臺灣基隆地方法院民事-KLDV,96,重訴更,1,20071114,1

臺灣基隆地方法院民事判決 96年度重訴更字第1號
原 告 大世界有線電視股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 郭百祿 律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 許坤皇 律師
丙○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，被告不服本院95年9月19日94年度重訴字第68號判決，提起上訴，經臺灣高等法院以96年8月17日95年度重上字第599號判決廢棄原判決，發回本院，本院於96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告不許依本院九十四年四月二十日九十四年度票字第二二九號裁定之執行名義對原告強制執行。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由新臺幣肆仟肆佰壹拾元，由被告負擔新臺幣貳仟貳佰零伍元，餘由原告負擔。

事實及理由甲、關於本件發回判決之效力及原告追加應受判決事項之聲明之適法性

壹、關於本件發回判決之效力

一、本件發回理由之全文為：「一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；

但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。

又審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

此係審判長 (或獨任法官)因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第199條第1項、第2項規定及最高法院43年度台上字第12號判例即明。

二、查被上訴人主張上訴人利用其擔任被上訴人公司監察人及其與被上訴人公司原負責人丙○○係夫妻關係，而持有被上訴人公司印鑑章之便，虛構其與被上訴人公司間債權債務關係，由丙○○代表被上訴人公司簽發票號WG0000000號、發票日民國90年1月14日、到期日91年4月15日、面額新台幣 (下同)433 萬元，及票號WG0000000號、發票日90年1月15日、到期日91年1月16日、面額635萬元之本票2紙 (下稱系爭本票)，並於94年3月31日持系爭本票向台灣基隆地方法院聲請本票准許強制執行，經該法院以94年度票字第229號裁定准許確定在案；

嗣上訴人持上開裁定向原法院聲請強制執行，經原法院94年度執字第5732號強制執行事件受理，並查封被上訴人公司之動產，被上訴人乃提起本件債務人異議之訴，其起訴聲明為：原法院94年度執字第5732號清償票款強制執行事件就被上訴人所有如起訴狀附表 (即指封切結書，見原審卷第9至11頁)所示動產所為之強制執行程序，應予撤銷，此有起訴狀在卷可稽。

可見被上訴人起訴之訴訟標的法律關係為被上訴人就起訴狀附表即指封切結書所列載查封動產之撤銷訴權，其訴訟性質係屬形成之訴。

而原審以被上訴人之主張有理由，惟認判決主文倘依被上訴人上開聲明內容，僅將原執行程序撤銷，則該判決主文所顯示之既判力範圍將不及於被上訴人 (即執行債務人)之其他財產，造成被上訴人之債務人異議之訴雖然勝訴，惟上訴人仍得以同一執行名義對於被上訴人再行聲請強制執行之情形，乃不受被上訴人起訴聲明之拘束，逕行判決：「被告 (指上訴人)不許依本院民國94年4月20日94年度票字第229號裁定之執行名義對原告(指被上訴人)強制執行」，亦有起訴狀、判決書在卷足憑 (見原審卷第4至8頁、第219至223頁)。

三、按除有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。

是經查民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。

倘法院認當事人之聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應行使闡明權，亦即向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，或為其他必要之聲明及陳述。

惟遍查全卷，原審始終未就被上訴人起訴聲明為任何闡明，亦未就該聲明範圍曉諭當事人為適當完全之辯論，遽於判決主文變更被上訴人之聲明，而對上訴人逕為實體之敗訴判決，致生突襲性裁判之結果，已剝奪上訴人之審級利益，其訴訟程序難謂無重大瑕疵。

兩造既未合意由本院自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，並一致請求將本件廢棄發回原法院審理，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。

從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。」

，固非無見。

二、惟債務人異議之訴，乃因執行名義所表示與實體法上之權利關係人不一致，或其成立有瑕疵，以執行名義原有之執行力向後的排除，並據以阻止強制執行為目的之訴訟。

此種訴訟，非如上訴、再審之以執行名義本身之廢棄或變更為目的，亦非以排除個別受執行財產為目的，其訴訟性質究應如何解釋，與強制執行請求權、執行名義之執行力有關聯性，由於債務人異議之訴有學說上之爭議頗多，關其訴訟法的性質及其訴訟標的如何劃定，以及原告應為如何之聲明即法院認為異議事由存在其判決主文應如何宣示，取決於「異議事由與訴訟標的之關聯性」及「債務人異議之訴之法的性質」。

關於「異議事由與訴訟標的之關聯性」，大抵上言學說之爭議要旨如下：「關於債務人異議訴訟之訴訟標的之同一性＝特定（劃定）識別之基準，有種種之見解，大抵上之分類如下：1.異議原因說，即每個成為異議之理由，個別成為訴訟標的；

2.異議態樣說（實體關係說），即以異議之態樣，作為劃定訴訟標的之基準，亦即以各個有關請求權之存在之異議、與給付義務有關之異議、執行名義有關之異議，看成個別之訴訟標的，此說將異議之不同態樣事實，作為訴訟標的；

3.執行名義說，此說主張訴訟標的與異議之種類、內容無關，而是要求排除特定之執行名義執行力之地位及其法的主張，一個執行名義即是同一訴訟標的，至於異議之事由，只不過是概括性地成為要求排除執行力之理由的事實而已，如不如此解釋，無法與同時主張強制之規定（強制執行法第14條第3項）相調和。

以上三說各有見地，孰者妥當，難以決定，然從實務上關於訴訟標的理論採舊訴訟標的理論言，應從異議態樣說，而且，本件原告主張之異議事由為系爭本票債權不成立，並且為單一的異議事由，不存在本件訴訟標的無法劃定之問題，至為清楚。

關於「債務人異議之訴之法的性質」，學說上之爭議要點如下：「債務人異議之訴之性質，傳統上之爭論，有三說，即：給付訴訟說（即請求債權人不行使執行名義所揭示之請求權，或返還執行名義之訴，或要求對執行機關為禁止執行命令之宣告之訴）、形成訴訟說（以排除執行力或使執行力變更之訴訟法上之形成訴權的異議權為訴訟標的）、確認訴訟說（請求確認執行力或實體上之請求權不存在之訴訟）。

但是，債務人異議之訴，實際上有基於執行名義所表示之請求權，與現在之實體關係不一致，而求為排除執行名義之執行力之機能，依此機能而求為判決不許依執行名義執行，就此而言，謂此種訴訟為傳統上純粹之給付訴訟、確認訴訟，或形成訴訟所構成，即有理論上之難點。

就給付訴訟說而言，將之謂為要求請求權不行使之給付訴訟，以示與請求權不存在之確認訴訟有區別，不但缺乏理論根據，而且，將執行債權與其實體上之請求權切割，而將該請求權之不作為請求權劃定為訴訟標的，將有關於既判力、重複起訴等等之困難的問題發生，何況，執行力不具有能對債務人返還之性質，以執行機關作為訴訟對造之訴訟構造的說法，亦欠說服力。

就形成訴訟說而言，因以排除執行力之效果成為異議權，以該異議權劃定為訴訟標的，固易於理解，然而亦有何以此異議權何以成為形成訴權，有此異議權，債務人本得對債權人請求返還不當得利等之問題。

就確認訴訟說而言，其認為異議事由發生，執行名義之執行力同時消滅，與現行法制不合。

因此，近時之學說，以債務人異議之訴乃強制執行法上所規定具有複合的機能之訴訟，說明債務人異議之訴之性質，持此立場者，因就訴訟中請求為債權不存在之確認、執行名義之執行力之排除、判決主文為不許執行之宣告等差異中，究應為如何之併存方式，見解上亦有分歧，大體上有以下五說：一為請求權不存在之確認的機能，與執行力之排除之形成的機能併存之特殊的救濟訴訟說；

二為強制執行乃實體上違法之確認，與對執行機關為不許執行之指示或命令合併請求之命令訴訟說；

三為具有得要求排除特定執行名義之法的地位之形成的法的主張，為訴訟標的之新形成訴訟說；

四為因請求權不存在而執行名義之執行力當然失效及其範圍之確認，而要求宣示不許執行之新確認訴訟說。」

然而，儘管學說上有上述爭議，然無論我國或採類同規定之日本，通說及實務均認為傳統的訴訟三類型，仍可解決私法紛爭，不必創造新的訴訟類型，於債務人異議之訴乃以在傳統之形成訴訟說為通說及實務之向來的見解，未有改變即以排除執行力或使執行力變更之訴訟法上之形成訴權的異議權（之存否），為訴訟標的。

因此，原告（債務人）所為之應受判決事項之聲明，為不許被告（債權人）不得依執行名義為強制執行。

執行名義原有之執行力向後的排除，並據以阻止強制執行為目的之訴訟，其原告所為應受判決事項之聲明，即原告勝訴之主文，非個別強制執行程序之撤銷，蓋僅為個案強制執行程序之撤銷，無法達到債務人異議之訴之目的；

伸言之，於若執行名義之債權僅部分有消滅或妨礙、不成立債權人請求之事由，亦即債務人異議之訴一部有理由、一部無理由時，因執行程序不可割裂，無法為執行程序一部應予撤銷之判決，且即使原告全部勝訴確定後，執行法院依判決主文撤銷該個案之強制執行程序，被告依同一執行名義另案聲請強制執行，已非原案之執行程序，甚或另案聲請之執行標的物，非前案之執行標的物，乃原確定判決原告（債務人）之其他財產，因確定判決既非在判決主文範圍內，造成被告還可以執行其他財產，或另案聲請執行之疑慮，故判決主文如以個案強制執行程序之撤銷之形式為之，實屬實務錯誤之作法，亦無任何理論依據。

因此，即使上訴介紹關於債務人異議之訴之訴訟標的、訴訟之法的性質主要學說中持不同說之學者，亦未見有主張原告勝訴判決主文應以個案強制執行程序之撤銷之形式為之者。

總之，債務人異議之訴之應受判決事項之聲明，依通說及實務向來之見解，以請求判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，或宣告該項執行名義全部或一部不適於強制執行為已足，至於已為執行處分之撤銷，乃為不許強制執行之當然效果，無待聲明請求判決，此在持通說學者著作中，並無異論（如陳計男，強制執行法釋論，91年8月版，225頁；

陳世榮，強制執行法詮解，65年2月修訂版，122頁；

張登科，強制執行法，96年9月修訂版，155、156頁；

黃永泉，強制執行法實務新論，86年3月增訂五版上冊，534頁）。

三、在此須加以說明者，誠如上述，債務人異議之訴有學說上之爭議頗多，關其訴訟法的性質及其訴訟標的如何劃定，以及原告應為如何之聲明即法院認為異議事由存在其判決主文應如何宣示，取決於「異議事由與訴訟標的之關聯性」及「債務人異議之訴之法的性質」，然儘管學說上之見解紛岐，受理訴訟之法院，關於原告訴訟上之請求是否有理由，即應否判決原告勝訴，取決於債務人異議事由是否存在，只要適格的原告即執行債務人起訴主張異議事由存在，表明係依強制執行法第14條提起債務人異議之訴，無論原告或被告關於債務人異議之訴之法的性質及其訴訟標的如何劃定，以及原告應為如何之聲明等之主張，均應定位為法的觀點之主張，民事訴訟關於法的觀點即法律之適用，乃屬法院之職權，不受當事人主張之拘束，並當事人於此之聲明若與法院之觀點不同，法院若認定債務人異議事由存在，即應判決原告勝訴，蓋當事人（原告）之真意在於基於債務人異議之訴之訴權，請求以判決否定執行名義之執行力，至於法性質如何以及依法的觀點應為如何之應受判決事項之聲明，以及原告勝訴判決主文應如何諭知，在債務人異議之訴，存在著諸多微妙的法的爭議，基於法的觀點為法院職權，不受當事人主張之拘束」，以及「法院於原告當事人請求於法有據，即使其聲明出於錯誤，仍應探求其真意，為原告勝訴之判決」，舊相關之訴訟性質、應受判決事項應如何聲明、原告勝訴主文應為如何諭知等均出於法院的觀點爭議，學說爭議紛云，受理法院之法律上之見解如何，難以預測，不能苛求當事人之法觀點必須與法院相同也。

關於法律適用為法院職權之原則，以及民法第98條探求當事人真意之規定，於民事訴訟法亦應類推適用之原則，不但為民事訴訟法學之常識，我國實務見解亦同，並無不同，前者觀最高法院69年度臺上字第6944號、72 年度臺上字第3421號、76年度臺上字第1930號、80年度臺上字第801號、84年度臺上第2552號等判決自明，後者觀司法院35年院字第2775解釋、最高法院37年度上字第7696號判例、37年度上字第7691號判例、37年上字第7832號判例、38 年穗上字第103號判例自明，實無必要多加說明。

四、須另加說明者，我國關於債務人異議之訴之審判實務，確曾不斷地偶有出現就債務人異議之訴原告勝訴之主文表現方式，以排除個別執行財產強制執行而以撤銷執行程序之形式為之，此錯誤或可能與司法官訓練所講義及司法院對民眾訴訟輔導書籍之連續錯誤有關（如司法官訓練所司法官第38期「民事判決主文參考範例」講義，87頁、88頁；

司法院，法院訴訟輔導科代撰書狀範例，93年7月版，338頁，亦同；

坊間部分訴訟實務書也有相同之例），此種錯誤可能出於撰寫者，在原始執筆者於執筆時，將「形成之訴」、「形成訴權」、「撤銷權」聯想在一起所致，而後因見原錯誤書或講義，有其權威性，不加思索照抄所致，自不足為訓。

固然，司法院實曾有正確之認識，如司法院81年10月6日院台廳一字第165 37號函謂：「按異議之訴，其訴訟標的為強制執行之異議權，其訴為形成之訴。

如認為原告之訴 (即債務人異議之訴) 為有理由時，其勝訴判決主文：某某法院某某年度訴字第某號被告與原告間某某事件之確定終局判決不許為強制執行。

經核本判決主文記載『……所為執行程序應予撤銷』，用語不甚妥當」，實務上也曾就此有澄清之法律座談會，如高等法院91年法律座談會民事類第37號提案，就法律問題「甲持有乙所簽發之面額新台幣 (下同)五百萬元之本票一張，聲請法院為准許強制執行之裁定後，聲請法院強制執行。

執行程序終結前，乙以該本票債權業已清償完竣為由，提起債務人異議之訴，請求法院判決『貴院○○○年度○○字○○號對於○○不動產之強制執行程序應予撤銷』，經審理結果，法院認為乙只清償二百萬元，甲尚有債權餘額三百萬元未獲清償，法院應如何處理？」，研討結果為「照審查意見通過」，其審查意見為「原則上採乙說（按：即『應闡明甲（按：應為「乙」之誤）是否將聲明變更為「貴院○○年度○○號本票執行裁定（即貴院○○年度○○號執行程序之執行名義）不得執行」，如甲（按：應為「乙」之誤）改依此意旨聲明，其後判決主文為「本院○○年度○○字○○號本票執行裁定於超過三百萬元之本息部分不得強制執行」。

債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故其訴之聲明須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，始能達此目的，至於已為執行之執行程序之撤銷，則為宣告不許強制執行之當然效果，無須求為判決，法院亦無須宣告執行處分之撤銷。

本件訴之聲明自始為不適當，宜行使闡明權使原告另為適當之聲明。

如經闡明後原告不變更其聲明時，採甲說（按：即『應駁回原告之訴。

債務人異議之訴之聲請，實務上向為撤銷執行程序 (民事判決主文及格式彙編)，惟本件甲之本票債權既未獲全部清償，自無從撤銷執行程序，故應駁回乙之訴）。

附加說明，此法律座談會，所澄清之最重要者，在於判決主文之方式之澄清，其實本法律座談會審查意見及研討結果，似乎以為只要原告訴之聲明與法院就法的觀點所認為主文諭知方法不同，即使其訴訟標的即債務人異議權全部存在或一部存在，仍應為原告敗訴之判決。

此種想法，實與過去實務所採民事訴訟法之一貫的基本理論，亦即就理論上言，如法院認原告之請求有理由，欲為原告全部勝訴之判決，則法院所為之「判決主文」與原告之「訴之聲明」，應屬一致，但是，法院為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院仍應類推適用民法第九八條，探求當事人真意，本於其聲明之真意，而予勝訴之判決（參見司法院３5院2775解釋（一）、最高法院37 年度上字第7696號判例、37年度上字第7691號判例、37年度上字第7832號判例、38年度穗上字第103號判例），關於異議之訴之性質，屬法的觀點，為法院之職權，不受當事人主張之拘束，原告之訴之聲明即使與法院不同，其主張之原因事實及訴之目的不變，不涉及處分權主義之訴訟標的由當事人劃定之原則，故法院應探求當事人（原告）聲明在法律上之真意，如認定原告所主張原因事實存在並其異議權存在，即應為原告勝訴之判決，通說及實務上之基本之見解，亦同（如69年度臺上字第6944號、72年度臺上字第3421號、76 年度臺上字第1930號、80年度臺上字第801號、84年度臺上字第2552號等判決），不能僅因形式上原告之訴之聲明與法院之法的觀點不符，即為原告敗訴之判決。

因此，本則法律問題，原告乙所陳述之原因事實及所主張之訴訟標的，可謂非常明確，不致為法院、被告所誤會，原告之訴之聲明雖為「貴院○○○年度○○字○○號對於○○不動產之強制執行程序應予撤銷」，探求其真意，應為請求「貴院○○年度○○號本票執行裁定（即貴院○○年度○○號執行程序之執行名義）不得執行」之意，法院審理結果，認原告僅清償二百萬元，即訴訟標的之異議權一部存在、一部不存在，應為其一部分勝訴，一部分敗訴之判決，始為適確，依題述事實，本件判決之主文應為如下：「本院○○年度執字第○○號強制執行事件債權人即被告所憑之本院○○年度票字第○○號本票裁定，就超過新台幣參佰萬元之本息部分，不許對原告強制執行。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。」

本則法律問題初步研討結果，擬採乙說，基本上應值贊同，惟未注意尚應為「原告其餘之訴駁回」之主文，且未就如原告不變更其聲明時之處理，沒有一併說明，易生誤會。

審查意見及研討結果，附加補充說明，竟謂「如經闡明後原告不變更其聲明時，採甲說。」

無似要求原告法的觀點須與法院一致，始能獲得勝訴之判決，可謂無視於以上之基本理論、罔顧當事人權益，實不可取。

所可惜者，我國審判實務上，卻仍似有持續堅持遵守司法院對民眾訴訟輔導書籍之連續錯誤到底，不知何時能休。

五、又依民事訴訟法第451條第1項：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。」

規定，發回必須符合二積極要件，一為第一審訴訟程序有重大之瑕疵，此係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因其訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度臺上字第127號判例參照）。

縱有瑕疵，第二審仍得斟酌情形定之，並非必須發回（最高法院20年度上字第516號判例參照）。

二為須因維持審級制度認有必要，此是指若不將事件發回，即與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎而言（參見最高法院48年度臺上字1731號判決）。

換言之，係指當事人因在前一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（參見最高法院84年度臺上字第58號判決）。

大抵上，若第一審之判決於法律上不能完全有效，如不發回，勢必不能夠保全當事人之審級利益時，即可認為因維持審級制度認有必要，不可草率援用，造成當事人往返一、二審訴訟之煩（參見大理院5年度上字第7號判例）。

再者，所謂審級利益，又稱從第一審開始之利益，意為當事人就同一訴訟事件，要求在不同審級法院反覆審判，並且能夠受到慎重之審判的利益。

換言之，在承認有審級制度中，賦與當事人在各審級中有充分盡其攻擊防禦之機會的利益。

如在第二審依民事訴訟法第256條規定補充事實上及法律上之陳述，由於第二審也是事實審，應自行調查認定，以利判斷，不生第一審拒絕或忽視合法之聲明而使當事人審級利益受有影響，第二審不得隨意予以發回。

經查，本件原告聲明雖係請求本院94年度執字第5732號清償票款強制執行事件就原告所有附表之動產所為之強制執行程序，應予撤銷，惟按債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的，與第三人異議之訴之勝訴判決，僅排除執行名義對第三人所有之個別標的物之執行程序不同，故實務與學說上均認兩者之判決主文應予區別。

在債務人異議之訴之判決主文若僅將原執行程序撤銷，則其該判決主文所顯示之既判力範圍，顯不及於原告（執行債務人）之其他財產，造成債務人異議之訴之原告雖然勝訴，但被告仍可以同一執行名義，對原告再行聲請強制執行之矛盾情形，原審判決基於就同一事實及同一訴訟標的，依其法律觀點認原告請求被告不許依本院94年4月20日94 年度票字第229號裁定之執行名義對被告強制執行，即屬有據，應予准許，而判決原告勝訴，無損兩造審級利益。

因此，兩造在本院原案已就本件訴訟之勝負關鍵即債務人異議事由之有無已盡攻擊防禦之能事，而臺灣高等法院之發回，僅係因法院就當事人已特定之訴訟標的聲明及判決主文之寫法法律觀點之不同，即無視兩造已於原審訴訟程序就系爭債務人異議是由之有無為充分攻擊防禦，將本件發回，反有害於兩造之程序及實體利益，浪費訴訟資源，且與所謂審級制度之立法目的有違。

惟臺灣高等法院既判決將原判決廢棄發回本院另為審理，本院縱認臺灣高等法院之廢棄發回判決於法有違，本院依法仍受該判決之拘束，先予敘明。

貳、原告追加應受判決事項之聲明之適法性按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。

本件原告原起訴請求本院94年度執字第5732號就原告所有如附表所示之動產所為執行程序應予撤銷，嗣於本院96 年11月7日言詞辯論期日追加聲明請求被告不許依本院94年度票字第229號裁定之執行名義對原告強制執行，雖其訴之聲明須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，始能達此目的，至於其本來僅已為單一之執行程序之撤銷之聲明，則為宣告不許強制執行之當然效果，無須求為判決，已如上揭說明，然既原告以為避免第二審認為債務人異議之訴，須為個案執行程序應予撤銷，始為合法，並與請求判決宣告不許就執行名義為強制執行之聲明，為不同之聲明，不同之訴訟標的，適用處分權主義原則之疑慮，堅持一併合併請求為兩種主文之宣告，已非就單一訴權、單一聲明，應依法觀點為法院職權、探求當事人真意，如其異議事由存在，僅聲明用語在法的觀點錯誤，仍可為其勝訴判決之情形，是原告所為訴之聲明之追加，應依追加的合併處理，本院仍就兩項聲明為准駁之判決，蓋當事人堅持錯誤意見，為不合法之請求，則法院就其請求為准駁之判決，以使其有依上訴或抗告程序救濟之機會也。

本件原告雖經本院闡明仍堅持請求為上開同屬相同之異議事由、相同否定系爭執行名義執行力之兩個不能併存之聲明，堅持可以同時併存，請求本院合併准許同時宣告之，依以上之說明，本院應以追加的合併審理判決，且此追加的合併，已經被告同意原告追加上開聲明，應承認其所為之追加，已合法成立，不生其請求之訴訟要件不具備之問題，合先敘明。

乙、本院原判決之理由如下：

壹、程序方面

三、按民事訴訟法第48條規定，法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力；

又承認之方式，明示或默示均可，其經有權為訴訟行為之人續行其訴訟，亦足認為已有默示之承認（最高法院82年度臺上字第2112號判決意旨參照）；

而法定代理權之具備為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應依職權調查；

又補正法定代理權欠缺之時期，法律未設任何限制。

又按公司之檢查人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。

查本件原告起訴時之法定代理人林益民，前經本院94年度司字第9號裁定選認為檢查人，有上開裁定影本附卷可稽，依公司法第245條規定，執行檢查公司業務帳目及財產情形之職務，最高法院69年臺上字第3845號判例所指亦僅限於對保管該業務帳冊等資料之董事或其他公司職員（如經理人等）起訴，請求交付業務帳冊等與職務有關之行為，至於如有發現不實情形，亦僅能向法院或股東會提出報告，應無以公司法定代理人之身分提起訴訟之權能，是林益民以原告公司法定代理人之身分提起本件訴訟，應不合法，惟查本件原告之法定代理人於94年12月30日已變更登記為乙○○，此有經濟部95年1月3日經授中字第09433463410號函及原告變更登記表可證，原告於95年5月4日聲請補正乙○○為訴訟代理人，並選任原訴訟代理人郭百祿律師續行本件訴訟，揆諸前開說明，應認其已承認檢查人林益民所為之訴訟行為，此一訴訟程序之瑕疵即行除去，先予敘明。

四、再按民事訴訟法第183條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。

所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年臺抗字第218號判例參照）。

本件原告主張被告所涉虛列股東往來帳冊之刑事責任，業經法務部調查局基隆市調查站移送地檢署偵辦，聲請停止審判等語，惟查本件本票債權是否存在，既無非俟刑事訴訟解決，民事訴訟即無從或甚難判斷之情形，本院當可自行調查審理，不受刑事法院認定事實之拘束，即無在刑事訴訟程序終結前，停止訴訟程序之必要，併此賦予敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張下情，並為聲明：鈞院民國94年度執字第5732號清償票款強制執行事件就原告所有附表之動產所為之強制執行程序，應予撤銷。

（一）原告係於88年10月27日遭行政院新聞局撤銷有線廣播電視之籌設許可，至91年12月16日經行政院新聞局准予復播，該期間原告之業務陷於停頓，已處於停止營業之狀態中。

被告前擔任原告之監察人兼會計部門負責人，原告前負責人丙○○為被告之夫、王進益為被告之兄，被告於前開停播期間內，竟利用其擔任原告監察人及與原告負責人丙○○係夫妻關係，持有原告印鑑章之便，虛構其與原告間債權債務關係，由其夫丙○○代表原告簽發，發票日90 年1月14日、到期日91年4月15日，面額新臺幣（下同）4,330,000元，票號：WG0000000及發票日90年1月15日、到期日91年1月16日，面額6,350,000元，票號：WG0000000 之本票2紙（下稱系爭本票），進而於94年3月31日持系爭本票向本院聲請本票准許強制執行，本院以94年度票字第229號裁定在案，被告乃持上開裁定向本院聲請強制執行，本院以94年度執字第5732號受理在案，並於94年9月5日查封原告所有之動產在案。

（二）經查原告帳載紀錄及存款帳戶，上開二筆款項固分別於90年1 月16 日、 90 年 1月 17日自被告台北國際商業銀行00000-000 帳戶（下稱被告銀行帳戶），轉入原告台北國際商業銀行00000-000 帳戶（下稱原告銀行帳戶）內，惟二次匯款日竟分別由原告銀行帳戶，回流至被告銀行帳戶內3,706,396元及5,821,495元，共計9,527,891元，由匯款流程可知，系爭本票之債權應係虛列之假債權，被告上開本票債權不成立。

（三）另由被告於原告所作帳列股東往來 (即原告向被告借貸)，其總金額為131,544,090元，惟被告竟持有原告之5紙本票（除系爭本票2紙外，尚有發票日91年10月30日，到期日92年9月30日，面額179,842,695元；

發票日92年10月30日、到期日92年12月30日，面額13,121,075元；

發票日92年12月30日、到期日93年1月30日，面額13,752,800元3紙本票），以上5紙本票總金額合共217,396,570元，兩者已有不符，被告確有虛構債權之情事。

且除本件系爭本票債權，被告曾製作虛偽之資金流程外，其餘本票債權均查無任何資金存入原告，被告於原告所作帳列股東往來（即原告向被告借貸）之總金額131,544,090元（此金額中包含系爭本票債權之金額10,680,000元），均係被告虛構其向被告借貸（股東往來）之事實，系爭本票債權根本不成立。

（四）原告90年1、2月份應付票據明細表，並無90年1月16日被告3筆交易合計共3,706,396元之紀錄，至於90年1月17 日雖有記載應付票據1筆，其金額為5,821,495元，票據號碼：QF0000000，顯與實際係由3筆票據交易所構成之情形不符。

再依上開應付票據明細表所載，90年1月17日應付票據5,821,495元，係於90年1月15日立帳，至90年1月17 日上開5,821,495元之票據兌領，前後僅2天而已，若原告之前確有向被告借款，而於借款之時簽發原告支票交被告收執，依常理豈有可能僅借貸2日後，原告又因無資金償還之前所借之借款，而於2日後又向被告借貸系爭借款（新債）償還之前所欠之借款（舊債），顯與常理有違。

原告否認被告抗辯90年1月16日及90年1月17日匯入至其帳戶內之3,706,396元及5,821,495元，係原告償還之前積欠被告之借款。

（五）又依一般經驗法則觀之，若原告公司於88、89年前後確有積欠如被告所稱達1億1,700餘萬元之借款，而於90年1月16 日及90年1月17日簽發支票償還欠款，依常理償還之金額絕不可能會出現尾數，而償還3,706,396元及5,821,495元？及為何不開1紙金額整數之支票？反而分開六紙支票？顯然與常理不合。

爰依強制執行法第14條第2項規定提起本訴等語。

二、被告則以下詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

（一）本件原告因週轉之需要向被告借款，簽發系爭本票交被告收執，被告並依約將款項如數匯入原告銀行帳戶，並無任何虛構債權債務關係情事。

（二）原告於88年度期末尚積欠被告117,368,000元，原告於90年1月16日匯款3,706,396元於被告銀行帳戶、於90年1 月17日匯款5,821,495元於被告銀行帳戶，係為清償上揭對被告之借款。

原告於90年1月16日匯款3,706,396元至被告銀行帳戶，係為清償（1）票據號碼：QF0000000、面額1,300,000元，（2）票據號碼：QF0000000、面額551,087元，（3）票據號碼：QF0000000、面額1,855,309元3紙票據債務，合計3,706,396元，另原告於90年1月17日匯款5821,495元，係為清償（1）票據號碼：QC0000000、面額1821,495元，（2）票據號碼：QC0000000、面額2,000,000元，（3）票據號碼：QC0000000、面額2,000,000元3紙票據債務，合計5,821,495元。

與被告另於90年1月16日及17日匯款予原告，係屬新借款，互不相關，原告執為虛構債權債務關係，顯與事實不符。

（三）被告未直接將原告應清償款項，於匯款時扣除，係因被告持有原告簽發之系爭票據屆期，而原告應付票據帳戶無存款，故再向被告借款以填補資金缺口、給付應付票款，且亦使兩造間借款及還款時間、金額明確，並使會計帳冊記載正確。

（四）本件被告為原告之監察人，從未兼任會計，於遭撤照、停業期間，無任何股東願出資之窘況下，工程建設、薪資、會計師、律師費用等各項費用，均係被告代為墊付，被告持有原告所簽發本票，均有所本，原告其餘主張，均係臆測，顯不足採信。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告主張被告於 94年3月31日持系爭本票向本院聲請本票准許強制執行，本院以 94年度票字第229號裁定在案，被告乃持上開裁定聲請強制執行，經本院以 94 年度執字第5732號受理在案，並於94年9月5日查封原告所有附表之動產之事實，業據本院調閱本院94年度票字第 229號民事聲請事件卷宗無訛，且為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。

（二）又兩造間於90年1月16日由被告銀行帳戶轉入原告銀行帳戶4,330,000元，同日由被告銀行帳戶轉入原告銀行帳戶3,706,396元、同年月17日由被告銀行帳戶轉入原告銀行帳戶6,350,000元，同日由被告銀行帳戶轉入原告銀行帳戶5,821,495元之事實，亦為兩造所不爭執，應堪認為真實。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，在於系爭本票債權是否存在？即原告有無分別於90年1月16日、同年月17日向被告借款4,330,000元、6,350,000元？同年月16日、17日分別轉入被告之3,706,396元及5,821,495元是否係為清償原告前已積欠被告117,368,000元之借款？經查：

（一）按「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責」，最高法院69年臺上字第3546號判例著有明文。

又票據固為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。

又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。

本件原告既已否認有向被告借款，提出其基礎原因關係不存在之抗辯，主張於90年1月16日、90年1月17日固有自被告銀行帳戶，轉入其帳戶內4,330,000元、6,350,000元2筆款項，惟2次匯款日分別由原告上開帳戶，回流至被告銀行帳戶內3,706,396元及5,821,495元，共計9,527,891 元，由匯款流程可知，系爭本票之債權係虛列之假債權，被告上開本票債權不成立等語。

揆諸上開說明，本件系爭本票債權之原因關係被告既自認為消費借貸，其對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。

被告雖抗辯原告因尚積欠伊117,368,000元，故分別於90年1月16日匯款3,706,396元、於90年1月17日匯款5821,495元至被告銀行帳戶，係為清償上揭對被告之借款。

惟此抗辯為原告所否認。

經查：１、原告93年12月31日應付關係人款項明細表，原告尚積欠被告131,544,090元，惟被告持有原告之5紙本票（除系爭本票2紙外，尚有發票日91年10月30日，到期日92年9月30日，面額17,984萬2,695元；

發票日92年10月30日、到期日92年12月30日，面額13,121,075元；

發票日92年12 月30日、到期日93年1月30日，面額13,752,800元3紙本票），總金額合共217,396,570元，此有原告提出之應付關係人款項明細表及本院94年度票字第299號、第379號民事裁定附卷為憑，兩者不相符合，足徵兩造間之資金往來關係即不尋常。

２、參以原告提出之90年1、2月份應付票據明細表，並無90年1月16日被告3筆票據交易合計共3,706,396元之紀錄，至於90年1月17日雖有記載應付票據1筆，其金額為5821,495元，票據號碼QF0000000，此有原告提出之90年1月1日至90年2月28日之總分類帳明細表附卷為憑，亦與實際被告帳戶所示係由3紙票據交易所構成之情形不符。

被告雖抗辯90年1月16日匯款金額與銀行查詢結果，金額不符，記載有誤云云（本院95年3月28日言詞辯論筆錄）。

惟查，此記載與被告銀行帳戶資料不符之情形，並非單純金額數字不符之錯誤，果若真如被告所言記載有誤，原告之應付票據明細豈會有獨漏3,706,396元之3筆票據記錄，而卻出現另一筆金額同為5,821,495元，但票據筆數、張數均與被告銀行帳戶資料不符合之情形，被告空言抗辯記載有誤，尚不足採。

３、被告雖抗辯：「原告於88年度期末尚積欠被告117,368,000元，原告於90年1月16日匯款3,706,396元於被告銀行帳戶、於90年1月17日匯款5,821,495元於被告銀行帳戶，係為清償上揭對被告之借款；

被告未直接將原告應清償款項，於匯款時扣除，係因被告持有原告簽發之系爭票據屆期，而原告應付票據帳戶無存款，故再向被告借款以填補資金缺口、給付應付票款，且亦使兩造間借款及還款時間、金額明確，並使會計帳冊記載正確。」

云云，並提出原告88、89年之公司損益表為證。

惟查，依上開應付票據明細表所載，90年1月17日應付票據5,821,495元，係於90年1月15日立帳，至90年1月17日上開5,821,495元之票據兌領，前後僅2天而已，若原告之前確有向其借款，而於借款之時簽發原告支票交被告收執，依常理豈有可能僅借貸2日後，原告又因無資金償還之前所借之借款，而於2日後又向被告借貸系爭借款償還之前所欠之借款，顯與一般常情有違。

且若原告確有如被告所稱先前已積欠其達1億1,700餘萬元之借款，而於90年1月16日及90年1月17日簽發支票償還欠款，為何分開6紙支票，且每張支票均出現尾數？是以，上開6紙支票是否確係原告為償還被告借款所開立，尚非無疑。

且此部分借款既為原告所否認，被告就原告積欠其117,368,000元之消費借貸成立及有交付借款之事實，自應負有舉證之責，被告對於兩造間有成立117,368,000元之事實，既無提出其他證據以實其說，難認其抗辯2筆回流至其帳戶之匯款為清償借款乙節為真實。

４、本件被告既無法證明原告分別於90年1月16日、90年1月17日向被告借款4,330,000元、6,350,000元。

同日轉入被告之3706,396元及5,821,495元款項，被告亦無法證明係原告為清償前已積欠被告117,368,000元之借款，是以，兩造間難認有系爭本票債權之成立。

五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求被告不許依本院 94年4月20日94年度票字第 229號裁定之執行名義對被告強制執行，即屬有據，應予准許。

原告聲明雖係請求本院94年度執字第5732號清償票款強制執行事件就原告所有附表之動產所為之強制執行程序，應予撤銷，惟按債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的，與第三人異議之訴之勝訴判決，僅排除執行名義對第三人所有之個別標的物之執行程序不同，故實務與學說上均認兩者之判決主文應予區別。

在債務人異議之訴之判決主文若僅將原執行程序撤銷，則其該判決主文所顯示之既判力範圍，顯不及於原告（執行債務人）之其他財產，造成債務人異議之訴之原告雖然勝訴，但被告仍可以同一執行名義，對原告再行聲請強制執行之矛盾情形。

因此，實務上亦認為原告所為之債務人異議之訴之聲明方式，並不妥當(司法院於民國81年10月6日以台廳一字第16537號函參照)，本院不受原告聲明之拘束，爰依法判決如主文（即本判決第1項同）。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。丙、本院更審之判斷

壹、關於本件訴訟於原審判決程序，兩造已充分就系爭債務人異議事由之存否為攻擊防禦，最後認定兩造間難認有系爭本票債權之成立，即原告主張之債務人異議之訴之異議事由存在，從而雖因原告所為應受判決事項之聲明於法的觀點不合，改依其法的觀點適用法律，判決原告勝訴之本案判決，程序上無損當事人之審級利益，至為明顯，反而本件任意因兩造「一致請求」判決廢棄原判決，發回本院，有損兩造之審級利益，然縱此廢棄發回判決於法有違，本院依法仍受該判決之拘束，應依法審判，然因原第一審未違兩造審級利益，已為本案判決，除原第一審判決認事用法有違誤，應從新審判外，如不盡速審結，反而有害兩造之審級利益。

詳如理由甲壹。

貳、兩造於發回後第一次言詞辯論期日，均表示就系爭異議事由之存否，無新的攻擊防禦方法，本院審酌兩造之攻防，認原審認事用法，均無違誤，是關於原告勝訴部分，除訴訟費用負擔外，均引用之。

參、從而，本件原告依強制執行法第14條第2項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求被告不許依本院 94年4月20日94年度票字第 229號裁定之執行名義對被告強制執行，即屬有據，應予准許，應判決如主文第1項所示。

至其請求宣告「本院94年度執字第5732號就原告所有如附表所示之動產所為執行程序應予撤銷」之聲明，如有因執行名義因法院宣告不許依執行名義強制執行確定後，應為撤銷之情形，乃不許依執行名義強制執行當然效果，本無待聲明，無法與判決第1項同時宣告之，此部分之請求，原告訴訟代理人竟先請求由第二審以判決廢棄發回本院，造成本件之更審，已損當事人審級利益，復堅持就此聲明與上開其勝訴部分之聲明為兩項聲明合併准許之請求，應認此執行程序應予撤銷之請求為無理由，並以判決駁回之，故另判決如主文第2項。

餘詳如理由甲貳。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事庭法 官 李木貴
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 林蔚菁