臺灣基隆地方法院民事-KLDV,98,訴,190,20101222,1

臺灣基隆地方法院民事判決 98年度訴字第190號
原 告 張寬裕
訴訟代理人 彭志傑律師
被 告 李春福
李明芳
李煜墩
李麗瑩
李煜聰
李煜卿
李煜堂
兼 共 同
訴訟代理人 李春生
七人共同
訴訟代理人 顏維助律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：本件原告於起訴時，係以李春生為被告，請求判決：被告應賠償原告新臺幣（下同）239 萬7,600 元及自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

嗣追加李春福、李明芳、李煜墩、李麗瑩、李煜聰、李煜卿、李煜堂為共同被告，變更訴之聲明為：被告應連帶賠償原告239 萬7,600 元及自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

經核係訴之追加（追加被告），惟其請求之基礎事實同一，且被告李春生亦無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第1項第2款及第2項之規定，應予准許，先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

（一）原告前於民國61年6 月21日與訴外人郭逢陽為「建主代表人」、訴外人黃建智為「地主代表人」、訴外人陳顯汀、被告之被繼承人李財為「土地開發權代表人」、訴外人鄭錫堯為「介紹人」，共同簽訂「合建契約書」（下稱系爭合建契約），就原坐落基隆市○○區○○段港口小段114、114-3 、114-10、115-1 、115-2 等地號土地（下稱系爭土地），進行不動產合建工程（下稱系爭合建工程），依系爭合建契約第7條、第9條約定「甲乙方（甲方為原告張寬裕、郭逢陽；

乙方為黃建智、李財、陳顯汀）人分得房屋議明共同出售倘售餘房屋依分配比率抽籤分得決定之」、「議定本契約土地面積叁仟坪約建造九十棟分三批建造，每批約三十棟，申請建築許可執照亦依分批申請，倘房屋售出預訂完滿，在第一批未興建時，可再繼續申請第二批建照」在案。

（二）被告之被繼承人李財於61年6 月23日立下承諾書（下稱：系爭承諾書）載明：「今將於61年6 月11日開與鄭錫堯先生之建築合作介紹承諾書內列明介紹佣金外另增送3 戶由鄭錫堯先生自行分配之」，訴外人鄭錫堯亦於61年6 月24日書立承諾書2 紙，載明：「李財在6 月23日開給敝人承諾書中言明按6 月24日合建總棟數比率計算佣金除外，另增送3 戶，但其3 戶中3 分之1 歸張寬裕所有」、「另3戶中之3 分之1 歸郭逢陽所有」。

其後，訴外人鄭錫堯、郭逢陽將各自所有1 戶(1戶20坪) 轉讓予原告，並將鄭錫堯所出具之上開承諾書2 紙正本交由原告收執為憑。

（三）再被告之被繼承人李財於61年8 月30日向原告借用支票票款4 萬元，並書立「借用支票附帶條件承諾書」（下稱系爭借用支票承諾書）同意將合建所得房屋20建坪1 棟作為抵足借款之用。

因此，以上總計被告之被繼承人李財應給付原告之房屋建坪計有80坪。

（四）系爭合建工程之建物於85年11月27日領得使用執照（下稱系爭使用執照），惟被告之被繼承人李財或本案被告對系爭合建工程所興建之建物俱未取得所有權，則李財本應給付建坪80坪予原告，已屬給付不能，依民法第226條1 項規定應負損害賠償之責，然訴外人李財於86年11月3 日死亡，其繼承人即被告依法繼承，即繼承訴外人李財對原告之損害賠償責任，而依中華不動產估價師聯合事務所針對本案合建工程所興建建物即門牌基隆市○○區○○路19之49、19之56之鑑價報告，每坪價格為29,970元，故被告應賠償原告239 萬7,600 元。

（五）對於被告答辯所為之陳述：⒈訴外人鄭錫堯於61年6 月24日將對李財請求給付3 戶房屋之債權，分別轉讓予原告、訴外人郭逢陽各1 戶，嗣後訴外人郭逢陽再將其所獲得之1 戶債權轉讓予原告，此有訴外人郭逢陽於台灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第68號案件時作證陳述：「…鄭錫堯有分到3 戶是李財承諾要給他的，鄭錫堯有轉送其中1 戶給伊，伊為免法律關係複雜再將這1 戶轉送被告」等語，嗣後鄭錫堯亦將其所留1 戶之債權轉讓予原告，並交付系爭承諾書正本予原告，以為憑證，原告並以本案起訴狀之送達兼為對李財為債權受讓之通知。

⒉被告李春生於臺灣基隆地方法院檢察署92年7 月16日及8月28日訊問時作證陳述：「李財在5 年前過世，是本案之土地開發人，黃建智是地主，之前曾與黃建智及建商約定第3 批房屋李財與黃建智共可分6 戶（其中李財可以分得2 戶，但是尚未特定，黃建智是4 戶），其他都是建商的，建商應把6 戶移轉給黃建智後，黃某再把其中2 戶過戶給伊，伊認為被告( 即張寬裕) 若要主張權利應是建商那邊的，至於李財於61年6 月23日寫給鄭錫堯的承諾書的簽名很像是其父親的簽名沒錯，本案第6 間半，伊父親之前告訴伊本案伊以土地開發人的身份還可分得2 間房屋或折算之價金。」

等語，足證系爭合建契約所載合建土地，即為系爭使用執照所載建築地點。

⒊依系爭合建契約之內容，該建案係分3 批建造，第1 批興建3 排每戶20坪，分2 期建造，其中第1 期2 排建物於63年建造完成，第2 期建物於67年建造完成，第2 批興建每戶80坪建物即系爭使用執照所示建物，建案之實際建造完成之建物雖未達180 戶，但合建契約所載180 戶是以每戶20 坪 計算，但實際建築時，部分建物為每戶80坪，因此建造完成之建物數，自然未達180 戶，另因部分土地被列為保護區，因此無法完成第3 批建物。

原告依被告之被繼承人李財所書之系爭承諾書向被告請求，依該承諾書文意，給付條件為建物建造完成，且承諾書係記載依建築房屋比例贈送，因此係以系爭合建工程全部完成時為條件成就時，而非於各期完成時為條件成就時，因此請求權之時效應自85年11月27日取得系爭使用執照起算。

且訴外人黃建智即大新化學金屬有限公司法定代理人於本院87年度訴字第20 5號民事事件中亦曾稱：「本件系爭合建契約，建方原為張寬裕、郭逢陽，後輾轉移轉予原告之被繼承人吳仁義。

吳仁義於80年10月18日死亡，原告將合建土地委由慶揚開發股份有限公司承攬建設，於85年間完工。」

，復於審理中亦證稱：「（此合建契約所載建物是否已建造完成？）....吳進明有陸陸續續蓋完」等情，足證系爭合建契約之建物已於85年間完工無訛，原告於系爭合建工程所載之建物完工並取得系爭使用執照後，本於系爭承諾書所約定，加以請求仲介之報酬（即3 戶房屋）自屬有據，而此請求亦與系爭合建工程究係由何人建造完成無涉。

⒋系爭借用支票承諾書所載：「二、借用期間⑴基市○○區○○段港口小段一一四等地號土地三三五０坪提供於義德新村再于八月十九日合建成立保證金額扣還(2) 以上保證金若有未能拿到時李財自願將合建所得房屋貳拾建坪壹棟作為抵足以上借用款項肆萬元，但貸款由李收取之。」

係指合建之房屋建造完成後，要將保證金還給原告，雖原意有從合建之保證金扣還之意，但實際上只要返還借款4 萬元，並非必須由保證金內扣還始可，而原告迄今皆未返還欠款，故原告之借款返還請求權並未罹於時效。

（六）承上所述，原告基於仲介佣金之債權讓與及系爭借用支票承諾書之約定加以請求，並聲明：（一）被告應連帶賠償原告239 萬7,600 元及自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

（一）由被告之被繼承人李財所書之系爭承諾書可知，李財贈送三戶房屋與訴外人鄭錫堯之條件為介紹與建商即原告張寬裕等人合作建築二層樓住宅，然依原告所提系爭使用執照之建築物概況欄所載，係興建四層樓住宅，顯與李財承諾書之內容及系爭合建契約所載「興建二層樓房」不同，而地主、建商、各層面積坪數等記載亦非相同，則原告以不符系爭承諾書所載增送三戶房屋條件之完工現況，主張依系爭合建契約及系爭承諾書被告應給付建坪60坪云云，洵非有據。

（二）原告及證人黃建智均陳稱：完工時並無180 戶二層樓房屋等語（本院99年3 月24日言詞辯論筆錄第4 頁至第6 頁），而建案建主代表人即原告張寬裕於61年6 月21日簽訂系爭合建契約後，即於67年5 月26日將系爭合建工程之建主權利轉讓予莊早村，嗣莊早村於76年間拋棄系爭合建契約之建主權利義務予原告後，由原告將上開建主權利義務讓渡予吳仁義，並再與吳進明等人就該合建工程另簽協議書等，可見原告、黃建智及李財間之土地合建案，已非61年間之協議，並佐以原告所提臺灣基隆地方法院檢察署檢察官92年度偵字第68號不起訴處分書內所載，被告李春生於檢察官偵查時之證述：「…訊據證人李春生（即李財之子，為李財之繼承人）於本署九十二年七月十六日及八月二十八日訊問時稱：李財在五年前過世，是本案之土地開發人，黃建智是地主，之前曾與黃建智及建商約定第三批房屋李財與黃建智共可分六戶（其中李財可以分得兩戶，但是尚未特定，黃建智是四戶），其他都是建商的，建商應把六戶移轉給黃建智後，黃某再把其中兩戶過戶給伊，伊認為被告若要主張權利應是建商那邊的，本案第三批房屋二十一間大新公司可分得六間半，伊父親之前告訴伊本案伊依土地開發人的身邊還可分得二間房屋或折算之價金等語。」

及證人黃建智所證：「之前伊為系爭土地的地主，亦為大興公司之負責人，這批房屋在七十幾年時伊與被告合夥由被告當建主，但後來被告（即張寬裕）將其權利義務再轉讓給吳仁義，吳仁義再轉給慶揚建設當建商，後來都是吳仁義與其接洽，第三批房屋共有二十一間，李財負責整地，可分得二間房屋，但至今伊尚未與李財（或其繼承人）結算清楚，故還未特定應分配給李財繼承人的房屋為何，甲屋與乙屋伊已經在八十八年左右賣給別人並移轉所有權，只剩下十九之五七號及十九之五八號房屋尚未辦理清楚，若李財的繼承人與伊結算清楚，這兩間房屋就是他們的。」

可知，被告之被繼承人李財僅獲得合建之2 戶房屋，既僅獲得2 戶，又如何增送3 戶予鄭錫堯？

（三）被告之被繼承人李財所書之系爭承諾書，債之關係乃存在於訴外人李財與訴外人鄭錫堯之間，而訴外人鄭錫堯61年6 月24日所立之承諾書，債之關係則存於訴外人鄭錫堯與原告間，而上開承諾書均無李財應向原告為給付，或原告得直接向訴外人李財請求給付之約定，則原告訴請訴外人李財之繼承人即被告等給付建坪云云，顯屬無據。

縱認原告得依系爭承諾書及訴外人鄭錫堯所書之承諾書請求被告等給付建坪60坪予伊，惟依臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第68號偵查卷附股權讓渡拋棄書所載，系爭合建工程於63年間興建完成第一批、68年間由莊早村興建完成第二批（92年度偵字第68號卷第80頁），核與原告於檢察官訊問時所稱：「67年受讓人就是吳仁義及莊早村，80年4月二期房屋已蓋好」( 同上偵卷第166 頁背面) 等語相符，且為原告所不爭執(99 年3 月24日言詞辯論第5 頁) ，足見原告依系爭承諾書所得請求之權利，自63年，甚至於80年4 月間即可行使，乃原告遲至98年始行提出本件訴訟請求，已逾15年時效期間。

（四）原告固主張訴外人鄭錫堯於61年6 月24日出具承諾書將對訴外人李財請求給付3 戶房屋之債權，分別轉讓予原告、訴外人郭逢陽各1 戶，嗣後郭逢陽再將其所獲得之1 戶債權轉讓予原告，而後鄭錫堯亦將其所留1 戶之債權轉讓予原告，並交付李財所書系爭承諾書之正本予原告，以為憑證，惟細鐸原告所提訴外人鄭錫堯所書承諾書之內容，是否係鄭錫堯將李財贈送之房屋以債權轉讓方式予原告，文義未明，且鄭錫堯及郭逢陽有無將上開李財贈送之房屋再轉讓予原告，原告始終未舉證以實其主張，被告否認原告上揭主張為真正，原告自應舉證以實其說；

復被告之被繼承人李財於承諾書乃記載：「今將於民國六十一年六月十一日開與鄭錫堯先生之建築合作介紹承諾書內列明介紹佣金外，另增送參戶由鄭錫堯先生自行分配之。

二、關於以上增送房屋依照壹佰捌拾戶建築房屋比例贈送。」

足見李財對於訴外人鄭錫堯所介紹之建築合作工程，除給付介紹佣金外，係再贈送3 戶房屋，文義甚明，併參訴外人鄭錫堯所書承諾書所載：「…李財在六月二十三日開給敝人承諾書中言明按六月二十四合建總棟數比率計算佣金除外，另『贈送三戶』…」等語，益徵被告之被繼承人李財所為「增送3 戶」係為贈與，準此，原告起訴請求之合建房屋乃係基於被告之被繼承人李財與訴外人鄭錫堯間之贈與關係，原告主張系爭承諾書記載之性質為介紹合建之報酬云云，顯與系爭承諾書之文義不符。

又原告主張請求之合建房屋既係基於李財與訴外人鄭錫堯間之贈與關係，且以本案起訴狀之送達兼為對李財債權之受讓通知，則縱然訴外人鄭錫堯已轉讓上開贈與債權予原告，訴外人郭逢陽對於鄭錫堯轉讓於伊之上開贈與債權，再轉讓予原告，被告爰於98年12月9 日以答辯( 三) 狀，依民法第408條第1項規定，撤銷被告之被繼承人李財所為上開贈與之意思表示。

（五）原告於偵查時曾供稱：伊係基於合建關係而占有合建房屋二間，並提出系爭合建契約，嗣又供稱被告在60幾年時即已取得權利，黃建智是本案第三期合建工程地主，被告是第一期工程建商，所以黃建智找他協助，負責把地主應分配的部分裝潢好，黃建智說要把19- 56、19- 49二間分配確定所有權要移轉給被告等語（92年度偵字第68號卷第94頁背面），復又陳稱申請建造時李財與黃建智已分好房屋，房屋是伊與李財共有，伊可擁有一間再多一點權利，故一間是伊的，另一點部分再相互著補等語（92年度偵字第68號卷第167 頁），對於其究係基於何項法律關係、向何人有請求房屋過戶之權利，前後供述矛盾。

再原告於偵查中及本院審理中均主張依系爭合建工程之房屋分配表（92年度偵字第68號卷第92頁）所示第二批已完成之房屋即原系爭使用執照所示建物加以請求，認戶數雖未達180 戶，惟因部分土地被列為保護區，因此無法完成第三批建物，故依該分配表所載張寬裕、李財所登記之19之56號、19之49號兩戶之記載，可向李財主張2 戶房屋（參本院99年3 月24日言詞辯論筆錄第5 頁），惟上開房屋分配表係由原告自行製作，若原告於85年間在系爭使用執照核發後取得上開房屋分配表，何以未能立即主張，反於7 年後始於檢察官偵查時供出，顯見若非原告早於李財生前即已就系爭建案結算完畢，即屬該分配表上之分得房屋人之姓名係由其自行虛偽捏造，此部分自應由原告舉證以實其說。

另細鐸前開分配表所載為圖示房屋為「第三期」，並非原告所陳之「第二批」，且原告亦自承第三批房屋無法完成，既未完成房屋，則原告究係憑何以上開分配表對李財主張所記載之2 戶房屋？亦與原告起訴所主張應給付即建坪60坪不符，前後主張顯有矛盾。

（六）另系爭合建工程於63年間興建完成第一批、68年間由莊早村興建完成第二批等情，已據原告前於偵查時及本院言詞辯論時自陳：67年受讓人就是吳仁義及莊早村，80年4 月二期房屋已蓋好等語，若系爭合建工程確實符合系爭承諾書所載增送條件（即李財增送三戶房屋予鄭錫堯之條件為介紹與建商張寬裕等人合作建築二層樓住宅、180 戶），原告既明知於63年已完成第一批，甚至於80年已完成第二批，何以未於完成斯時，乃至於李財於86年間死亡，立即請求給付增送房屋，竟遲至10餘年後始為主張？顯見原告乃明知系爭合建工程確實不符系爭承諾書所載增送條件，且原告與李財間因承諾書之權利義務關係早經結算消滅。

（七）原告主張：依系爭承諾書之記載，李財給付之性質為介紹佣金，與房屋是否建成並無關聯，只是以房屋建成為請求給付之時間等語，惟縱認系爭承諾書所載增送三戶房屋係屬介紹佣金性質，系爭合建工程所建成之房屋，除無二層樓、180 戶外，建商亦非系爭合建契約所載原告張寬裕等人，顯與系爭承諾書所載內容不符，自難認鄭錫堯所介紹合建之房屋已建成，而合建房屋既未建成，自無所謂「以房屋建成為請求給付之時間」。

且依原告於偵查中及本院言詞辯論時均主張因部分土地被列為保護區，因此無法完成第三批建物（99年3 月24日言詞辯論筆錄第5 頁），故而，原告依系爭承諾書主張本件可請求之時間點為系爭使用執照領得時間即85年11月27日，亦與上開事證及主張不符。

（八）系爭借用支票承諾書之簽訂時間為61年8 月30日，迄今已近40年，該借款請權早已罹於時效，被告自得依民法第125條之規定為拒絕給付抗辯。

且依上開偵查卷附股權讓渡拋棄書所載及原告於檢察官訊問時及本院言詞辯論中所陳等事證，原告依系爭借用支票承諾書所得請求以合建房屋抵足借款之權利，自63年，甚至於80年4 月間即可行使，乃原告遲至98年始行提出本件訴訟請求，已逾15年時效期間；

復依系爭借用支票承諾書所載：「一、借用人李財向張寬裕先生暫借支票面額合計新台幣肆萬元正。

二、借用期間(1) 基市○○區○○段港口小段114 等地號土地三五Ｏ坪提供於義德新村再于八月十九日合建成立保證金額扣還。

(2) 以上保證金若有未能拿到時李財自願將合建所得房屋貳拾建坪壹棟作為抵足以上借用款項肆萬元，但貸款由李收取之。」

，惟依系爭合建契約所載：「今收到保證金27/6壹拾萬元27/8壹拾萬元正27/9壹拾萬元正合計參拾萬元正」均非以支票為之，則上開系爭借用支票承諾書所載李財為合建成立保證金而向原告暫借支票乙事（即原告有無交付支票予李財），是否屬實？即非無疑。

再者，縱認李財確有收到原告所交付之支票，李財有無歸還支票？或以現金或其他方式清償？亦非無疑。

且李財自願將合建所得房屋20建坪壹棟作為抵足借用款項肆萬元支票，係以合建保證金未能拿到時，申言之，於向原告以暫借支票出立所成立之合建保證金，若發生未能拿到暫借支票時，原告始得請求李財以合建所得房屋20建坪壹棟抵償暫借支票款項，取代原應歸還暫借支票或現金4 萬元之義務，上開以合建所得房屋抵償暫借支票款項之前置條件，應由原告舉證證明條件業已成就。

（九）本件原告起訴主張被告應給付建坪80坪，因可歸責於被告之事由致給付不能，請求被告賠償價額2,397,600 元云云，惟依原告所提系爭承諾書所載李財贈與之房屋或為「另外增送3 戶…以上增送房屋依照壹佰捌拾戶建築房屋比例贈送」，或為「以上保證金若有出立未能拿到時李財自願將合建所得房屋貳拾建坪壹棟作為抵足以上借用款項肆萬元」，且依訴外人黃建智於檢察官訊問時證稱：「第三期就是這些房屋，我應分得部分如圖上所畫，李財可分得二間房屋，但是至今我還未與他結算清楚，故還未分好…。

」顯見被告之被繼承人李財縱有贈與訴外人鄭錫堯房屋，嗣鄭錫堯再轉讓予原告，以及以合建所得房屋20坪棟抵足借款等情，惟上開贈與、抵足之房屋尚未特定，則原告就此尚非特定給付，依民法第226條第1項規定給付不能請求被告應負損害賠償責任，與最高法院32年度上字第4757號判例及71年度台上字第2629號判決意旨相違，非有理由。

（十）原告所提之系爭合建契約、系爭承諾書所載之簽訂時間分別為61年6 月21日、61年6 月23日，系爭使用執照領得時間為85年11月27日，兩者相距24年之遙，文書之辨識顯有困難，且被告並未參與合建案，對於四十年前之往事，被告實難知悉，且被告之被繼承人李財死亡時間為86年11月3 日，而李財為基隆士紳，各界皆知喪禮之舉行，原告亦有參與弔唁，何以原告未於領得使用執照後，甚至李財死亡後儘速請求被告等給付建坪，竟遲至取得使用執照後13年方提起本件訴訟，顯非公平，不合情理，並聲明：如主文所示。

三、兩造不爭執事項：（參99年1 月6 日言詞辯論筆錄、99年11月3 日言詞辯論筆錄）

（一）原告與訴外人郭逢陽即「建主代表人」、訴外人黃建智即「地主代表人」及訴外人陳顯汀、被告之被繼承人李財即「土地開發權代表人」、訴外人鄭錫堯即「介紹人」於61年6 月21日，共同簽訂合建契約書，就原坐落基隆市○○區○○段港口小段114 、114-3 、114-10、115-1 、115-2 等地號土地合建房屋。

（二）被告之被繼承人李財於61年6 月23日書立承諾書，並載明：「一、今將於61年6 月11日開與鄭錫堯先生之建築合作介紹承諾書內列明介紹佣金外另增送3 戶由鄭錫堯先生自行分配之；

二、關於以上增送房屋依照壹佰捌拾戶建築房屋比例贈送」。

（三）訴外人鄭錫堯於91年6 月24日書立二紙承諾書，分別載明「立承諾書人：鄭錫堯茲合作介紹興建七堵區○○段港口小段110 、114 之3 等開發土地上興建二層樓房開發代表人李財在六月二十三日開給敝人承諾書言明按六月二十四日合建總棟數比率計算佣金除外，另贈送三戶，但其中三戶之中叁分之一歸張寬裕所有」及「立承諾書人：鄭錫堯茲合作介紹興建七堵區○○段港口小段110 、114 之3 等開發土地上興建二層樓房開發代表人李財在六月二十三日開給敝人承諾書言明按六月二十四日合建總棟數比率計算佣金除外，另贈送三戶，但其中三戶之中叁分之一歸郭逢陽所有」。

（四）被告之被繼承人李財於61年8 月30日書立借用支票附帶條件承諾書表示向原告借用面額4 萬元之支票，並載明「二、借用期間⑴基市○○區○○段港口小段一一四等地號土地三三五０坪提供於義德新村再于八月十九日合建成立保證金額扣還」⑵以上保證金若有出立未能拿到時李財願將合建所得房屋貳拾建坪壹棟作為抵足以上借用款項肆萬元，但貸款由李收取之」。

（五）系爭合建契約所載供以合建房屋之土地（即原坐落基隆市七堵區○○段港口小段114 、114-3 、114-10、115-1 、115-2 等地號）即基隆市工務局於85年11月27日核發基使字第0227號使用執照上所載地號之土地。

（六）被告李春福、李明芳、李煜墩、李麗瑩、李煜聰、李煜卿、李煜堂、李春生係訴外人李財之繼承人。

（七）上揭事實除兩造不爭執外，並有系爭合建契約、系爭承諾書、訴外人鄭錫堯所書承諾書2 紙、系爭借用支票承諾書、基隆市政府工務局85年11月27日使字第0227號使用執照、繼承系統表、戶籍謄本等件附卷可稽，自堪信為真實。

四、經本院與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：

（一）被告之被繼承人李財於61年6 月23日所書承諾書表示移轉三戶予鄭錫堯，究係贈與抑或介紹合建案之對價？又請求權是否罹於時效？原告得否依據李財於61年6 月23日、鄭錫堯於61年6 月24日所書之承諾書，請求李財給付三戶房屋？

（二）原告能否依據李財於61年8 月30日出具之系爭支票承諾書請求給付二十建坪之房屋？請求權是否罹於時效？

（三）被告得否依民法第226條第1項主張給付不能之損害賠償？損害賠償數額為何？

五、茲就爭點分述如下：

（一）被告之被繼承人李財所書系爭承諾書表示移轉合建房屋三戶予鄭錫堯並非居間介紹合建案之對價；

原告不得依系爭承諾書及訴外人鄭錫堯所書之承諾書請求給付三戶合建房屋。

⒈原告前於61年6 月21日與訴外人郭逢陽、黃建智、陳顯汀、李財及鄭錫堯，共同簽訂系爭合建契約，就原坐落基隆市○○區○○段港口小段114 、114-3 、114-10、115-1、115-2 等地號土地，進行房屋之合建，而第1 批建物分2 期建造，第1 期於63年間建造完成，第2 期建物於68年建造完成，第二批建物於85年11月27日取得使用執照，惟迄今尚未完成180 戶建物之興建等情，業據原告提出系爭合建契約、基隆市政府85年11月27日（85）基使字第0227號使用執照等件影本為證，並有臺灣基隆地方法院檢察署92 年 度偵字第68號偵查卷附股權讓渡拋棄書（臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第68號卷第80頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

⒉原告主張依被告之被繼承人李財、訴外人鄭錫堯分別所書承諾書之內容，李財將合建案之三戶房屋增送與訴外人鄭錫堯，鄭錫堯則將其中二戶分別贈與原告及訴外人郭逢陽，其後，並將所有保留之一戶轉讓與原告，訴外人郭逢陽亦將其受贈之一戶轉讓與原告，據此，原告取得訴外人鄭錫堯對李財請求轉讓三戶房屋之債權，並以本案起訴狀繕本之送達作為對李財債權之受讓通知，故以系爭承諾書作為請求移轉三戶房屋之依據等語；

被告則辯稱：據被告之被繼承人李財所書承諾書所載，李財增送三戶房屋與訴外人鄭錫堯之條件為介紹與建商即原告張寬裕等人合作建築二層樓住宅，然依系爭使用執照之建築物概況欄所載，係興建四層樓住宅，顯與承諾書之內容及系爭合建契約所載「興建二層樓房」不同，而地主、建商、各層面積坪數等記載亦非相同，且原告於61年間與李財、黃建智等簽立系爭合建契約後，已歷經數次轉讓建主權利，與系爭合建契約所載內容已有不同，認原告不得依系爭合建契約及系爭承諾書加以主張云云，然查：觀諸被告之被繼承人李財所出承諾書所載「茲承諾鄭錫堯先生『介紹』七堵區○○○段一一０、一一四之三等地號靠近土地公廟開發土地興建築商合作建築二層住宅條件如下：一、今將於民國61年6月11日開與鄭錫堯先生之建築合作介紹承諾書內列明介紹佣金外，另增送3 戶由鄭錫堯先生自行分配之。

二、『關於以上增送房屋依照壹佰捌拾戶建築房屋比例贈送』」，於系爭承諾書之首即已明確載明係就訴外人鄭錫堯『介紹』系爭土地開發合建，而給予介紹佣金並增送3 戶房屋，，僅以180 戶建物之建造完成作為給付條件，而原告既係以系爭承諾書作為本案請求之依據，非以系爭合建契約作為請求之基礎，則被告以系爭合建契約已數次轉讓建主，與原始合建條件不同云云資為抗辯，即非可採。

⒊再系爭合建契約第9條乃約定：「議定本契約土地面積叁仟坪約建造九十棟分三批建造，每批約三十棟，申請建築許可執照亦依分批申請，倘房屋售出預訂完滿，在第一批未興建時，可再繼續申請第二批建照」，並佐以李財所書系爭承諾書記載：「增送之房屋係依180 戶建築房屋比例贈送」，足徵原告所得請求增送之三戶房屋，係依房屋全部建築完成後之比例而定，係以合建工程全部完成作為增送三戶房屋之條件，非於各期完成時作為條件成就時。

而訴外人黃建智於本院87年度訴字第205 號民事事件中亦陳稱：系爭合建契約，建方原為張寬裕、郭逢陽，後輾轉移轉予原告之被繼承人吳仁義。

吳仁義於80年10月18日死亡，原告將合建土地委由慶揚開發股份有限公司承攬建設，於85年間完工等語（參本院卷第136 頁），及其於本院言詞辯論時所證：合建契約所載建物沒有蓋好，後來契約轉給別人，吳進明有陸陸續續蓋完等語（本院卷第187 頁）可知，第二批建物乃係於85年間完工，並於85年11月27日取得系爭使用執照，原預訂興建之第三批建物則因部分土地遭列保護區之故，無法興建建物，此亦經原告自述綦詳，且為被告所不爭執，據此，合建工程於第二批建物完成並取得使用執照時，已屬工程全部完成。

原告於98年5 月5 日提起本案訴訟，距合建工程全部完工，顯未罹於15年之請求權時效，是被告辯稱：原告之請求權已罹時效云云，亦非可採。

⒋按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決參照）。

觀之被告之被繼承人李財李財所書承諾書所載：「…一、今將於民國61年6 月11日開與鄭錫堯先生之建築合作介紹承諾書內列明『介紹佣金外』，另『增送』3 戶由鄭錫堯先生自行分配之。

二、關於以上『增送』房屋依照壹佰捌拾戶建築房屋比例『贈送』。

…」及訴外人鄭錫堯於61年6 月24日分別所書之承諾書2 紙均載：「…李財在6 月23日開給敝人承諾書中言明『按6 月24日合建總棟數比率計算佣金除外』，另『贈送』三戶…」可知，被告之被繼承人李財除於61年6 月11日開與鄭錫堯先生之建築合作介紹承諾書內已列明介紹之合建案之佣金外，並另外贈送房屋三戶與鄭錫堯，而訴外人鄭錫堯所出具之承諾書內亦明確載明除按6 月24日合建總棟數比率計算佣金除外，李財另『贈送』三戶，足證李財承諾給付訴外人鄭錫堯房屋3 戶，乃出於給付介紹合建二層住宅佣金以外之『贈與』之意，要之，原告主張被告之被繼承人李財所為之增送三戶房屋之承諾乃係仲介之報酬云云，即無足取，被告所辯：被告之被繼承人李財所書承諾書增送三戶房屋屬贈與乙節，洵屬有據。

⒌次按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」

「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。

其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」

民法第406條、第408條第1項分別定有明文。

原告主張基於被告之被繼承人李財與訴外人鄭錫堯間之贈與關係，及訴外人鄭錫堯將其中一戶贈與原告，暨訴外人鄭錫堯、郭逢陽分別轉讓其餘二戶與原告，因此原告取得請求移轉三戶合建房屋所有權之請求權，且以本案起訴狀繕本之送達作為對李財債權之受讓通知（參原告98年11月16日準備㈠狀所載，本院卷第131 頁）等節，已據原告提出被告之被繼承人李財、訴外人鄭錫堯所出具之承諾書等件影本為證，且由訴外人鄭錫堯所書2 紙承諾書所載內容「......另贈送三戶，但其三戶之中叁分之一歸張寬裕所有」、「....另贈送三戶，但其三戶之中叁分之一歸郭逢陽所有」（本院卷第20頁、第22頁）之文義可知，訴外人鄭錫堯有將其中二戶房屋分別轉讓與原告張寬裕及郭逢陽之意，復於承諾書內並未載明轉讓之對價，足徵訴外人鄭錫堯將其中二戶轉讓原告張寬裕及訴外人郭逢陽，乃係基於贈與無訛，併參以訴外人郭逢陽於原告張寬裕所涉竊佔一案中，曾以證人身分結證稱：鄭錫堯有分到3戶是李財承諾要給他的，鄭錫堯有轉送其中1 戶給伊，伊為免法律關係複雜再將這1 戶轉送給張寬裕，讓他與李財結算等語（參同上偵卷第139 頁背面、第140 頁），堪認訴外人郭逢陽亦有將其自鄭錫堯處所受讓之1 戶房屋轉讓與原告，故而，原告主張其自訴外人鄭錫堯、郭逢陽處各取得向被告之被繼承人李財請求1 戶房屋之債權為有理由。

至訴外人鄭錫堯有無將所保留之一戶房屋轉讓與原告，未據原告舉證以實其說，且縱認原告此部分主張屬實，被告亦於98年12月9 日答辯( 三) 狀內，對李財所書系爭承諾書所為之贈與，為撤銷之意思表示，而該書狀亦於同日送達與原告，是揆諸前揭規定，被告之被繼承人李財所為贈與三戶房屋之意思表示既於贈與物未移轉前即經贈與人為撤銷，則原告主張依系爭承諾書約定，請求被告給付系爭合建工程建物之3 戶房屋云云，即無理由。

（二）原告不能依據系爭支票附帶條件承諾書請求給付20建坪之房屋。

⒈按消費借貸，乃謂當事人約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。

未定返還期限者，借用人得隨時返還。

貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條、第478條分別定有明文。

⒉原告主張被告之被繼承人李財於61年8 月30日向原告借用支票票款4 萬元，並書立系爭借用支票承諾書，同意將合建所得房屋20建坪1 棟作為抵足借款之用，並提出系爭借用支票承諾書為據，被告則辯稱：原告對於已交付支票乙事未能舉證云云，然查：系爭借用支票承諾書係於61年間所書，足徵該支票之發票日應係於61年間，迄今已逾30年，該支票之相關提示領款紀錄雖已難調取，惟一般人向他人借款並立下借款憑證，莫不於清償借款後，將憑證取回或要求出借人另寫收據，以證償款之實，此乃事理之常，而原告迄今仍持有由被告之被繼承人李財所立系爭借用支票承諾書之正本，被告亦未能提出已為清償之證明，足徵原告主張被告之被繼承人李財向原告借用支票票款4 萬元，且迄今尚未償還乙節，應認為真實。

⒊再細鐸該借用支票承諾書所載：「一、借用人李財向張寬裕先生暫借支票面額合計新台幣肆萬元正。

二、借用期間 (1)基市○○區○○段港口小段114 等地號土地三五Ｏ坪提供於義德新村再于八月十九日合建成立保證金額扣還。

(2) 以上保證金若有未能拿到時李財自願將合建所得房屋貳拾建坪壹棟作為抵足以上借用款項肆萬元，但貸款由李收取之。」

，其上雖載有「由八月十九日合建成立保證金額扣還」，惟此僅係表示李財用以償還原告支票票款4 萬元之金錢來源可由8 月19日合建成立後之保證金扣還，並未約定清償期日，且原告亦陳稱：系爭借用支票承諾書之記載，乃指房屋建造完成後，要將保證金還給原告，原意是要從保證金扣還，但實際上只要返還借款4 萬元，是否從保證金扣還不論（參本院99年1 月6 日言詞辯論筆錄第2 頁、99年12月8 日言詞辯論筆錄第1 頁），益徵上開借款並未定有清償期。

故原告與李財間就上開票款之借貸，乃屬未約定返還期限之消費借貸，揆諸前揭規定，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。

而所謂「返還」，係指「終止契約之意思表示」，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。

若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行（最高法院九十九年度第七次民事庭會議決議參照），前開票款之借貸既屬未約定返還期限之消費借貸，原告依系爭借用支票承諾書起訴向被告請求返還，顯已具有終止消費借貸契約之意思表示，是其時效自應由起訴時即98年5 月5 日起算，職是，被告辯稱：原告之請求已罹請求權時效云云，並不足採。

⒋再者，觀諸系爭借用支票承諾書所載「二、借用期間：(1) 基市○○區○○段港口小段114 等地號土地三五Ｏ坪提供於義德新村再于八月十九日合建成立保證金額扣還」，及原告於本院所陳：系爭借用支票承諾書所載由保證金扣還之原意是從要保證金扣還，但實際上只要返還借款4萬 元，是否從保證金扣還不論（本院99年12月8 日言詞辯論筆錄），並佐以消費借貸契約所重者，乃借用人以種類、品質、數量相同之物返還，亦即金錢之借貸，借用人僅需返還等額之金錢即可，職此之故，該筆支票票款清償之金錢來源，雖原意係由合建保證金內取償，但實非以合建保證金所得為限，故而，原告依系爭借用支票承諾書所載，對此筆未定期限之票款債務，實應先定期催告被告返還票款，若被告仍未償還，始有以合建所得房屋20建坪1 棟抵償所借支票款項之問題，原告卻逕行起訴請求被告應以合建所得房屋20建坪抵償，洵無理由。

至原列被告得否依民法第226條第1項主張給付不能之損害賠償？損害賠償數額為何？等爭點，不論結論如何，均與上開結果不生影響，而無贅列之必要，附此指明。

六、綜上所述，原告本於被告之被繼承人李財、訴外人鄭錫堯所書承諾書及系爭借用支票承諾書之約定，請求被告給付2,397,600 元及自起訴狀送達之翌日起算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失附麗，應併駁回。

七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；

未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事庭法 官 周霙蘭
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 王毓嫻