經該府先後兩次通知該社轉知會社員，每平方公尺4000元，限73年２月24日及３月31日前繳清價款逾期視為棄權。
事實上東洋企業社未確實通知該54位社員，乃至無社員繳價。
按「系爭出租契約」第６條，僅讓售價格依臺灣省省有房地出售辦法有關規定，其間並未約定逾繳價期限即喪失承購權，故有關逾期繳價部分，應依民法有關遲延給付之規定，被告單方所為表示不能拘束有承購權之社員，且依約定有承購權者唯社員而已，基隆市政府對東洋企業社之通知，並未對社員發生效力。
省府又以73.7.6府財五字第148885號函，剝奪社員之承購權。
二、在上開「系爭出租契約」範圍外，原告中美公司為施工需要一併開發系爭誤予開發土地，有東洋企業社61.4.2 2基地字第1號陳報基隆市政府函。
東洋企業社於93.2.11在另案（台高院91年度上更（四）字第0171號）民事言詞辯論意指狀參、二即表示，足以證明：一、系爭土地由原告中美公司開發；
二、系爭土地自始未列入系爭出租契約範圍內之土地。
且原告中美公司開發系爭土地係基於開發現實需要，非基於與東洋企業社之承攬契約關係。
另基隆市政府於74.10.21七四基府財產字第56503號函、74.11.19七四基府財產字第62673號函（可資佐證。
此外，臺灣高等法院91年度上更（四）字第0171號確定判決所確認之系爭誤予開發土地，非在案外人東洋企業社與被告基隆市政府所訂之土地出租開發範圍內之土地，亦在原告中美公司實際開發範圍內。
三、關於訴之聲明變更部分查系爭土地基隆市政府已於71年間查估地價辦理審議程序後，報經省府73年１月12日府財五字第6450號函核定讓售，每平方公尺4000元在案。
被告基隆市政府等既已依「系爭出租契約」第六條規定關於讓售價格依省有房地出售辦法有關規定辦理出租出售之約定核定價格，「系爭出租契約」雙方當事人相關之權利義務既已告確定，故讓售本案系爭土地之價額，即應以被告已依約查估核定之價格計算。
四、關於訴之聲明第二點東洋企業社之社員應為68人，後縮減為54人，較原「系爭出租契約」少14人，依約每一社員有300.坪土地之承買權及售價百分之七十之開發費用請求權，依實際分配情形剩餘1913坪。
此部分東洋企業社係以假借人頭方式租地開發，按行為時都市平均地權條例第42條、民法第71條前段、第72條、第180條第4款，「系爭出租契約」應屬無效，案外人東洋企業社就此部分不得請求不當得利，被告臺灣省政府、國有財產局無法律上原因受有利益，使開發人之原告因東洋企業社自始給付不能而受有損害，爰就此分配剩餘部分依不當得利請求權，先暫請求被告給付新台幣65萬元。
五、關於訴之聲明第三點Ａ關於擴張訴之聲明部分：原告原僅主張系爭土地，鑒於另案臺高等法院91年度上更(四)字第0171號確定判決所確認之系爭誤予開發土地，非在案外人東洋企業社與被告基隆市政府所定之土地出租開發範圍內，原告自得對被告主張不當得利請求權。
六、原告戊○○係案外人東洋企業社之社員，按東洋企業社與被告基隆市政府所訂「系爭出租契約」第六條，被告既以省府73年１月12日府財五字第6450號函示核定讓售東洋企業社54位社員承購，每平方公尺4000元，則上開土地讓售價格自應以每平方公尺4000元為準。
被告應讓售前開土地與原告，並給付售價百分之七十與原告。
七、本件標的總額，原告權益所涉範圍僅五十四分之一（社員54名），爰暫先請求千分之一之土地，次依前開「系爭出租契約」第六條末段，請求被告給付出售利益之百分之七十，以公告現值估算，併計付法定利息，其餘請求不放棄。
基於上情，求為如下之判決：
(一)先位之訴部分：
(１)被告臺灣省政府、基隆市政府、財政部國有財產局應將系爭土地在6000坪範圍內，讓售應有部分千分之一與原告中美公司，並辦理移轉登記與原告中美公司；暨將讓
售所得之百分之七十付與原告中美公司。
(２)被告臺灣省政府、基隆市政府、財政部國有財產局應將系爭土地在300.坪範圍內，讓售應有部分千分之一與原告戊○○，並辦理移轉登記與原告戊○○；暨將讓售所
得百分之七十付與原告戊○○，並自讓售價金取得之日
起至清償之日止按年利率百分之五計付利息。
(３)上開土地之讓售價格應依每平方公尺4000元計算。
(４)被告臺灣省政府、財政部國有財產局應給付原告中美公司65萬元暨自起訴繕本送達被告之翌日起至清償之日止
按年利率百分之五計算之利息。
(５)被告臺灣省政府、財政部國有財產局，應給付原告中美公司1,080,425元。
(二)備位之訴部分：
(１)被告臺灣省政府、基隆市政府、財政部國有財產局應將 系爭土地在6000坪範圍內，讓售應有部分千分之一與原 告中美公司，並辦理移轉登記與原告中美公司；暨將讓
售所得之百分之七十付與原告中美公司。
(２)被告臺灣省政府、基隆市政府、財政部國有財產局應將系爭土地在300.坪範圍內，讓售應有部分千分之一與原告戊○○，並辦理移轉登記與原告戊○○；暨將讓售所
得百分之七十付與原告戊○○，並自讓售價金取得之日
起至清償之日止按年利率百分之五計付利息。
(３)前開土地之讓售價格應依臺灣省省有房地出售辦法有關規定計算。
(４)被告臺灣省政府、財政部國有財產局應給付原告中美公司650,000.元，暨自起訴繕本送達被告之翌日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。
(５)被告臺灣省政府、財政部國有財產局，應給付原告中美公司新台幣1,080,425元。
並陳明：願供擔保，請准宣告假執行。
參、對被告抗辯之陳述：
一、被告質疑原告中美公司是否具備當事人能力及法定代理人有無訴訟能力部分：
原告中美公司雖經台北市政府公告撤銷登記，但清算程序尚未終結，原告具有當事人能力，應無庸疑。
二、係基於原告與案外人東洋企業社間承攬契約之工程報酬請求權。
此項權利移轉，依民法第0297條第１項規定，對債務人即被告等發生效力。
系爭土地公告現值總計新台幣九億餘元，爰先請求一部分，即相當於928,129.元，及依「系爭出租契約」第六條之約定，讓售所得之百分之七十歸社員，約合649,690.元，此部分計付法定利息，自被告取得讓售價金之日起算。
鑑於「系爭出租契約」第10條規定，被告亦已於訴訟中主張終止租約，是如原租約自始無效，則依不當得利之規定，原告亦部分請求被告應給付上開金額。
三、關於原告對被告是否有契約上之請求權部分：
(一)系爭出租契約應依臺灣省政府56年11月8日府財字第056401號令所示內容訂定，東洋企業社雖出名與基隆市政府訂立，惟其僅係為全體出資參與開發社員處理相關
事務而已。依該函之核示，省有林地之出租對象係合辦
東洋企業社之所有社員，由全部社員個別承租，全部社
員共同開發，系爭出租契約為典型的第三人利益契約，
社員為受益人，原告戊○○即本此受益權請求。原告中
美公司受讓6000坪土地係由東洋企業出讓，並經該社員大會追認且亦經案外人呈報被告等在案，當然亦有此契
約上之請求權。
(二)按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請
求給付之權」為民法第269條第1項所明定。
又「系爭出租契約」第６條明定，住宅部分土地由參加開發之社員
承購，則為社員之原告戊○○，自得依上開規定對被告
直接請求承購之權。而原告中美公司係以受讓自東洋企
業社之權利對被告請求給付，並非依原告與東洋企業社
間之工程承攬契約關係對被告請求，依法自無不合。
四、關於被告質疑原告未能舉證證明已符合「系爭出租契約」第六條：
本案系爭土地已符合「系爭出租契約」第6條規定，業經另訴臺灣高等法院91年度上更（四）字第171號判決所確認。
被告中美公司繼受東洋企業社權利，原告戊○○亦與東洋企業社同依系爭出租契約第６條規定主張。
五、關於被告主張工程承攬契約已罹時效部分：
被告誤會原告在本訴所主張者為與東洋企業社間之工程承攬契約。
東洋企業社於61年間將其對被告之債權抵償其對原告部分應付之報酬，無所謂承攬報酬已罹時效之問題。
六、關於被告質疑社員依系爭出租契約第六條約定請求承購土地之權利已否歸於消滅及各社員未依限繳足價金承購已經構成債務不履行而視為棄權部分：
(一)按「非對話而為意思表示者，其意思表示，已通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達
者，不在此限。表意人於發出通知後死亡或喪失行為能
力，或其行為能力受限制者，其意思表示，不因之失其
效力。」為民法第95條所明定。次依系爭出租契約第6
條約定，承購土地之權利人係參與開發之社員，並非東
洋企業社，被告讓售系爭土地之對象應為社員，其讓售
通知自應向社員為之，其向東洋企業社通知，不僅對象
錯誤，也證明顯然未將讓售通知送達各社員，該讓售通
知自不能謂已發生送達之效力。
(二)被告主張基隆市政府73年間先後兩次轉由東洋企業社通知各社員定期繳款承購，惟各社員均未於期限內辦理繳
款承購，為原告所自承云云。惟查此一攸關社員重大權
益事項，被告自始並未能提出證據以實其說，況且原告
戊○○自始即予否認，被告就其主張之事實自應負舉證
責任。
(三)被告顯然明白承購權人係社員而非東洋企業社，而基隆市政府轉由東洋企業社通知之謂，無非係委託東洋企業
社代為送達轉售通知之意，則有無送達，自應以東洋企
業社有無送達決之。
案外人東洋企業社於61至63年間除原有社員外另招收眾多投資人，審諸客觀經驗，不可能
依基隆市政府之委託通知各社員去承購300.坪，此觀省府財政廳函即可自明。被告明知東洋企業社不可能任令
系爭土地僅由各社員承購，而置其他投資人於不顧，仍
委託其代為送達讓售通知，事後亦未審查其是否確實已
為送達，且該委託並未公諸於世，僅於被告基隆市政府
與東洋企業社間，私相授受，則其主張轉由東洋企業社
通知各社員定期繳款承購，自不足為憑。
(四)縱如已通知社員而社員未繳款，依法亦屬社員應否負受領遲延之責任問題，依民法第234條以下至第241條或依「系爭出租契約」並無債權人失權之效力，契約何能僅
憑債務人被告單方之詞而失其效力？又基隆市政府亦不
因係爭土地業已移轉登記予國有財產局而生給付不能之
事由，被告等亦不能以遲延給付為由而免其給付義務。
(五)至於通知是否到達相對人乃是事實行為，依契約約定被告有應向有承購權之社員為通知之義務，被告捨此不為
而委託東洋企業社，東洋企業社是否執行受託事務，乃
係被告與東洋企業社間之法律關係，與系爭繳款通知因
未送達社員致未生效力乙事無關。
八、關於被告質疑系爭出租契約因轉讓開發之土地而違約業經終止部分：
(一)被告提出原告於高院90年上更（三）字第24號訴訟所提出之文件資料，主張東洋企業社私擅將開發土地權利轉
讓與原告中美公司，違反合約第10條規定，乃予終止契
約在案。不論另訴臺灣高等法院91年度上更（四）字第
171號確定判決確認，上開轉讓並未違反合約第10條，且東洋企業社有因此而致系爭出租契約終止，進而對原
告中美公司陷於給付不能，該開發土地工程合約即失其
效力，而被告因該終止契約，有嗣後無法律上之原因，
受有土地開發之利益，致原告受有損害，原告亦有不當
得利請求權。
(二)東洋企業社與原告中美公司於60年４月12日開發土地糾紛第二次協議會記錄部分，係針對未列入系爭出租契約
範圍內之土地而原告中美公司已為開發之爭議，此部分
與原告主張受讓東洋企業社之系爭出租契約權利無涉。
此一協議會記錄亦足以證明，系爭誤予開發土地係由原
告中美公司開發而非東洋企業社。
(三)就東洋企業社與中美公司於61年３月20日訂立之協議書部分，足證東洋企業社業已於61年間即同意原告所主張
之6000坪系爭土地承購權利及百分之七十之讓售價額。
九、關於臺灣高等法院91年度更（四）字第0171號民事判決之意見部分：
(一)關於鈞院90年度訴字第70號裁定部分：(１)上開裁定所認定與事實不符部分：查前案東洋企業社係以其為契約
當事人而主張「系爭出租契約」之權利，蓋其非社員本
無權承購，自不得請求承購系爭土地，而本案中美公司
部分除主張繼受東洋企業社（含社員）6000坪部分之權利（含承購及價金百分之七十）外，並主張基於不當得
利或無因管理之請求權；戊○○部分直接主張請求社員
承購及價金百分之七十之權利，故本案與前案之訴訟標
的及訴之聲明俱有出入，本案與前案縱有關連，但其所
本之社會基礎事實及法律依據，並非同一。再查前案東
洋企業社所請求者為系爭土地讓售社員後其價金之百分
之七十，與本案原告請求承購系爭部分土地並無判決一
致之必要，且對被告亦無不利。(２)上開裁定違反最高
法院31年抗字第0672號判例，請求權歸屬主體縱有不同，亦不得停止訴訟程序。(３)上開裁定業已侵害原告憲
法第16條所保障之訴訟權，自不得作為本訴之參考。
(二)關於臺灣高等法院91年度更（四）字第0171號民事確定判決准許東洋企業社等人依系爭出租契約第６條約定，
請求出售系爭土地並分取百分之七十之售價，與本件原
告請求重複乙節：
「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而
有法律上利害關係之第三人。」；「受告知人不為參加
或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用
第63條之規定」；「參加人對於其所輔助之當事人，不
得主張本訴訟之裁判不當。」，民事訴訟法第65條第１
項、第67條、第63條第１項有明文規定。
被告為免其所稱同一標的重覆請求之情形，原可依上開規定對原告為
告知訴訟，以使前案判決對原告發生法定訴訟參加之拘
束力，但被告不僅捨此不為，更有甚者，竟在原告等於
前案第一審輔助被告參加時，為異議之表示，致原告之
參加受駁回之裁定，衡之誠實信用原則或禁反言原則，
豈能再於本案主張前案判決對原告有所拘束？況且，前
案關於東洋企業社移轉6000坪之權利與系爭土地係由於中美公司開發而東洋企業社及社員承購土地之權利並未
消滅等攸關原告權益之情節，該判決認事用法確有不當
之情形。
十、被告抗辯其係依法依約辦理，何來無法律上原因而構成不當得利可言部分：
被告係依都市平均地權條例第42條關於承租面積每人以10公畝為限之規定，與東洋企業社訂立「系爭出租契約」，既發現東洋企業社違法假借人頭租地，該部分租約無待被告主張即屬當然無效。
被告豈能將該部分無效契約當成有效契約處理？
十一、被告抗辯：一、系爭土地屬系爭出租契約範圍內土地業經前案判決確定；
二、506-9等7筆土地是否係屬誤開發部分之土地東洋企業社未能舉證；三、原告未能舉證證明開發
上開7 筆土地並確實支出費用若干及被告獲取如何之不當
利益乙節：
(一)本案不受另案臺灣高等法院91年度上更（四）字第171 號確定判決效力拘束：本案訴訟標的為不當得利
請求權，上開另案判決之訴訟標的為契約請求權；本
案當事人為原告中美公司與臺灣省政府，且中美公司
之權利係因開發行為而發生，非繼受自東洋企業社，
與另案當事人為東洋企業社及基隆市政府，並非同一
。
(二)系爭土地係由原告中美公司開發，且原告中美公司之開發系爭誤予開發土地，係基於開發之現實需要。故
系爭土地東洋企業社業已自認「基隆市政府始終未予
同意擴大開發範圍」及系爭土地由原告中美公司開發
之事實。且被告基隆市政府亦已於74年間查證東洋企
業社與原告間就系爭土地部分並無契約關係，則上開
前案判決認屬系爭出租契約範圍內土地，又僅以有開
發事實而不管何人開發，即准東洋企業社之請求，俱
與實情不符，何能謂正當？
(三)關於系爭誤予開發之土地不在系爭出租契約範圍內，係屬誤開發部分之土地，業經上開前案判決確定，而
上開土地座落在原告開發土地範圍內，自堪認定係原
告開發之土地，此部分土地，被告無法律上原因而受
有土地開發之利益，自應填補原告所受之損害。
(四)由於系爭誤予開發土地係在91年間才發現不在系爭出租契約範圍內，不僅時隔30餘年帳冊實難清查，且當
時此部分土地並無獨立帳戶，乃依情事變更原則及參
照毗連土地情況，主張按上開土地售價百分之七十估
算，以資簡便。
十二、關於讓售價格每平方公尺4000元計算爭議部分：(一)稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同
意時，買賣契約即為成立」；「價金雖未具體約定，
而依情形可得而定者，視為定有價金。價金約定依市
價者，視為標的物清償時、清償地之市價。但契約另
有約定者，不在此限」為民法第345條及第346條所明定。由系爭出租契約第６條約定可見，該契約約定讓
售價格依省有房地出售辦法有關規定辦理符合上開買
賣關於價金之規定。
(二)系爭土地基隆市政府業已於71年間查估地價辦理審議程序後，報經省府73年１月12日府財五字第6450號函核定讓售，每平方公尺4000元在案。被告基隆市政府
等既已依系爭出租契約第６條規定讓售價格依省有房
地出售辦法有關規定辦理出租出售之約定核定價格，
則系爭土地買賣契約之價金即已告確定，故讓售本案
系爭土地之價額，即應以被告已依約查估核定之價格
每平方公尺4000元計算。如此，契約之履行，才有被
告所稱之債務不履行或時效消滅等問題，是被告一方
面不同意讓售價格按73年依約估定之每平方公尺4000元，一方面又主張原告有債務不履行或時效消滅之情
形，豈非自陷矛盾？
肆、被告基隆市政府及財政部國有財產局則以下列理由，資為抗辯。
聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，及如受不利於被告之判決，願供擔保免為假執行。
一、原告中美公司是否具備當事人能力？
原告中美機械工程股份有限公司經台北市政府於74.5.18第二次全國公司總校正案公告撤銷登記在案。
又「法人非經向主管機關登記不得成立」民法第30條定有明文。
又公司法第6條「公司非在中央主管機關登記後不得成立」故中美公司是否有尚具備當事人能力，實不無疑問。
二、原告中美公司是否有法定代理人而且具備訴訟能力？
中美公司之法定代理人沃相，業已於訴訟中去世，依民事訴訟法第0170條規定，應由新任法定代理人聲明承受訴訟。
但查：中美公司既經撤銷登記，是否能依公司法第0170條以下規定召集股東會選任新的法定代理人而具備訴訟能力，實不無疑義。
三、本件原告起訴為一部請求，與法顯有未合？
民事訴訟法第0436條之16規定：「當事人不得為適用小額程序而為一部請求，但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者不在此限。」
此規定應可準用於通常訴訟程序，俾免重覆起訴浪費訴訟資源。
本件原告為一部請求（百分之一或千分之一），而其餘部分仍表明不放棄，依法顯有未合。
四、原告所主張之事實，尚未盡舉證責任？
原告所主張之各節事實及經過並未提出相關文件資料，仍請原告提出相關之公文函件或書類等資料正本（或影本），俾供審酌爭執與否之參考。
五、本件原告對於被告是否有契約上之請求權？
本件原告起訴係依系爭出租契約第6條規定為請求，唯被告並非立約當事人，自無履行契約之責任。
依系爭出租契約第６條所載「承租人：東洋企業社，負責人：余東洋，出租機關：基隆市政府」。
由此可知，原告並非上開契約當事人，自無訴請履行契約之請求權可言。
至於原告中美公司及戊○○與訴外人東洋企業社間之關係或為「工程承攬契約」或為「社員出資契約」，殊與原告無涉，併此敘明。
六、退一步言之，本件原告之請求權是否已罹於消滅時效？本件原告主張依系爭出租契約或工程承攬契約或依不當得利規定為請求。
唯按「請求權因十五年間不行使而消滅。」
民法第0125條定有明文。
又「左列各款請求權因二年間不行使而消滅……七、技師、承攬人之報酬及其墊款」民法第0127條第７款定有明文。
又不當得利請求權，亦依民法第0125條之規定因15年間不行使而消滅。
查本件上開系爭出租契約於56年11月簽訂，而租賃期間又約定自56年11月25日至58年11月24日，即兩年早已屆滿。
原告亦自承本件土地已於60年５月開發完竣。
然查：原告於88年間始提起本件訴訟（見高院88年度訴字第0245號主參加訴訟），顯然早已逾15年期間，依民法第0125條規定：「請求權因15年間不行使而消滅」，爰依法提出時效抗辯。
至於原告與東洋企業社間所訂「工程承攬契約」亦早已逾兩年之時效期間，併此敘明。
七、原告尚未能舉證證明已符合系爭出租契約第6條之規定？依系爭出租契約第６條係約定「開發完竣并經查驗合乎建築用地標準後之土地，應照本契約開發圖保留2500坪作為市場及綠園用地，並另依都市○○道路寬度劃定道路用地，上項土地均歸出租機關處理，其餘編為住宅部分土地由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗其最高面積以300.坪為限，讓售價格依台灣省省有房地出售辦法有關規定，售價收入百分之七十歸承租人充為開發費用及利潤，百分之三十歸省庫收入。」
由上可知，系爭土地於開發完竣後，必須經查驗合乎建築用地標準之土地中保留2500坪作為市場、綠園用地及依都市○○道路寬度劃定道路用地，該等土地均歸出租機關處理，其餘編為住宅部分方有由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗，最高面積以300.坪為限。
但原告並未舉證證明系爭土地如何合乎上述規定之要件而得據以請求，於法已有未合，應屬無理由。
八、各社員依系爭出租開發契約第６條規定請求承購土地之權利是否已歸於消滅？
查基隆市政府於73年間先後兩次通知被上訴人東洋企業社及各社員限期於73年２月24日及３月30日前繳清價款承購，逾期視為棄權等語。
唯各該社員均未依限繳款承購，顯然已放棄權利（東洋企業社及各社員亦無異議），此為原告所自承。
臺灣省政府遂於73年６月14日邀集有關單位會商結論，其會商結論為「……經基隆市政府先後兩次轉由東洋企業社通知各社員定期繳款承購，惟各社員均未於限期內辦理繳款承購，應依臺灣省省有房地標售讓售處理要點第25條第１項規定將該讓售案予以註銷。」
從而系爭出租開發契約第６條之社員請求讓售權利已歸於消滅，自不得再根據該契約第６條條文請求由參加開發社員每人承購300.坪以內之土地。
九、各社員未依限繳足價金承購，是否已構成債務不履行，且既經視為棄權，自無再請求承購之餘地？
原告既依系爭出租開發契約第６條規定請求。
然查：上開契約第６條所規定，由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗其最高面積以300.坪為限。
此乃社員之權利亦屬義務，蓋承購必須依規定價格繳納價金。
然而，基隆市政府於73年先後兩次通知承租人及各社員依規定繳納價金承購，詎承租人及各社員以當時不動產景氣低濔，認為該承購之價格過高而不願承購，即已放棄承購權在案，已如前述。
該社員之承購權既已消滅，自無於今日因見不動產價值飛漲，又再為本件承購請求之餘地。
況且，承租人及各社員顯已構成債務不履行之情事，依民法第0225條第１項規定：「因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債務人免給付義務」。
又同法第0267條前段規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」，亦即承租人及各社員，因上述違反承購之義務，而致基隆市政府給付不能（按系爭土地業已移轉登記予財政部國有財產局），故被告自無給付義務可言。
十、東洋企業社私擅將開發土地權利轉讓與中美機械工程股份有限公司，是否已違反合約第10條規定，且業經終止契約在案，自不得再請求？
經查：依原告中美公司於高院90年上更三字第24號訴訟所提出之文件資料顯示「東洋企業社與中美公司間，於57年10月26日訂立開發土地工程合約書。
該合約第４條約定將本案土地由中美公司負責開發工程，並就開發宗竣之土地按其總面積撥出百分之二十，作為承攬土地開發工程之代價，權利登記人之名義由乙方書面指定。
東洋企業社與中美公司於60年４月12日開發土地糾紛第二次協議會記錄記載「由東洋企業社竭力與省府及基隆市政府土地開會爭取72號部分土地之開發權後，全部讓由中美再由中美提供投資人名單，報請省府補行核定」等語。
東洋企業社與中美公司61年３月20日訂立「協議書」記載，乙方承攬甲方經省府核准開發之基隆市○○段28、72等二地號之土地整平工程，業已完成，計開發23869坪，以百分之二十計算，應可得4733.83坪……乙方分得之土地，由乙方造具各投資合作人之名冊報請省府報備。
由此可知被上訴人就本案土地開發有將權利轉讓或頂替他人開發使用之情形，顯然違反契約第10條規定，上訴人自得終止契約（業於高院85年重上字第0203號訴訟以書繕本之送達代為意思表示），而無給付之義務。
十一、有關另案東洋企業社等訴請基隆市政府履行契約事件，經台灣高等法院91年度更㈣字第0171號民事判決及最高法院93年度台上字第2011號民事裁定確定裁判部分再表示意見如下：
依本件訴訟鈞院90年度訴字第70號於91年２月19日裁定於上開民事訴訟事件終結前停止訴訟程序，理由係以：「本
案與前案原告所主張之請求權基礎相同，惟其歸屬主體不
同，為避免裁判矛盾，並保障被告之權利，有停止訴訟程
序之必要，……是本案與前案原告所主張之請求權均為系
爭契約第6條約定，惟該請求權之歸屬主體不同，亦應堪
認定，從而本案為原告戊○○及原告中美公司勝訴判決，
自以前案為東洋企業社及郭修法等人敗訴判決為前提…」
。
且依最高法院30年度上字第8號判例及80年度第5次民事庭會議決議㈡，本件已經判決確定之事實，應受拘束，不
得為相反之認定。本件既經上開確定判決（台灣高等法院
91年度上更㈣字第0171號）認定：「……依此（第６條）約定，足見系爭土地編為住宅用地部份（不含誤為開發部
分）被上訴人東洋企業社參加開發之社員固得請求讓售，
惟依該條後段之約定售價收入百分之七十歸承租人即被上
訴人東洋企業社充為開發費用及利潤，百分之三十歸省庫
收入等語，依該契約之目的觀之，被上訴人東洋企業社自
亦得請求上訴人讓售至明。」故上開確定判決既已准許東
洋企業社等人依契約第６條約定請求出售系爭土地（住宅
區部分）並分取百分之七十之售價。則本件原告又依契約
第６條請求，顯屬重覆請求，自屬不應准許。且應受上開
確定判決意旨之拘束。
十二、況且，原告中美公司及戊○○其訴之聲明第1項，請求將系爭土地應有部分千分之一讓售予原告並給付原告百分之
七十之讓售價金。無論其係主張「利他契約」（按社員仍
須繳交價金，並非民法第0269條「依契約訂定向第三人為給付」之情形）或債權讓與（按東洋企業社並不承認，原
告亦不能舉證）或承攬報酬請求權（此為其與東洋企業社
內部之關係）或社員受益權（此為其與東洋企業社內部之
關係），均屬無理由。
又其主張依每平方公尺4000元價格讓售，尤屬無據。
十三、又原告中美公司訴之聲明第２項請求給付65萬元，理由係謂東洋企業社之社員應為68人後減縮為54人，少了14人，每人得承購土地300.坪，合計4200坪（後減縮為1913坪），爰依不當得利請求。然查：上述情形，何以構成不當得
利，原告竟主張東洋企業社以假借人頭方式租地屬違法不
得依不當得利請求返還。使被告得有利益而原告受有損害
云云。然被告既係依法依約辦理，何來無法律上原因而構
成不當得利可言呢？故其請求依法核無理由。況且社員人
數減少與中美公司之權益，有何干係？故原告之請求，殊
無理由。
十四、原告中美公司訴之聲明第３項請求給付1,080,425.元，理由係謂其開發契約所未包括之土地即系爭誤予開發之土地
，依無因管理及不當得利規定得請求售價收入百分之七十
，暫請求1,080,425.元。惟查：
依臺灣高等法院91年度上更㈣字第0171號民事確定判決，認為499之13等5筆土地，屬契約範圍內土地，而判准東洋企業社之請求出售及分取百分之七十售價收入。至於系爭
誤予開發土地雖認不在契約範圍內，但「是否係屬誤開發
部分之土地，被上訴人東洋企業社亦迄未能舉證以實其說
，自非可採。」故本件原告遽認上開系爭誤予開發土地係
其誤開發之土地，亦屬無據。又所謂「不當得利」乃無法
律上之緣因而受利益，致他人受損害者為要件。本件原告
並未能舉證證明其有實際開發上開７筆土地，並確實支出
費用若干及被告獲取如何之不當利益，故其請求殊無理由
。原告雖主張依售價收入百分之七十計算，但該７筆土地
既不在合約範圍內，又如何能依合約第６條規定售價百分
之七十計算呢？另所謂「無因管理」乃「未受委任並無義
務，而為他人管理事務者」、「管理事務利於本人並不違
反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要
或有益之費用或負擔債務或受損害時，得請求本人償還其
費用。」本件原告並未能舉證合乎上述「無因管理」之要
件，且又未舉證其確實之支出費用若干？原告等冒然請求
1,080,425.元，核屬無據，並無理由。
伍、被告臺灣省政府則以下列理由，資為抗辯。
聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，及如受不利益之判決，願提供擔保免為假執行。
一、東洋企業社訴請被告臺灣省政府履行契約事件，業經臺灣基隆地方法院83年度重訴字第５號民事判決駁回原告之請求，且未據上訴而確定在案，原告再為本件請求，有違一事不再理原則。
二、本案本府為被告不適格，本案系爭省有土地，管理機關係前財政廳，依據84年修正公布之土地法第52條，案內土地管理機關既登記為本府前財政廳，本府並非所有權人，亦非管理機關。
復依「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」第8條第1、2、3項分別規定，前財政廳業將其業務移撥財政部，土地管理機關亦移交由財政部國有財產局管理。
案內原省有土地之處分，依國有財產法第49條，本府目前已無讓售土地權利。
三、本件原告與被告臺灣省政府間，並未訂立契約，原告即無履行契約之請求權。
系爭出租契約其上載「承租人：東洋企業社，負責人：余東洋，出租機關：基隆市政府」。
原告並非立約之當事人，而被告臺灣省政府亦非立約之當事人，是故原告請求被告履行契約，依法自屬無理由。
陸、本院之判斷：
一、原告起訴主張：東洋企業社於53年間向基隆市政府申請租賃代管省有林地開發，該社於56年５月31日以余東洋等37人名義共同申請，分別訂約續租，基隆市政府於56年７月４日檢陳開發計畫書報請省府核准個別承租，並准予連同原申請承租之土地一併開發。
換言之，省有林地之出租對象係合辦東洋企業社之所有社員，即由全部社員個別承租，而由東洋企業社全部社員共同開發。
開發後土地售價收入之百分之七十係歸負擔開發費用之開發人即參加開發之社員，而非出名訂約之東洋企業社。
另東洋企業社於57年10月26日與原告中美公司訂立開發土地工程合約，依合約第４條規定，就開發完竣之土地，按其總面積撥出百分之二十，作為中美公司承攬土地開發工程之代價。
完工後東洋企業社報請基隆市政府轉報臺灣省政府財政廳派員實施查驗，而原告中美公司申購
6000坪土地之權利，業經被告基隆市政府同意，且經省府財政廳認可在案。
省府財政廳亦以函示「中美公司如與東洋企業社書面協議訂約並確已施工，其施工之酬勞自應包括在內。」
故基隆市政府於71年間將福祿段499-3等十三筆土地予查估地價辦理審議程序後，報經省府核定讓售東洋企業社54位社員承購，案經該府先後兩次通知該社轉知社員，每平方公尺4000元，限73年２月24日及３月31日前繳清價款逾期視為棄權。
然東洋企業社未確實通知各該54位社員，因而並無社員依限繳款。
按系爭出租契約第６條，僅讓售價格依臺灣省省有房地出售辦法有關規定，其間並未約定逾繳價期限即喪失承購權，故有關逾期繳價部分，應依民法有關遲延給付之規定，被告單方所為表示不能拘束有承購權之社員，且依約定有承購權者唯社員而已，基隆市政府對東洋企業社之通知，並未對社員發生效力。
另在系爭出租契約範圍外，原告中美公司為施工需要一併開發系爭誤予開發土地。
而原告中美公司開發系爭土地係基於開發現實需要，非基於與東洋企業社之承攬契約關係，被告臺灣省政府、國有財產局無法律上原因受有利益，使開發人之中美公司因東洋企業社自始給付不能而受有損害，爰就此分配剩餘部分依不當得利請求權，請求被告給付65萬元。
上開土地既為中美公司所開發，中美公司自得對被告主張不當得利請求權，爰依系爭出租契約之工程報酬估算此等土地公告現值，及依系爭出租契約第６條規定，請求其總價額之百分之七十即1,080,425.元，應給付中美公司。
至原告戊○○係東洋企業社之社員，依系爭出租契約第６條約定，台灣省政府既核定讓售東洋企業社54位社員承購，每平方公尺4000元，則上開土地讓售價格自應以每平方公尺4000元為準。
被告應讓售前開土地與原告，並將售價所得百分之七十給付戊○○等語。
二、被告基隆市政府、國有財產局則以：被告並非立約當事人，無履行契約之責任，原告亦非上開契約當事人，自無訴請履行契約之請求權可言。
又系爭出租契約於56年11月簽訂，而租賃期間則自56年11月25日至58年11月24日，即兩年早已屆滿。
原告亦自承本件土地已於60年5月開發完竣。
然原告於88年間始提起本訴（見高院88年度訴字第0245號主參加訴訟起訴狀），顯然早已逾15年期間，爰依法提出時效抗辯。
另系爭土地於開發完竣後，必須經查驗合乎建築用地標準之土地中保留2500坪作為市場、綠園用地及依都市○○道路寬度劃定道路用地，該等土地均歸出租機關處理，其餘編為住宅部分方有由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗，最高面積以三百坪為限。
但原告並未舉證證明系爭土地如何合乎上述規定之要件而得據以請求，於法已有未合，應屬無理由。
再者基隆市政府於73年間先後兩次通知被上訴人東洋企業社及各社員限期於73年２月24日及３月30日前繳清價款承購，逾期視為棄權等語唯各該社員均未依限繳款承購，顯然已放棄權利。
臺灣省政府遂於73年６月14日邀集有關單位會商結論，其會商結論為「……經基隆市政府先後兩次轉由東洋企業社通知各社員定期繳款承購，惟各社員均未於限期內辦理繳款承購，應依臺灣省省有房地標售讓售處理要點第25條第１項規定將該讓售案予以註銷。」
從而系爭出租開發契約第６條之社員請求讓售權利已歸於消滅，自不得再根據該契約第6條條文請求等語，資為抗辯。
三、被告臺灣省政府則以：東洋企業社訴請被告臺灣省政府履行契約事件，業經鈞院83年度重訴字第５號民事判決駁回原告之請求，且未據上訴而確定在案，原告再為本件請求有違一事不再理原則。
又系爭省有土地，管理機關係前財政廳，本府並非所有權人，亦非管理機關。
復依「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」第8條第1、2、3項分別規定，前財政廳業將其業務移撥財政部，土地管理機關亦移交由財政部國有財產局管理，依國有財產法第49條，本府目前已無讓售土地權利。
再者，原告與被告台灣省政府均非系爭出租契約之當事人，被告臺灣省政府既無履行契約之義務，原告亦無請求之權利可言等語，資為抗辯。
四、查東洋企業社於56年11月間與基隆市政府訂立系爭出租契約，約定東洋企業社向基隆市政府承租基隆市○○區○○段28、72地號土地（該土地嗣經重劃及分割為系爭土地），並由東洋企業社出資開發，除保留市○○○○○道路用地外，其餘編為住宅用地，得由東洋企業社參加開發之社員承購，售價收入百分之七十歸東洋企業社充為開發費用及利潤，其餘百分之三十歸省庫之事實，有原告提出之系爭出租契約在卷可稽，且為被告等所不爭執，自堪信為真實。
又東洋企業社已於69年間依約完成系爭土地之開發，基隆市政府並曾於74年1 月間依上開辦法公告標售部分土地，因景氣低迷而未能出售之事實，亦有基隆市政府74年1 月7 日基府產字第
072468號公告附於本院83年度重訴字第５號卷內可證，且為被告所不爭執，亦堪信為真實。
另東洋企業社於57年10月26日與原告中美公司訂立系爭開發土地契約約定由中美公司承攬土地開發工程，俟開發完成則提出開發完竣之土地百分之二十，作為中美公司承攬土地開發工程之代價。
故東洋企業社與中美公司間之系爭開發土地契約，係約定由中美公司完成一定之開發工作，東洋企業社俟工作完成後給付報酬，而讓與系爭出租契約書所載之上開開發之權利，核與民法第
0491 條第１項承攬之規定相符。
五、查東洋企業社對被告基隆市政府起訴請求履行契約乙案，經臺灣高等法院於93年２月18日以91年度上更（四）字第0171號判決基隆市政府應將系爭土地出售，出售所得按比例分配給付東洋企業社及郭修法等人（詳卷），並經最高法院以93年度台上字第2011號裁定駁回兩造之上訴而告確定，此經本院調取各該案卷核閱屬實。
東洋企業社就該案係請求基隆市政府依約為出售土地及給付價款之請求權，與本件原告依據履行契約請求權請求被告履行契約，二者之訴訟標的並非同一。
惟查東洋企業社就系爭土地業已於69年間開發完成，有東洋企業社提出之基隆市政府於68年５月14日通知東洋企業社補正開發工程函、68年12月４日寬限東洋企業社延長工期80日之通知書及69年４月28日核發使用執照予東洋企業社等（均附於臺灣高等法院90年度上更(三)字第24號履行契約卷內）。
六、按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」
；
又「消滅時效，自請求權可行使時起算。」
；
又「時效完成後，債務人得拒絕給付。」
民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。
姑不論系爭出租契約係基隆市政府係與東洋企業社所簽訂，原告中美公司與戊○○得否依據該契約請求被告履行契約。
然系爭土地既已於69年間開發完成，原告等之履行契約請求權自斯時已可行使，而原告等遲至88年９月14日始向臺灣高等法院對東洋企業社、基隆市政府、財政部國有財產局等提起主參加訴訟，請求履行契約，有起訴狀附於臺灣高等法院88年度訴字第0245號卷內足憑，其消滅時效早已完成。
被告提出時效抗辯，主張原告２人之請求權已因罹於時效而消滅，自屬有理由，原告２人此部分請求，應不准許。
又原告２人訴之聲明雖有先位聲明及備位聲明，然二者均基於履行契約請求權為請求，僅主張系爭土地之讓售價格或依每平方公尺4000元計算，或依臺灣省省有房地出售辦法有關規定計算之不同。
茲原告２人之請求權既因時效而消滅，無論其先位聲明或備位聲明，均屬無理由，併予敘明。
七、至原告中美公司主張被告就系爭誤予開發土地受有不當得利之事實，致中美公司受有損害乙節。
原告中美公司無論基於民法第0176條無因管理墊款或損害給付請求權或基於不當得利之利益返還請求權而為請求，其請求權已罹於時效而消滅如前項所述，原告中美公司此部分請求，亦屬無理由。
柒、綜據上述，原告之訴均無理由，應予駁回。
而原告之訴既應駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
又本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究，併予敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第１項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
民事庭法 官 林金發
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），並繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
法院書記官 陳錦進