臺灣基隆地方法院民事-KLDV,101,勞小上,2,20120910,2

臺灣基隆地方法院民事判決 101年度勞小上字第2號
上 訴 人
即附帶被上訴人 林奕均即魁北克.
被 上訴人
即附帶上訴人 劉奕孜
訴訟代理人 徐采綾
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國101年3月16日本院基隆簡易庭101年度基勞小字第12 號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分新臺幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分新臺幣壹仟伍佰元，由附帶上訴人負擔。

理 由

一、本件上訴人（即附帶被上訴人）上訴意旨略以：㈠原判決認兩造間於民國100年7月6 日並未成立按件計酬之契約，復以被上訴人嗣後仍有打卡資料之情，認定兩造間嗣後亦成立按時計薪之僱傭契約，惟兩造間於100年6月間所談定按時薪新臺幣（下同）120 元計算之僱傭契約既已經上訴人終止，則縱認如原判決所言，兩造嗣後仍成立按時計薪之僱傭契約，究係以何種計薪方式計算薪資，是否仍採用時薪120元之方式計算，均未見原判決於判決理由中說明。

㈡原判決以被上訴人於100年7月6 日寄給上訴人之電子郵件內容：「．．．我決定要把我剩下的草稿完成到我的最好，（我不想要做事虎頭蛇尾）然後再離開，不知道可不可以？」等語有請辭之意，認定兩造間並未成立按件計薪之僱傭契約，惟自上開文字內容，亦可窺見被上訴人央求上訴人給予工作機會，且參原證15中被上訴人寄發第三人之電子郵件內容，以其己身之例建議第三人應「堅定的請她再給你幾次機會」等情，足徵，被上訴人於100年7月6 日之電子郵件內容央求上訴人給予工作機會，而非向上訴人請辭，況且，倘若被上訴人真有請辭之意，何必待其完成草稿後再離開，原判決漏未斟酌，尚有未洽。

㈢再者，縱認被上訴人有請辭之意，亦難推論上訴人嗣後同意以按時計薪之方式僱傭被上訴人，且上訴人既已於100年7月4 日以被上訴人不適任為由，終止兩造間按時計薪之僱傭契約，則上訴人豈可能在被上訴人請辭後，復以相同計算薪資之條件繼續雇用被上訴人。

又上訴人從未指示被上訴人填載打卡資料，是否得單憑被上訴人自行製作之打卡紀錄即率認兩造間係以按時計薪之方式計算時薪。

㈣兩造間有無實質上成立僱傭關係，亦應視被上訴人於其主張之受僱期間，被上訴人所實質從事之工作內容而定，參以上訴人於原審審理中已表示，被上訴人提出之原證8 之文件，係第三人洋洋企業有限公司（下稱洋洋公司）與國外酒莊之合作案，且魁北克山莊係從事酒類販售，洋洋公司則為進口商，酒品之標示與繪製酒標，理當為進口商之工作內容，足徵依被上訴人所實質從事之工作內容係洋洋公司之工作。

原判決單從被上訴人係自就業服務站之求才資訊至魁北克山莊應徵、工作地點在魁北克山莊等情，即認僱傭關係存在兩造間顯有違誤等語。

並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。

⑵廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

⑶第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、附帶上訴人（即被上訴人）上訴意旨略以：㈠上訴人未依勞工退休金條例之規定，按月提繳不低於勞工每月工資6%勞工退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，自應依勞工退休金條例第31條規定賠償被上訴人。

因退休金性質上仍屬於工資，只是實際退休前不能領出，而讓勞工累積帶著走。

上訴人身為雇主，確實未依該條例按月提繳每月工資6%於被上訴人之勞工退休金個人專戶，實際上已足以造成勞工損害，當然應依法賠償2,146元。

㈡依勞動基準法第35條之規定，勞工1天工作達8小時以上，至少應有30分鐘之休息。

被上訴人在上訴人處工作，中午實際上並未休息，故原判決對於工作時數之計算，將中午1 小時休息扣除，顯有違誤，故請求上訴人另給付3,840 元。

並為答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔；

上訴聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

⑵前廢棄部分，被附帶上訴人應再給付附帶上訴人5,986元及自100年9月5 日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。

又上訴狀內應記載上訴理由，表明「原判決所違背之法令及其具體內容」及「依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實」，同法第436條之25 亦有明文規定。

如上訴狀或理由書未依此項方式表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘。

上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由，應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴仍難認為合法。

又上訴人以原判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實（最高法院67年臺上字第2876號、70年臺上字第2027號及71年臺上字第314號判例要旨參照）。

如以民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

本件上訴人（即附帶被上訴人）及附帶上訴人（即被上訴人）提起上訴，均並未依上開說明，具體指摘原審判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規定條項或其內容，及合於民事訴訟法第469條所列各款之事實，要難認對原審判決有如何違背法令情事已為具體之指摘。

是以，尚不得謂上訴人及附帶上訴人業已合法表明上訴理由，首先敘明。

四、又觀諸前開上訴人及附帶上訴人之上訴意旨，均係指摘原審判決以兩造間之電子郵件內容及被上訴人之打卡資料，判斷兩造間之按時計薪之僱傭關係存在，並計算被上訴人工作時數容有未恰云云。

惟關於證據取捨，乃屬法院依調查證據所得而為判斷，並非與當事人所主張不相同或判決結果不利於當事人，即為認事用法有誤，當事人所提證據方法是否可採，事實審法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，茍其判斷並不違背論理及經驗法則，縱未採信該證據方法，或認不足以證明待證事實，亦難謂為違背法令。

再附帶上訴人於上訴意旨中指陳，上訴人應賠償被上訴人依勞工退休金條例所應得之每月工資6%之退休金云云，惟依勞工退休金條例第31條第1項及第2項之規定，勞工退休基金係由雇主為勞工依工資數額於一定比例提存於勞工退休金專戶，待日後勞工辦理退休時方得請領，故勞工退休金之請求權，必待勞工日後於符合同條例第24條所定之要件時始得主張，換言之，於勞工尚未屆法定退休條件前，該請求權尚未成就，此於原審判決之判決理由中已詳細說明，被上訴人仍執前詞提起上訴，容有誤解，併予敘明。

承上，本件上訴人及附帶上訴人既均未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，僅指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，依前開說明，提起上訴及附帶上訴自無理由。

五、第二審訴訟費用額確定如主文所示。

六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳怡安
法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
書記官 孫嘉偉