臺灣基隆地方法院民事-KLDV,99,基勞簡,13,20110504,1

臺灣基隆地方法院民事判決 99年度基勞簡字第13號
原 告 方耀霆
訴訟代理人 楊正評律師
被 告 李建東
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸仟零伍拾元，及自民國九十九年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由被告負擔新臺幣陸拾元，原告負擔壹仟壹佰陸拾元。

本判決原告勝訴部分，得假執行。

事 實

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）115,631 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於訴訟進行中，於民國100年4月20日縮減請求金額為75,632元，並變更訴之聲明為被告應給付原告75,632元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告所為之變更應屬縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張：㈠原告自98年5月24日起受雇於被告所經營之金東旅遊巴士（下稱金東巴士，因其未依法辦理營業登記，故靠行於訴外人飛達交通有限公司），擔任20人座中型旅遊巴士之包車司機工作，受雇之初約定每月底薪21,000元，及每月按同業標準給付出車業績一成獎金，並因金東巴士未依法辦理營業登記，無法為原告投保勞、健保，被告承諾按雇主每月依法應負擔之勞、健保費金額貼補給付原告，由原告自行向職業公會辦理投保。

惟被告嗣後並未按約定給付薪資、業績獎金及應貼補之勞、健保費，原告於98年11月10日間向被告要求給付積欠之短付薪資、獎金、勞建保費用，詎料，被告不但未給付，反藉機將其原交付原告駕駛及保管之中型旅遊巴士開走，旋即以電話通知原告不用再繼續上班，表示與原告終止勞動契約意思，然被告並未依勞動基準法第16條第1項、第3項及第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定給付原告預告工資及資遣費，爰提起本件訴訟，請求被告給付積欠短付薪資、業績獎金及預告工資、資遣費、補貼勞、健保費用共計75,632元（計算式如下）等語，並聲明：被告應給付原告75,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

計算式：⑴積欠薪資、業績獎金、預告工資：①原告自98年5月24日受雇日起至98年11月10 日終止契約止，受雇期間共計5個月又18天，按每月底薪21,000 元計算，被告應給付原告底薪總額合計應為117,600元【計算式：(5+18/30)×21,000＝117,600】。

②業績獎金：依被告99年10月13日答辯狀所附原告工作明細表所記載，自98年5月24日起至98年11月10 日止原告為被告載客之車資收入，及訴外人神達電腦股份有限公司、緯創資通股份有限公司、聖馬特語文補習班所陳租用20人座中型旅遊巴士之租金，以10% 計算業績獎金，則總計原告之業績獎金應為49,550元【計算詳如附表】。

③預告工資7,000元：原告受雇時間為3月以上、未滿1 年，按每月底薪21,000元計算，被告應給付原告10天預告工資7,000元。

④以上合計174,150元，惟被告僅給付原告115,900元，扣除後仍積欠原告58,250元。

⑵資遣費：原告自98年5月24日起至98年11月10日止受雇年資計171天，受雇期間薪資總計167,150元【計算式：117,600+49,550＝167,150（每月底薪加業績獎金）】，每月平均工為29,848元【計算式：167,150÷(5+18/30)＝29,848】，則被告應給付原告資遣費為6,992元【計算式：29,848×171÷365÷2＝6,992】。

⑶雇主應分擔勞、健保費用：被告未替原告投保勞、健保，被告於雇用原告時承諾按雇主每月依法應負擔之勞、健保費金額貼補給付原告，依健保局公布全民健康保險保險費負擔金額表及勞保局公佈勞工保險保險費負擔金額表，原告基本薪資21,000元，則被告原應依法負擔每月之勞保費為1,103元、健保費為975元，自98年6月至98年11月共計5個月，被告應給付原告補貼雇主應分擔勞、健保費用10,390元【計算式：（1,103+975）×5＝10,390】。

⑷以上總計75,632元【計算式：58,250＋6,992＋10,390 ＝75,632】。

㈡對被告答辯陳述略以：⑴原告自98年5月24 日起受雇於被告，擔任中型旅遊巴士之司機工作，業經被告於99年8月19 日於本院言詞辯論期日當庭自承：「原告是受僱於我」、「（問：原證二薪資袋是否是你發薪水給原告用的（提示）？）是的，至於核發金額如何計算，我回去整理後再補陳。」

，然被告於99年9月13 日答辯狀卻翻異前詞辯稱：「被告為靠行中型巴士所有人，非雇用勞工之事業主」云云，顯屬無稽。

⑵除原告之外，被告當時並未聘僱其他司機，而被告擁有兩輛旅遊巴士，被告自己駕駛一部車，另一部即交由原告駕駛，此業經被告於99年8月19 日言詞辯論期日當庭自承，被告既無聘任其他司機，何來「代班」可言。

且依原告98年6月至9月之薪資袋、業績獎金計算表及每月車趟明細表，核與被告所辯每日薪資700 元，外加車資獎金一成，及勞、健保補貼2,000元相當，按31日計算即為每月薪資21,000 元。

又原告受雇於被告擔任中型旅遊巴士司機，但因被告並無設立固定辦公處所，原告受雇於被告之後，被告即將巴士交予原告駕駛保管，原告上班無須前往任何辦公處所打卡，而巴士招攬客戶業務係由被告自行接洽處理，原告每日工作內容係待命依被告指示出車，於每車次執行終了，原告即將巴士駛回住處附近停放，待命等候被告通知下次出車任務內容，如被告未指示出車，原告即無需出車執行勞務。

⑶依被告所言原告曠職時間為98年10月5、6、7、8日，則被告於98年11月30日才終止勞動契約，明顯違反勞動基準法第12條第2項應自知悉情形之日起30 日內為之規定。

且原告於98年10月27日、28日兩天連續出車，由基隆前往羅東載客，經新店、楊梅前往屏東，為兩天來回行程，被告因此獲有載客收入14,500元，被告抗辯原告於98年10月25、26、27日連續曠職3天，顯屬無稽。

三、被告則以：被告為靠行之中型巴士所有人，並非雇用原告之事業主，故無法為其投保勞、健保。

原告為代班司機，並非正班司機，（正班司機每月底薪20,000元，勞健保補貼2,000 元）有代班才有薪水，約定底薪一天為700 元，外加車資獎金一成，勞、健保已包括其薪資之中。

原告於98年5月25 日始上班，但其配和度不高，經常被客人投訴，且同年8月9日至13日無故曠職，9月11日原告自行離職後，9月23日至27日及10月間有請其回來代班，但其仍然經常曠職達3日以上（即10月5日至8日及同月25、26、27日），故被告於11月10 日告知其解職。

原告有違反勞動基準法第12條第1項第4款及第6款、第15條、第18條之情形，依法自不得向被告請求預告工資及資遣費等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：㈠原告主張其自98年5月24 日起受雇於被告擔任20人座中型旅遊巴士之包車司機，約定除了薪資外，外加車資1 成為業績獎金及被告於98年11月10日向被告表示終止兩造間之勞動契約，期間被告已給付原告薪資及業績獎金共要求給付115,900 元之事實，為被告所不爭執，堪信為實在，惟被告仍以前開情詞置辯。

㈡查勞動基準法第2條第2項所定之雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

爰勞工保險條例第8條第1項第3款規定「實際從事勞動之雇主」，其雇主定義及適用範圍，應依上開勞動基準法之規定，本件被告既係金東旅遊巴之負責人，而原告又係受僱於被告，為被告提供勞務，由被告給付其報酬，依前開規定，被告自係屬勞動基準法上之雇主及勞工保險法之實際從事勞動之雇主。

㈢次按雇主依勞動基準法第12條第1項第4款及第6款終止契約者，應於知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第12條第2項定有明文足見勞工縱有勞動基準法第12條第1項第4款及、第6款所定事由，其與雇主間之勞動契約並不當然消滅，仍須雇主為終止勞動契約之意思表示，該勞動契約始會往後失其效力，且雇主須於知悉其事由之日起，於30日之除斥期間內為終止勞動契約之意思表示，如逾該期間則不得再以此等事由終止勞動契約。

本件被告抗辯稱因原告配和度不高，經常被客人投訴，且98年8月9日至13日無故曠職，同年9月11日原告自行離職後，同年10月間再回來上班後，同年10月5日至8日仍曠職，故被告於同年11月10日告知其解職，足見被告於98年8月13日及98年10月8日之前，顯業已知悉原告有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，及無正當理由繼續曠職3日之情，是縱認原告有被告所指之該等情事，因被告係遲至於98年11月10日始為終止之意思表示，顯已罹於30日之終止除斥期間，至被告抗辯稱原告於98年10月25、26、27日無正當理由繼續曠職3 日乙節，然據兩造所不爭執之車趟明細表及業績獎金計算表所載，98年10月份之車趟明細表其中10月26日係記載「楊梅－屏東」，27日係記載「羅東－新店－楊梅－屏東」，另98年10月份之業績獎金計算表則係記載「14500」，至少可認98年10月26、27 日原告係在羅東－屏東跑車，並非無正當理由繼續曠職3 日，準此以觀，被告認原告有勞動基準法第12條第1項第4款、第6款之事由，難認有據。

㈣又依勞動基準法第16條規定：雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間繼續工作3個月以上未滿1年者，於10日前預告之。

雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

本件縱認被告終止兩造間之勞動契約於法有據，然被告亦非係依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，且依兩造不爭執之車趟明細表98年9月份僅記載至11日，另業績獎金計算表上98年9月12日至同年月22日均無原告所得領取之業績獎金之記載，是被告辯稱原告曾於98年9月11日離職後再行於同年月23日再行受僱於被告，應堪採信，從而，自原告於98年9月23日再行受僱被告之日起至被告於98年11月10日終止勞動契約之日止，原告繼續工作尚未滿3個月，核與雇主依上開規定應給付勞工預告期間之工資之要件不符，況勞工依據勞動基準法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉；

又於勞工片面單方表示離職或合意終止契約者，雇主並無遵守預告期間之義務；

另勞工於無同法第14條第1項各款情形而單方片面表示終止契約，或合意終止契約但無支付資遣費協議之情形，勞工亦無請求資遣費之權利。

本件被告前開以原告無正當理由連續曠職3日為由，於98年11月10日所為單方終止與原告間之勞動契約，既於法無據，已如前述，是兩造間之勞動契約本不因被告單方終止之意思表示而終止，惟原告自98年11月10日起即未再依兩造間之勞動契約關係提供服務予被告，顯係以事實行為與被告合意終止契約，係依前開規定，原告自無請求被告給付預告工資及資遣費之權利，是原告此部分之請求，自屬無據，不應准許。

㈤再按民事訴訟如係由原告主權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴。

（最高法院17年上字第917號判例可參）。

據證人即同樣受僱於被告擔任司機之李金興於本院99年12月14日言詞辯論期日到庭證述：「（問：如何計算薪資？）沒有底薪，是算天的，每一天大概跑個三、四趟，有長短程，一天大概7、800元，需要跑車時，被告會打電話給我，因為車子大部分是我開回去保管，跑半天的話，大概會給我4、500元，另外還有獎金1、200元」「（門：你受被告聘用跑車，勞健保費用如何處理？）我自己去找工會投保，費用是被告補貼我1000元，其他是我自己負責，多不退，少不補」「（問：就你受僱被告跑車，有無正班及代班之區別？）應該只有所謂的代班，正班應該是正式在公司受僱上班的那一種才算，我是將車開回來，被告如果要跑車要事前打電話通知我，我在沒有跑車的時間在家裡泡茶，我本來是可以去找其他工作，但我不想再去找其他工作，只要我能夠配合被告的跑車，他是不會管我．．．」「（問：你平均一個月跑車幾天？）我幾乎沒有請假，要看大小月，平均每個月有26天天，最少也有20天，我不知道原告一個月跑幾天，我只聽他說他錢很少，我有說我跑的天數比較多」「（問：原告到你泡茶向你提到要你一起咬被告，有無說內容什麼？）他是抱怨薪水少，要我一起咬被告薪水的事，我是說不要，而且我有勸原告不要走法院」等語（見本院卷第90-92 頁），酌以原告98年6 月份之薪資袋上所載之應發金額合計28000 元（零用金轉10000元，實發金額18000元），遠較原告所主張之底薪21000元外加業績獎金1660元合計應為22660元，高出5340元；

另98年7月份之薪資袋上所載之應發金額13600元（零用金轉10000元，實發金額23600元），遠較原告所主張之底薪21 000元外加業績獎金11850元合計32850元，短才了9250元近10000 元，然原告竟未於當下即向被告反應並提出異議，反於98 年9月23日再行受僱於被告後同年11月始向被告主張，顯與一般社會常情有悖，而被告又非屬勞工保險法所規定強制投保之雇主，原告既未能舉證證明其與被告間約定每月之底薪為21,000元，且應依被告每月依法應負擔之勞、健保費金額按月補助原告是原告請求被告應給付其短付之薪資及應補助之勞、健保費用，即應予駁回。

㈥至原告主張被告短付業績獎金部分，依兩造所不爭執之神達電腦股份有限公司、緯創資通股份有限公司、聖馬特語文補習班函覆本院租車之租金資料所示，原告受僱於原告期間應得之業績獎金如附所示應為49,550元，然被告僅給付43,500元，短付原告業績獎金6,050 元。

是原告此部分請求，於法有據，應予准許，㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。

從而，原告請求被告給付6,050 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

至原告請求被告應給付其短付之薪資、10天預告期間工資、資遣費及補助勞健保之費用部分均無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，爰依職權宣告之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後均認與判決之結果不生影響，爰不以一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用即第一審裁判費1220元由被告負擔60元，原告負擔1160元。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
基隆簡易庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 王鵬勝