臺灣基隆地方法院民事-KLDV,104,事聲,19,20150828,1

臺灣基隆地方法院民事裁定 104年度事聲字第19號
異 議 人 林錦儀
代 理 人 林合民律師
相 對 人 林玉霜
上列異議人對於本院司法事務官於民國104年4月8日所為104年度司聲字第50號民事裁定聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1 至3 項定有明文。

查本件異議人係就本院司法事務官於民國104年4月8日所為104年度司聲字第50號裁定，聲明不服而提起本件異議，是本院依法自應就本院司法事務官所為之裁定，審究異議人之異議有無理由，合先敘明。

二、本件異議意旨略以：

（一）相對人前向本院聲請假扣押異議人之財產，經本院於104年1月27日以104年度全字第3號裁定准予相對人以新臺幣（下同）700萬元供擔保後經臺灣臺北地方法院104年度司執全卯字第130號執行。

然相對人就前開假扣押所欲保全金額不足3,920,247元部分，尚未提起本案訴訟，故異議人依民事訴訟法第529條之規定聲請命相對人限期起訴。

（二）本院102年度重訴字第20號民事案件，係由相對人林玉霜及訴外人江英傑、林忠志、林凱若、林文玲等於102年1月30日對異議人提起民事訴訟，其中異議人林玉霜及訴外人江英傑、林忠志、林凱若、林文玲依照93年3月9日之債權讓與契約書向異議人請求給付滯納金額雖為85,398,768元，但依民法第271條可分之債之規定，相對人林玉霜起訴個人請求之金額僅為17,079,753元（計算式：85,398,768元/5人＝17,079,753元），與本件聲請保全之債權金額2100萬元並不相符。

（三）再者，本件聲請保全之原因事實，除前案訴訟請求給付滯納金之原因事實外，另外包括債權轉讓之原因事實，故本件聲請假扣押所欲保全請求之原因事實與前案訴訟請求給付之原因事實，亦未完全相符，足證相對人林玉霜就其聲請假扣押保全請求並未經本案訴訟係屬或判決。

是相對人就其聲請保全之債權金額3,920,247元（計算式：21,000,000元－17,079,753元＝3,920,247元）之部分，並未向異議人起訴請求，故依民事訴訟法第529條規定，應依債務人即異議人聲請，命相對人於一定期間內就其聲請保全之債權金額即3,920,247元起訴。

（四）原裁定駁回異議人聲請命債權人即相對人限期起訴之裁定，顯有違誤，爰依法聲明異議，請廢棄原裁定，並命相對人於一定期間內就其聲請保全之債權金額3,920,247元起訴。

三、按經准為假扣押，而本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，民事訴訟法第529條第1項定有明文。

另法院限期命債權人起訴者，以本案尚未繫屬者為限，倘本案已繫屬於法院或經法院判決確定者，自無依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴之可言。

又此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言，最高法院65年度臺抗字第44號判例意旨參照。

另假扣押所保全者，為金錢之請求或得易為金錢請求之請求，因之凡聲請假扣押所保全請求之原因事實，與起訴請求給付之原因事實相同，即屬上開條項所稱之起訴（最高法院82年度臺抗字第564號及83年度臺抗字第46號裁定意旨參照）。

四、經查，相對人前主張異議人於102年11月18日將其名下位於臺北市○○路00○00號房地設定共同抵押，擔保高達49,200,000元之第一次最高限額抵押權。

再於103年5月8日就其另位於臺北市○○○路0段00巷00號7樓之1及10樓之2共二筆房地，再對外設定26,040,000元之第二次最高限額抵押權。

又實務上設定最高限額抵押權之用途，乃係為便利債務人於擔保債權金額內視具體情況予以動支，則異議人林錦儀既未塗銷第一次最高限額抵押權，若有資金需求，本得於第一次最高限額抵押權額度內撥用，而異議人連續就他筆房產設定第二次最高限額抵押權，其意圖增設高額負擔妨礙債權人及相對人之強制執行，並將導致原告即相對人將來勝訴亦不能執行或有執行困難之虞，為保全對於相對人債權請求之強制執行，聲請本院於104年1月27日以104年度全字第3號裁定准許就異議人之財產於2100萬元範圍內為假扣押，嗣相對人依同一內容，聲請對異議人起訴，請求異議人應給付85,399,405元，其原因事實及請求依據完全相同，有104年度全字第3號民事裁定及102年度重訴字第20號民事判決附卷可稽，並經本院於103年12月29日以102年度重訴字第20號判決相對人一部勝訴一部敗訴在案，業經本院審酌104年度全字第3號假扣押裁定、102年度重訴字第20號民事判決、臺灣臺北地方法院104年2月26日北院木104司執全卯字第130號執行命令，查核屬實。

是相對人顯然已就假扣押所保全之請求，提起本案訴訟，揆諸前揭說明，當無再命相對人限期起訴之必要。

相對人既已就假扣押欲保全之請求提起本案訴訟，異議人以此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

至相對人主張假扣押金額是否有過高之情事，則應由異議人於執行程序中再向執行法院請求救濟，附此敘明。

五、依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事庭法 官 蔡聰明
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳忠賢